Resumo: Paradigmas processuais de complexidade num ambiente de sincretismo e tempestividade da jurisdição. A evolução doutrinária em relação à formação de litisconsórcios. O instituto litisconsorcial – conceito e classificações – Litisconsórcios anômalos (eventuais) – A questão nas ações de despejo e cobrança, nos alimentos entre pais e avós (avoenga) e sob a perspectiva da desconsideração da personalidade (disregard act theory).
INTRODUÇÃO AO TEMA PROPOSTO
Grande tem sido a preocupação dos operadores do ordenamento jurídico, com a questão da efetividade da prestação da atividade jurisdicional, tanto que se dedicou um dos tópicos da Emenda Constitucional nº 45/04, ao chamado tempo razoável de duração do processo, como se observa pela atual redação da norma contida no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, criada por tal emenda (pelo óbvio que qualquer Estado moderno somente poderá ser tido como tal, se for capaz de resolver o desafio de solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, que se verificam em número cada vez maior, de modo a conseguir alcançar o carneluttiano escopo de pacificação social inerente ao processo).
E, muito antes da busca por um número cabalístico (com emprego de fórmulas mágicas ou matemáticas[1] para a sua aferição, o que restaria como praticamente impossível ante as peculiaridades e o grande número de incidentes que poderia, de forma hipotética, ocorrer no processo civil) de dias pré-determinados para a realização de atos processuais, o escopo preconizado pela norma em comento não parece ter sido lançar uma regra específica a respeito do tempo processual, mas, como convém a uma liberdade pública (ou fundamental right, na acepção empregada por J. J. Canotilho, em seu conhecido Curso de Direito Constitucional Português), se buscou estabelecer um princípio norteador da mudança de mentalidade que se espera de magistrados, promotores, advogados e, sobretudo, de legisladores.
Isso porque, como parece despontar com singular obviedade franciscana, se uma lei vier a aumentar ou dificultar o trâmite processual, tornando-o mais longo, sem um fator adequado a justificar tal medida (por exemplo, criando-se uma antinomia[2]), a inovação legislativa será reputada como inconstitucional, justamente por colidir com tal orientação programática.
Do mesmo modo, por exemplo, se houver perda injustificável de prazos, ou demora indevida na realização do impulso oficial ou do sentenciamento de Processos, poder-se-á invocar o referido princípio constitucional da tempestividade para embasar, por exemplo, a impetração de um mandado de segurança contra tais espécies de atos coatores[3], sem prejuízo, inclusive, das providências inerentes ao cumprimento das obrigações de fazer, inclusive, as do artigo 461 e seus consectários do Código de Processo Civil (até mesmo com imposição de astreintes em face do Poder Público – o que depois deverá ser resolvido em sede de execução por regras próprias do artigo 100 e seus consectários da Constituição Federal).
Mas, fundamentalmente, o que parece estar a ocorrer é uma busca pela ruptura com dogmas formais do processo em geral, como modo de galgar modos mais céleres e práticos de se conseguir a tutela invocada, o que leva a releituras de postulados teóricos até então cristalizados, como forma de se atingir uma interpretação mais consentânea com essas aspirações de efetividade (o propósito sincretista do processo, tem despontado de forma manifesta pelo poder legiferante, como se observa, por exemplo, pela inserção de um parágrafo 7º, no artigo 273 do Código de Processo Civil, passando a admitir a propositura de medidas cautelares no bojo da própria ação em que se busca a tutela que seria tida como principal, restringindo, sobremaneira, a condição da ação interesse de agir, pela falta de necessidade, num grande número de demandas, tornando obsoletas ações cautelares incidentais[4] e em grande parte, ações cautelares preparatórias[5]; ou, por exemplo, com as introduções recentes trazidas pela Lei nº 11.232/05, que retiraram o status de ação, da execução de título judicial, tornando-a em fase do processo de conhecimento, ou seja, fase de cumprimento de sentença como se tem pela atual redação do artigo 475 e seus inúmeros consectários do Código de Processo Civil).
Tal sincretismo, aliás, se revela de todo adequado num universo de grande número de demandas, eis que implica em situação de redução sensível do número de demandas, para uma mesma finalidade, com racionalização do uso dos serviços forenses (ao invés de se autuar duas demandas, uma cautelar e outra principal, com duas autuações e dois despachos, duas citações etc., seria de se concluir pela desnecessidade de tal expediente, diante da clareza solar da orientação do artigo 273, par. 7º, CPC, com desnecessidade de propor-se ações cautelares indevidamente, neste contexto, com o que se terá a prática de um número reduzido de atos, o mesmo se dando em relação à execução, em que se poderá intimar eletronicamente[6] o advogado, sem a necessidade de confecção de mandado de citação ou de utilização de Oficial de Justiça para tal mister, liberando os serventuários e juízes para a análise de outros feitos – ou, ainda, através de se instar o Ministério Público e outros entes legitimados, para a propositura de ações coletivas – as class action, correntes no direito anglo-saxâo, no sistema jurídico da Common Law), em situação, ademais, que obedece aos próprios princípios da legalidade e da moralidade dos atos do Poder Público lato sensu (e, aí, obviamente se pode inserir o Poder Judiciário), como decorre da redação da norma contida no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o que, obviamente, deve ser sopesado em conjunto com a nova garantia da tempestividade da jurisdição, mencionada linhas atrás (ou seja, o aludido tempo razoável de duração do processo, estabelecido pela norma contida no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal).
Isso porque, como é cediço, a noção em questão (racionalização do tempo no processo) não chega a ser uma novidade total, posto que, como desponta com clareza solar do advento da norma contida no artigo 125, inciso II do Código de Processo Civil, todo Magistrado cível, por exemplo, já estava adstrito ao dever de velar pela rápida solução do litígio (dogma normativo lastreador, por exemplo, dos princípios da celeridade e economia processuais), não parecendo, ademais, em afinamento com tal perspectiva, que o constituinte apenas tenha pretendido repetir o que já estava definido como um dever legal.
Assim, a idéia de constitucionalizar-se uma tempestividade de jurisdição parece visar justamente uma mudança paradigmática na forma de pensar o processo civil como um todo, deixando-se de analisá-lo como um objeto científico, nas demandas judiciais, para, revendo conceitos já previstos, por essa nova perspectiva, se possa alcançar as supramencionadas aspirações de efetividade do processo enquanto instrumento do direito de ação (nos anseios e auspícios de se alcançar o vem sendo entendido como acesso a uma ordem jurídica justa).
E o tema proposto acima, vem de encontro com tais aspirações, na medida em que, não obstante, no passado, se tenha buscado impor alguns limites à cumulação subjetiva em determinados tipos de demandas, em nome de um tecnicismo processual, tal possibilidade se tem demonstrado como entendimento a ser revisto em consonância com a nova ordem constitucional vigente a esse respeito (como sabido, se litisconsórcios forem estimulados o número de demandas cairá na mesma proporção, permitindo ao Magistrado resolver um número maior de relações jurídicas de modo mais rápido e concentrado, eis que, além de menor o número de atos isso tenderá a se verificar nm menor lapso de tempo, por razões de singular obviedade franciscana).
Como exemplo disso, pode-se destacar que, por exemplo, na metade da década de 1.990, entendimentos doutrinários de relevo, no cenário jurídico pátrio, recomendavam a impossibilidade de formação de alguns tipos de litisconsórcios que se revelariam de grande praticidade nos dias atuais (sob a perspectiva da concentração e aproveitamento de atos processuais).
E, com relação à demonstração do que se alega no que concerne aos entendimentos desta época (pouco mais de uma década), seria de se pedir vênia para transcrever a então opinião do Magistrado Francisco Carlos Rocha de Barros, sobre o tema (afinada, então, com a jurisprudência da época):
"Outra questão interessante diz respeito à possibilidade de incluir-se o fiador no polo passivo da demanda em que se cumula pedido de despejo, com cobrança de aluguel. Em princípio, somos pela resposta negativa, mesmo desconsiderando a dificuldade acima apontada quando se tratar de locação ajustada por escrito. Acontece que o fiador, por não integrar a relação jurídica da locação, é parte francamente ilegítima para figurar com réu na ação de despejo. Admite-se que o fiador integre o pólo passivo da ação de execução ou de cobrança de aluguéis, como co-réu, ou, até mesmo, seja solidariamente acionado pelo locador. Todavia, cumulado o pedido de despejo com cobrança, a regra do artigo 292 do Código de Processo Civil impediria sua inclusão como co-réu, pois só se permite a cumulação num único processo de vários pedidos contra o mesmo réu. Ora, se o fiador não pode ser o réu no pedido de despejo, não poderia figurar como réu na cumulação daquele pedido com o de cobrança. Em favor desse entendimento vale colecionar o Enunuciado n° 13 do Centro de Estudos do 2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: "Somente contra o locatário é admissível a cumulação do pedido de rescisão da locação com o de cobrança de aluguéis e acessórios"[7]. (grifos deste autor).
No entanto, guardadas certas proporções, ou seja, com estrita obediência à técnica processual, parece ser o caso de se começar a rever tais posicionamentos, exigindo-se dos operadores do direito, que admitam tais formações subjetivas nas relações jurídicas processuais, o que pode se revelar como expediente econômico, com redução do número de atos processuais a ser praticado, alcançando-se com isso, a tão esperada tempestividade de jurisdição, como será exposto, nas linhas que se seguirão, passando-se a admitir a formação de litisconsórcios em relações jurídicas materiais complexas, com pleitos alternativos e subsidiários (por exemplo, com inclusão de fiadores nos pleitos de despejo cumulados com cobrança de alugueres, em litisconsórcio passivo facultativo com locatários inadimplentes, admissão de avós no pólo passivo com genitores, em pleitos alimentares com responsabilidade subsidiária, de sócios gerentes de pessoas jurídicas nas hipóteses de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, etc...).
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A RESPEITO DO REGIME JURÍDICO DO LITISCONSÓRCIO NO PROCESSO CIVIL PÁTRIO
Como é sabido, a relação processual[8] é uma relação jurídica, às mais das vezes, vista como triangular[9], ou seja, em relação à qual, normalmente, se fazem presentes três sujeitos processuais (esquematicamente entendidos como as partes, autor e réu, e o Juiz), isso, obviamente, na sua forma mais básica, em atenção ao clássico princípio do actum trium personarum.
Assim, como costuma acontecer em toda espécie de relação jurídica, se faz necessária a presença dos sujeitos, que são, doutrinariamente entendidos como titulares de deveres, poderes, pretensões, ou seja, seriam aqueles dotados do “poder de intervir na produção da decisão judicial”[10].
Tal definição se presta, obviamente, a abranger as noções de sujeitos parciais, ou partes e terceiros juridicamente interessados, numa relação jurídica processual, não abrangendo, no entanto, a noção de sujeitos imparciais, dos quais se cuidará nas linhas que se seguem.
Os titulares deste poder de intervir em uma decisão judicial, no entanto, devem ser dotados de capacidade, ou, ao menos, a lei deve equipará-los a sujeitos, para alguns efeitos, sob pena de não poder cuidar de situação de presença de pressupostos processuais (a conhecida situação da legitimatio ad processum, no que se refere às capacidades processuais), pré-requisito para a condição da ação legitimidade ad causam (disciplinada pela norma contida no artigo 6º, do Código de Processo Civil).
Isso porque, por razões óbvias, num primeiro momento, deve-se cuidar de aferir se se está mesmo diante de um sujeito de direito, para, somente então, se passar a analisar se este sujeito teria, ou não, pertinência subjetiva para a lide, enquanto conflito de interesses intersubjetivo.
De modo a englobar, não só os sujeitos parciais, pareceria melhor optar por uma definição que implique em englobar todos os sujeitos de uma relação processual (nem todo sujeito é parte, como visto acima, embora toda parte deva ser um sujeito, necessariamente), optando-se, sob tal prisma, por entender-se sujeito processual como todo aquele que pratica atos em interesse ou funções próprias, dentro de um processo.
Com isso, além das partes, dever-se-á entender como sujeitos da relação processual, o Juiz[11] e, até mesmo, outras figuras, como se dá, por exemplo, com a situação do Ministério Público (pode atuar como parte ou como fiscal da lei, ou custus legis dentro de um processo).
Parte, portanto, dentro do ponto de vista técnico, é o sujeito que se encontra em contraditório perante o juiz[12]. E tal contraditório pode ser entendido, em linhas gerais, como a abrangência, dentre outras garantias, do direito de ser ouvido no processo, de ser tratado com paridade pelo Magistrado e de ter acesso a todos os atos e termos do processo (a idéia, ademais, deriva do latim contradicere, que, em tradução literal já implica a abrangência da idéia de dizer contra, ou, melhor dizendo, manifestar-se contra a pretensão do outro).
Mas, nem sempre, encontra-se um único titular num (ou até mesmo em ambos) dos pólos da relação jurídica processual (embora o normal seja a existência de um autor e um réu), posto que, algumas vezes, os pólos podem ser ocupados por mais de um sujeito, de modo que, quando, em qualquer dos pólos, existe mais de um sujeito, ocorre o fenômeno processual da cumulação de sujeitos[13] ou litisconsórcio, fenômeno devido, às mais das vezes, à complexidade das relações jurídicas, o que, aliado à necessidade de se obter efetividade, pode ser alcançado pelo atendimento dos princípios da celeridade e, sobretudo, economia processuais, escopos visados com a possibilidade de formação de litisconsórcios (além disso, a idéia em questão visa a otimização da harmonia do sistema, eis que, nessas condições, em havendo cumulação de vários sujeitos sob o crivo analítico de um mesmo Julgador, diminui-se o risco de coexistência de decisões judiciais contraditórias).
Assim, se milhares de aposentados forem atingidos, da noite para o dia, por dantescos efeitos de uma medida provisória qualquer, não se precisará aguardar que os atingidos ingressem, cada qual, com sua ação própria, o que levaria ao caos dos serviços judiciários, em desconformidade com a efetividade buscada, eis que os mesmos poderão se organizar em grupos para a propositura das demandas.[14]
Como outra vantagem óbvia da formação dos litisconsórcios, a doutrina aponta o atendimento ao princípio de segurança das relações jurídicas[15], ou seja, como cada Juiz pode julgar a demanda de acordo com seu livre convencimento motivado[16], situação que leva em conta fatores ideológicos variáveis de pessoa para pessoa, ou seja, de Juiz para Juiz, quando maior a diversidade de decisões e opiniões, maior a insegurança das relações jurídicas, de modo que, com o litisconsórcio, um único Juiz (pois uma única ação será proposta pelos vários sujeitos) proferirá decisão, de modo que, com isso, reduz-se a possibilidade de existência de decisões judiciais contraditórias.
Convém, ainda, destacar, desde logo, o que igualmente gera muita confusão entre os acadêmicos, que, o litisconsórcio não implica em situação de intervenção de terceiros, posto que, como mencionado acima, o mesmo implica em cumulação de partes (e não de terceiros) num mesmo pólo da relação jurídica processual (das diversas situações em que terceiros poderão ocupar os pólos, se tratará mais adiante).
Da mesma forma, isso não pode ser confundido com a situação de um processo coletivo, eis que, em sede de litisconsórcio, como cada litisconsorte resta devidamente identificado, deduzindo pretensões em nome próprio, ainda que o pólo em que ocupe tenha mais de um ocupante, ainda assim seu pleito é visto como uma tutela individual, o que não se confunde com situação diversa, do chamado processo coletivo, em que um ente congrega o interesse de vários membros, e esse ente deduz pedido em nome de seus membros (a situação aí, obviamente, deixa de ser a da legitimidade passando a ser da legitimação, mencionada no artigo 6º, in fine, do Código de Processo Civil, em que se pleiteia direito alheio, como se fosse próprio, autorizado por lei).
Outra questão importante diz respeito à própria admissão, sem restrições, do litisconsórcio no processo de execução (ou mesmo na fase de cumprimento de sentença, após o advento da Lei nº 11.232/05), devendo-se, no entanto, observar os requisitos previstos pelo advento da norma contida no artigo 573 e seus consectários do Código de Processo Civil, que teve sua redação preservada.
Quanto a tal tópico, inclusive, de se destacar autores[17] que defendem que se deva admitir (e sob a ótica do sincretismo e da efetividade isso não pode deixar de ser aceito, posto que, como asseverado acima, entendimentos formalistas e burocratizantes da relação jurídica processual, que obstem o caráter instrumental do processo passam a ser tidos como expedientes inconstitucionais frente ao fundamental right da tempestividade de jurisdição) a reunião de execuções mesmo quando as partes não forem as mesmas, mas for possível formar-se o litisconsórcio, por outros elementos comuns (como disposto, aliás, no advento da norma contida no artigo 46 e seus consectários do diploma processual civil vigente), como se daria, verbi gratia, em situações em que uma causa petendi remota for comum (por exemplo, um contrato para aquisição de um dado bem, com emissão de duas notas promissórias em face de devedores distintos, que adquiriram o bem em conjunto, mas pagarão cada qual sua cota parte, com o que não se teria situação de bis in idem), o que, insista-se, se revela, de todo, como conveniente neste panorama da nova sistemática processual (desde que, pelo óbvio, os outros requisitos do artigo 573 CPC remanesçam compatíveis, ou seja, o mesmo juízo competente, e procedimentos compatíveis, sob pena de que, se isso não ocorrer, desaparecer a conveniência que justificaria a reunião das causas para processamento conjunto).
A CLASSIFICAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO.
O litisconsórcio pode ser classificado de acordo com alguns critérios, sendo, o primeiro deles, o da multiplicidade de sujeitos nos pólos[18]. Sob tal ótica, um litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto, conforme a cumulação de sujeitos se dê no pólo ativo, no pólo passivo ou em ambos.
E essas situações não se confundem com a situação do chamado litisconsórcio multitudinário. Esse, ocorre quando, em qualquer dos pólos da relação jurídica processual, verifica-se a situação de um número muito grande de ocupantes (às vezes chegando a ser indeterminado, como apontado pelos estudos de Kazuo Watanabe, em relação a situações processuais geradas, por exemplo, quando um dos pólos da relação processual seja ocupado por um grande número de invasores de terra pertencentes a algum movimento social, como o MST ou congênere).
Nessas situações, inclusive, se possível for, pelo óbvio, recomenda-se que o Magistrado, até para facilitar o processamento, restrinja o número de participantes do pólo processual, como, aliás, previsto pela norma contida no artigo 46[19], parágrafo único do Código de Processo Civil, em situação que vem sendo doutrinariamente concebida como litisconsórcio facultativo recusável.[20]
E, como apontado na introdução deste trabalho, a tempestividade é um objetivo que deve ser buscado, não de forma absoluta, mas integrada com escopos de razoabilidade[21] e proporcionalidade, eis que, se a formação de litisconsórcio se prestar apenas a tumultuar o processamento de um dado feito[22], pelo óbvio que não deva tal situação ser estimulada ou chancelada.
Ora, parece óbvio que, se uma única decisão puder ser prolatada para todos os litisconsortes, em julgamento único antecipado (por exemplo, nas situações descritas no artigo 330 e seus consectários do Código de Processo Civil), são óbvias as vantagens da reunião de vários sujeitos num mesmo pólo, eis que, de forma rápida, várias tutelas serão resguardadas, em uma única oportunidade, parecendo, portanto, razoável que se busque estimular, para alcançar a tempestividade, litisconsórcios facultativos cada vez mais amplos, em ações que versem exclusivamente sobre questões de direito (que são as que parecem possibilitar a antevisão do julgamento antecipado da lide).
Mas, em contrapartida, se a hipótese não recomendar o julgamento no estado, demandando a produção de prova a respeito dos fatos do processo, a questão do fomento à criação do litisconsórcio deva ser analisada caso a caso, eis que nem sempre se alcançará a tempestividade com tal muito, e, ao contrário, quando por exemplo, se tiver que colher três testemunhas para cada fato, para cada litisconsorte, deverá o Juiz, seguramente, lançar mão do instituto mencionado acima, no que se refere ao litisconsórcio recusável (artigo 46, par. único, CPC), como parece ser de singular obviedade franciscana (a demora na articulação das testemunhas de um litisconsorte poderá prejudicar o andamento processual dos demais, com demora na expedição e cumprimento de cartas precatórias ou rogatórias, substituição de testemunhas não localizadas, etc ...).
Outro critério classificatório do litisconsórcio, diz respeito ao momento de formação, podendo ser inicial ou ulterior (também chamado posterior ou tardio)[23]. Com relação a tanto, se destaca que a regra geral seria a de que ele seja inicial. Geralmente é o autor quem decide se haverá ou não o litisconsórcio, o que já virá expresso em sua petição inicial.
Isso porque é o autor que propõe a demanda, e, ao propor a demanda, ele é quem vai examinar, se o pedido será deduzido, ou não, de modo a formar um litisconsórcio, de modo que, nessas condições, o litisconsórcio será formando no início do processo, sendo chamado de litisconsórcio inicial.
Algumas vezes, no entanto, por exceção, existindo casos previstos em lei, por exemplo, em que o litisconsórcio será necessário (art. 47, CPC); e se o autor não incluir o litisconsorte na sua petição inicial, o juiz, ao recebê-la, determinará a emenda da peça (par. único, art. 47, CPC), com a ressalva de inclusão de litisconsortes, este litisconsórcio já não será formado nesta petição inicial, mas, num momento posterior, daí a classificação como litisconsórcio ulterior. No entanto, o litisconsórcio ulterior deve ser tido como uma exceção[24].
O próprio Código de Processo Civil pátrio se inclina no sentido de estabelecer mais dois critérios classificatórios do litisconsórcio, a saber, o critério da obrigatoriedade do litisconsórcio e o critério da unitariedade. Pelo primeiro, os litisconsórcios podem ser tidos como divididos em facultativo e necessário e, pelo segundo, em unitário e simples.
Facultativo: como o próprio nome indica, em alguns casos, será opção do autor, formar, ou não, o litisconsórcio, e isso lhe será autorizado nas situações previstas pela norma contida no artigo 46 e seus consectários do Código de Processo Civil, ou seja, isso poderá ocorrer quando, entre duas ou mais pessoas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide (inc. I), ou seja, isso engloba todas as situações em que as obrigações tiverem mais de um sujeito (solidariedade, obrigações múltiplas, plúrimas etc.); quando direitos ou obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito (inc. II), como exemplo disso, de se destacar o exemplo dos aposentados destacado acima (ou seja, quando uma medida provisória atinge um grande número de pessoas de mesma forma); quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir (inc. III), situação descrita no artigo 103 do Código de Processo Civil, e, por fim, em situação ampla que já abrangeria as demais; quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito[25].
Para que se evitem abusos[26], como apontado linhas atrás, o Juiz tem a faculdade contida no parágrafo único do artigo 46 CPC, que lhe permite mandar reduzir o número de litisconsortes facultativos, dentro de parâmetros razoáveis (tanto que a lei limita a possibilidade de redução sempre que o grande número de litisconsortes impedir a rápida solução da lide e já havia aí, uma manifesta preocupação com a questão da tempestividade da jurisdição,, ou quando comprometer o exercício do direito de defesa).
Tal limitação pode se dar de ofício, pelo Juiz, ou pode ser requerida pelo interessado, caso em que, nos estritos termos do parágrafo em questão, o pedido de limitação interromperá o prazo para a apresentação de resposta, o qual voltará a fluir a partir da intimação da decisão em relação ao referido pedido (a doutrina[27] entende que não seria possível analogia de tal disposição com as situações de litisconsórcio necessário).
Ao contrário, existem situações, expressamente previstas no artigo 47 do Código de Processo Civil, no sentido de que o litisconsórcio deverá, obrigatoriamente, ser formado, ou seja, ocorrerá o chamado litisconsórcio necessário. E tal se dá quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme[28] para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
O que se deve observar é que, na verdade, o requisito de decisão uniforme para todos, engloba o conceito de litisconsórcio unitário, e não de litisconsórcio necessário, como se exporá nas linhas que se seguirão, de modo que melhor seria entender-se que, no litisconsórcio necessário, a disposição legal e a natureza da relação jurídica, obriguem o comparecimento de todos os sujeitos processuais, como se dá, por exemplo, na situação prevista no artigo 10 e seus consectários do Código de Processo Civil[29], no que se refere a algumas espécies de litígios envolvendo pessoas casadas, como também, se daria, por exemplo, numa ação de dissolução de sociedade mercantil, na qual todos os sócios devem compor os pólos processuais, sob pena de que alguns deles, se não fizessem parte, viessem a sofrer indevidas violações de seus direitos legítimos (e, como já visto no segundo capítulo desta obra, por exemplo, a falta de legitimidade, de legitimação ou mesmo de citação válida, implicam em falta de condições da ação e de pressupostos processuais).
Do mesmo modo, como outro exemplo de litisconsórcio necessário pela natureza da relação jurídica, pense-se uma ação de usucapião, de uma área que pertence a cinco pessoas, tal como consta da matrícula do imóvel. Não haverá como, em situação como esta, o autor da ação de usucapião ingressar apenas contra um ou dois dos proprietários; isto porque haveria, no mínimo, um cerceamento de defesa dos demais; portanto, pela própria natureza da relação jurídica controvertida, haveria que se cuidar de situação de formação de litisconsórcio necessário.
E, justamente para evitar situações como essa, a norma contida no parágrafo único, do referido artigo 47 CPC, estabelece que o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo (essa extinção somente poderá ser tida como sem julgamento de seu mérito, eis que faltante condição da ação, concernente à falta de pressuposto processual, ou seja, citação válida de todos os litisconsortes, ou seja, pressuposto de existência).
O que chama a atenção, na redação deste parágrafo único em questão (art. 47 CPC) é que sua redação dá margens a uma situação inusitada, que seria a da possibilidade de citação de todos os litisconsortes, não havendo proibição de que se incluam litisconsortes ativos, por essa disposição legal.
Ou seja, por tal dispositivo seria permitida uma forma de citação de autor[30], no direito processual civil brasileiro (a regra seria a citação de réus, mas, de forma atípica, tal pode ocorrer em casos de litisconsórcios necessários).
E isso pode ocorrer em situações em que um autor sozinho, que tivesse que litigar em conjunto com outros, pretendesse ingressar com ação em dada situação, sem a anuência do outro sujeito necessário.
Pense-se, por exemplo, na situação de um casal proprietário de um bem imóvel, sendo que o vende ao irmão da esposa, pessoa que obtém a posse do bem, mas não o transfere para o seu nome, mas que também não paga os valores ajustados.
Neste caso, nos termos da norma contida no artigo 10 CPC, o marido, para ingressar com a ação reivindicatória do domínio do imóvel, necessitaria demandar com a esposa, como litisconsorte necessária, mas a mesma é ligada por laços de afetividade ao seu irmão e se recusa a fornecer procuração ao advogado do marido. Esse, como visto, tem o direito de propor a demanda, mas não sem a inclusão da litisconsorte necessária, de modo que se tem inusitada situação de conflito entre o direito de demandar de ambos os cônjuges.
Opta-se, nesses casos, por se entender que entre o acesso ao Poder Judiciário, por um dos litisconsortes e a recusa do outro, deve prevalecer a interpretação que melhor favoreça o bem comum e os fins sociais a que a lei se destina (art. 5º, LICC), de modo que, melhor parece atender essas finalidades, o entendimento pelo qual o acesso ao Poder Judiciário, garantia constitucional, deva ser privilegiado, em detrimento da recusa da mulher (o acesso, enquanto garantia constitucional, deve ser o mais amplo possível).
Assim, pelo referido dispositivo, a esposa, em se recusando a demandar em conjunto com o marido, deverá, na condição de litisconsorte necessária, ser citada, ainda que para ocupar o pólo ativo da demanda, de forma anômala (art. 47, par. único, CPC).
Não se perca de vistas que, numa situação como essa, a mulher poderá, após citada, conferir mandato ao patrono do autor, regularizando a questão, mas poderá, ainda, permanecer inerte, o que implicará na aplicação da regra do silêncio qualificado[31], ou seja, o conhecido adágio pelo qual “quem cala, consente”, hipótese em que, até para que não se alegue falta de pressuposto processual (a situação implicaria em falta de jus postulandi, posto que a esposa não se faria representar por advogado nos autos), a situação demandaria a regularização, o que, segundo a doutrina[32], implicaria na necessidade de nomeação de um curador especial[33] para a mesma, por analogia da norma contida no artigo 9º, CPC[34] (isso, obviamente, pela exegese do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil).
Por fim, caso a esposa entenda que não possa se conformar com a propositura da ação em face de seu irmão, e não queira, nem expressa, nem tacitamente, compor o pólo ativo da demanda, e como está sendo citada, poderá, ainda, contratar advogado e contestar a pretensão de seu marido, o autor. Nessa condição, no entanto, como a litisconsorte necessária está resistindo à pretensão do autor, deixará de ser vista como litisconsorte ativa e assumirá o pólo passivo da demanda, formando, desta feita, litisconsórcio com seu irmão.
Aliás, pelo disposto no artigo 48, CPC, salvo disposição em contrário[35], os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros, enquanto que o artigo seguinte, ou seja, a norma contida no artigo 49, CPC, estabelece que cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos, tudo reforçando o entendimento aduzido linhas atrás.
Por fim, um último critério de classificação do litisconsórcio, como apontado acima, seria o critério da unitariedade do litisconsórcio, ou, como asseveram alguns[36], critério da eficácia da sentença, que divide o litisconsórcio em unitário e simples.
Para que se entenda a questão, é necessário partir do pressuposto que redação do artigo 47, CPC, comete o equívoco de confundir o litisconsórcio necessário, com o litisconsórcio unitário, o que faria com que se confundissem as noções de litisconsórcio simples, com litisconsórcio facultativo, o que, como será exposto em seguida, não reflete a realidade.
O litisconsórcio unitário ocorrerá, nos termos da redação do referido artigo (47 CPC), quando, por força da relação jurídica processual formada, a eficácia da sentença tiver que ser uniforme, para todos os litisconsortes. E, a contrario sensu, quando não houver necessidade dessa uniformidade, ele será tido como litisconsórcio simples.
Tenha-se como exemplo, mais uma vez, uma ação de dissolução de sociedade, composta de cinco sócios, e um sócio propõe tal ação, contra os outros quatro sócios. Em tal situação, o que se verifica é a coincidência de litisconsórcio necessário, com um litisconsórcio unitário, posto que, todos os quatro sócios devem estar no pólo passivo, sendo certo, ainda, que o Juiz não poderá extinguir a sociedade somente para dois ou três destes sócios, ou seja, ou extingue para os cinco (autor mais quatro réus) ou não extingue para nenhum.
Mas, como dito acima, nem todo litisconsórcio necessário, será tido como unitário, posto que existem situações em que o mesmo deve ser formado, pela natureza da relação jurídica, mas a decisão não será uniforme para todos os litisconsortes.
Observe-se a situação de uma ação de insolvência civil, em que todos os credores do insolvente devem ser citados para que venham compor a relação jurídica processual (não haveria, sob pena de nulidade, como incluir apenas alguns dos credores, em detrimento de outros). Tal litisconsórcio, portanto, será necessário diante da natureza da relação jurídica formada (art. 47, CPC), mas não será unitário, isso porque a sentença judicial não será, necessariamente uniforme para todos os litisconsortes (por exemplo, alguns serão admitidos a compor o pólo para participarem do rateio proporcional, mas outros, terão sua habilitação impugnada e acolhida, pelos mais variados motivos, ou seja, pode haver reconhecimento de prescrição ou decadência de seus direitos, reconhecimento de pagamentos, transações, dações, etc.).
Tem-se, aí, portanto, a exceção da regra, a comprovar a inadequada redação da norma contida no artigo 47 CPC, ou seja, a demonstração da possibilidade de existência de litisconsórcios necessários, não unitários, ou simples.
Da mesma forma, não obstante a regra geral seja a da coincidência de litisconsórcios facultativos, com litisconsórcios simples[37], existem exceções ao referido princípio. Pense-se, por exemplo, na situação de um condomínio, ou seja, de coexistência de vários titulares, com a mesma qualidade de direitos reais, enquanto poderes de usar, gozar, dispor e perseguir, sobre a mesma coisa (ainda que em quantidades, ou seja, cotas partes diversas, pouco importa).
Nesses casos, pela lei civil, todos podem propor demandas visando a proteção da coisa de sua propriedade, não exigindo a lei que os condôminos formem um litisconsórcio necessário, ao contrário, o que se observa, pela regra geral, é uma situação de comunhão de direitos, como previsto no artigo 46 e seus incisos do Código de Processo Civil, de modo que o litisconsórcio será meramente facultativo.
Mas, imagine-se um imóvel que tenha seis condôminos, mas apenas três deles, já que o litisconsórcio é facultativo, ingressem, com uma dada ação reivindicatória de domínio contra outra pessoa. Nesse caso, ou o Juiz reconhece que os três autores são proprietários da área, ou, ao contrário, reconhece que nenhum dos três é o proprietário, ou seja, o litisconsórcio é facultativo, como visto acima, mas será unitário posto que a decisão deverá ser uniforme para todos, ou seja, será simples.
Por fim, em sede do tema litisconsórcio, em qualquer de suas espécies, seja ela qual seja, se tais litisconsórcios tiverem patronos diferentes, seu prazo para manifestação no processo, deverá ser contado em dobro, nos estritos termos da norma contida no artigo 191 do Código de Processo Civil[38].
Não se perca de vista que se todos os litisconsortes estiverem representados por um único escritório, ainda que com vários advogados, não haverá que se falar em prazo em dobro, mas em prazo simples.