LITISCONSÓRCIOS ANÔMALOS (ALTERNATIVOS - EVENTUAIS) E A BUSCA DA TEMPESTIVIDADE DE JURISDIÇÃO (ALIMENTOS ENTRE PAIS E AVÓS; DESPEJO E COBRANÇA DE ALUGUERES ENTRE INQUILINOS E FIADORES E RESPONSABILIDADE DE SÓCIOS GESTORES NA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA)
Estabelecidas tais diretrizes a respeito do regime jurídico do litisconsórcio em geral, tal como concebido, em linhas gerais, no processo civil pátrio, seria de se passar a tecer algumas considerações a respeito do tema proposto, numa elegia à aceitação destes chamados litisconsórcios anômalos, ou, ao menos, heterodoxos, como forma de melhor atingir escopos de efetividade e tempestividade da jurisdição (como visto na introdução deste artigo, mesmo antes da tempestividade atingir status de fundamental right, os Magistrados já estavam adstritos ao efetivo dever legal de velar pela rápida solução do litígio, aparentando, como igualmente visto linhas atrás, que a constitucionalização deste dever pareceu ser um princípio indicativo da necessidade de repensar esses conceitos de uma forma mais pragmática, alterando-se a exegese dos institutos processuais).
E, dentro desta visão, parece que o litisconsórcio seja um instituto processual a merecer tal reexame pragmático, eis que, não parece existir nenhuma razão de ordem prática a recomendar que se repila a formação de litisconsórcios em situações como a cumulação de despejo com cobrança de alugueres, ou a ação de conhecimento de alimentos, constando do pólo passivo genitores e avós (pelo óbvio que, em execuções deste tipo, o título já estabelece uma responsabilidade que não seria extensiva, como parece ser de singular obviedade franciscana) ou a admissão de litisconsórcios facultativos entre pessoas jurídicas e sócios gestores, já se antevendo uma responsabilidade subsidiária pela aplicação da disregard act theory do direito anglo-saxão, no sistema jurídico da Common Law, etc ...
Isso porque, o quanto consta da idéia lançada no artigo 125, inciso II do Código de Processo Civil já revela a preocupação do legislador com a necessidade não da extinção automática e burocrática, meramente estatística e formal de feitos, mas, ao contrário, o que se busca é algo muito mais amplo, com a solução das lides, enquanto conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas, ou seja, deve-se buscar compor a relação material envolvida, de preferência com a aplicação concreta do direito, no que tange ao cumprimento das normas de direito material, pacificando, de forma definitiva os conflitos em questão[39].
Daí porque, se todos aqueles que tenham interesse jurídico efetivo na solução desta relação jurídica material já participarem do feito, provavelmente, haverá uma redução no número de demandas, com única prestação da atividade jurisdicional, o que implica em dizer que menor será o número de atos processuais e distribuições, tornando processos mais econômicos (número menor de despesas e custas processuais[40]) e céleres (por razões óbvias, quanto menor o número de atos, menos tempo se gastará ao realizar os atos praticados), sem que se torne a apontar os reflexos disso no que tange à moralidade dos atos do Poder Público e os aspectos ambientais da questão (cada vez que se economiza na prática de atos processuais, menos recursos naturais serão consumidos, como parece óbvio, ou seja, menor o número de folhas de papel, tintas de impressora e canetas, etc.... – o que, até que os efeitos da Lei nº 11.419/06 se façam sentir de formas mais candentes, não deixa de ser relevante), o que tenderá a gerar um ciclo virtuoso no qual, quanto menos atos, mais tempo, de modo que, quanto mais tempo, mais processos serão analisados por dia, o que colaborará para a implementação de escopos de efetividade que o estabelecimento da tempestividade processual (artigo 5º, LXXVIII, CF) buscou atingir (e, o mais importante, isso será obtido a custo zero, sem que se gaste um centavos a mais do dinheiro público, bastando, apenas uma alteração da mentalidade dos operadores do direito, em relação ao tema).
E, por mais que se tenham observado, no passado, precedentes jurisprudenciais em sentido contrário, como asseverado na introdução do presente artigo, não se pode deixar de apontar no sentido de que, o que se propõe seja uma releitura desta situação, com necessidade de revisão do entendimento, em nome de uma situação jurídica nova, partindo da nova visão sincrética do processo, com uma visão da constitucionalização da atividade jurisdicional, e, sobretudo, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 45/04 que torna inconstitucionais entendimentos que tornem os processos mais morosos e burocráticos.
Tal situação deve tomar como ponto de partida, o trabalho de advogados, eis que se deve partir da forma como o pedido inicial é apresentado (como sabido, não se pode admitir a vulneração do princípio da imparcialidade do Julgador, que tem, como um de seus corolários, a aplicação da congruência da jurisdição[41]), ou seja, o resultado final acerca do aproveitamento da demanda dependerá da forma como o pedido for articulado na petição inicial.
Isso porque, em não se tratando de situações de litisconsórcios obrigatórios, como parece despontar com singular obviedade franciscana (tem-se situações em que não se fazem presentes os requisitos do artigo 47 do Código de Processo Civil), tem-se que, sob o prisma de classificação a respeito da obrigatoriedade, tais litisconsórcios são facultativos, dependendo da vontade do autor para que se formem.
E, insista-se, para que tal formação de cumulação subjetiva ocorra, deve ser deduzida corretamente no pedido inicial, de sorte tal que se atinja o escopo de imparcialidade (enquanto princípio fundamental da existência de um Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito), o que pode ser obtido com pedidos alternativos e subsidiários, ou seja, no caso de uma ação de despejo com cobrança de aluguéis, por exemplo, se deve efetuar o pedido de forma detalhada e destacada em relação a todas as formas de tutela contra o locatário (ou locatários), defendendo a formação alternativa e subsidiária do litisconsórcio em relação ao fiador (ou fiadores).
Assim, por exemplo, se deve, num contrato de locação firmado entre o locador Tìcio e o locatário Múcio, tendo Lucius como fiador, se deve pedir que a ação de despejo seja julgada procedente para se reconhecer que Mucio deu causa à rescisão do contrato de locação, devendo o mesmo ser condenado ao despejo e ao pagamento dos alugueres em atraso, bem como os que se vencerem até a data da efetiva desocupação do imóvel (por força do disposto no artigo 290 do Código de Processo Civil), e, em caráter alternativo e subsidiário, que, apenas em relação ao pedido de pagamento de alugueres (obviamente e demais encargos), já que o mesmo é parte ilegítima em relação ao pedido de despejo cumulado com o de cobrança (como consta, ademais, de forma expressa do advento da Súmula nº 268 do E. Superior Tribunal de Justiça, apontando que, textualmente que: o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado), que, se Múcio não quitar referidos débitos, se condene, na mesma ação, Lucius (o fiador) ao pagamento das referidas verbas, por força da relação jurídica contratual acessória (no caso em questão, fiança) e, observe-se, fala-se em pedido subsidiário se houver benefício de ordem, eis que, se por força do contrato, não houver tal benefício ao fiador, a situação não será de subsidiariedade, mas, ao contrário, será de solidariedade, o que torna a situação será processualmente mais fácil (o pedido será para que ambos, inquilino e fiador, paguem os referidos encargos).
E, para que se escape dos percalços de eventual situação de inépcia ou indeferimento da petição inicial, convém que se destaque que são duas as tutelas (condenatória de despejo e condenatória de alugueres), com sujeitos distintos em cada pedido, com causas de pedir conexas mas diferenciadas (o locatário tem a obrigação contratual principal), enquanto que o locador tem sua responsabilidade por força de contrato acessório (fiança), podendo ser solidária ou subsidiária, conforme estabelecido em contrato, mas tudo isso, insista-se, deve estar expressamente aduzido na petição inicial (artigo 282, incisos III e IV do Código de Processo Civil)
Nesse sentido, inclusive, já se decidiu, de forma adequada com esta nova mentalidade:
TJPE-011636) AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FIADOR. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Nas ações de despejo e de cobrança por impontualidade na satisfação dos locatícios, é lícito ao locador dirigir os pedidos cumulados contra o locatário e o fiador, em litisconsórcio passivo facultativo. (Agravo de Instrumento nº 0107884-6, 4ª Câmara Cível do TJPE, Recife, Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves. j. 09.12.2004, DOE 23.03.2005).
Asseverando a interessantíssima questão da conveniência deste tipo de litisconsórcio, até para garantir o interesse em se purgar a mora, de se apontar o seguinte Julgado, cujo trecho se pede vênia para transcrever:
TJBA-003846) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. Ordem judicial que exclui da lide o sócio da empresa locatária e o fiador do contrato. Aquele que prestou fiança deve residir no pólo passivo, em litisconsórcio com o locatário, até mesmo em face da prerrogativa legal da purga da mora, a seu alcance, consoante o permissivo do art. 62, II, da Lei 8.245/91 e de relação aos ônus sucumbenciais, decorrentes da ação de despejo. Ilegitimidade passiva do sócio. A pessoa jurídica é a real titular da relação de direito material, não confundindo sua personalidade com a de seus sócios revogação parcial do decisório. Provimento parcial do agravo. (Agravo de Instrumento nº 47.167-1/05 (12.829), 4ª Câmara Cível do TJBA, Rel. João Pinheiro. j. 17.05.2006, unânime).
Pelo óbvio que isso não se confunde com uma obrigação solidária (a solidariedade, como sabido, como regra, não se presume, apenas decorrendo da lei ou da vontade das partes), mas não se nega que em tais situações de subsidiariedade, e tendo em vista que o tempo processual é matéria de alta relevância (seu aproveitamento, como asseverado acima, ganhou status de direito fundamental), se deva permitir essas cumulações subjetivas ab initio litis, em sede de litisconsórcio facultativo, eis que não se nega que, nesses casos exista, muitas vezes, obrigações de vínculos múltiplos, sendo, de todo conveniente que se resolva a posição de todos de uma única vez (o artigo 46 e seus consectários do Código de Processo Civil já admitiria tal solução).
Nada impediria, portanto, sob tal perspectiva, por exemplo, a cumulação (justificada e não automática, de forma a se justificar a cumulação alternativa) de pleito alimentar entre genitor e avós, eis que, de modo análogo, já se decidiu, a esse respeito:
STJ-191039) CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. 1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que "sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos". 2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 4 - Recurso especial conhecido e provido. (Recurso Especial nº 658139/RS (2004/0063876-0), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves. j. 11.10.2005, unânime, DJ 13.03.2006). Referência Legislativa: Leg. Fed. Lei 3071/16 - Código Civil Art. 397 Leg. Fed. Lei 10406/2002 - Código Civil Art. 1698 Art. 1710 Doutrina: Obra: Curso de Direito Civil, 23ª ed., São Paulo, Saraiva, 1985, p. 298. Autor: Washington de Barros Monteiro. Obra: Tratado de Direito Privado, tomo IX, 1ª ed., atualizada por Vilson Rodrigues Alves, Campinas/SP, Bookseller, 2000, p. 278. Autor: Pontes de Miranda. Obra: Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. VI, 10ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, p. 171. Autor: J. M. de Carvalho Santos. Obra: Alimentos no Código Civil, Thomson, IOB, 2ª ed., p. 222/223. Autor: Belmiro Pedro Welter.
No mesmo sentido, a respeito da obrigação alimentar dos avós, de se pedir vênia para apontar no sentido de que:
TJDFT-067043) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO DO ARTIGO 526 DO CPC. NÃO COMPROVAÇÃO PELOS AGRAVADOS. PRELIMINAR REJEITADA. INCLUSÃO DOS AVÓS MATERNOS NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE ALIMENTOS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO NECESSÁRIO. ARTIGO 1.698 DO CÓDIGO CIVIL. 1. Nos termos do artigo 526, parágrafo único do CPC, se o agravado não lograr êxito em demonstrar que o agravante não cumpriu o requisito do caput do artigo 526 do CPC, qual seja o de informar, nos autos principais, quanto à interposição de agravo de instrumento, não há que se falar em inadmissibilidade do recurso. 2. Verifica-se que o dispositivo que trata do tema faculta aos alimentandos, dentre o rol descrito no artigo 1.698 do Código Civil, indicar aqueles que devem compor o pólo passivo da demanda de alimentos. No caso em tela, o ingresso na lide dos avós maternos é uma faculdade e não uma obrigação. Trata-se, portanto, de litisconsórcio facultativo e não de litisconsórcio necessário. 3. Recurso conhecido e não provido. (Agravo de Instrumento nº 20060020012935 (249230), 3ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Nídia Correa Lima. j. 21.06.2006, unânime, DJU 15.08.2006).
Reconhecendo a possibilidade do litisconsórcio facultativo (como fartamente apontado acima, não se cuida de situação de litisconsórcio necessário, posto que existe obrigação subsidiária), de se apontar, mais um Julgado neste sentido:
TJDFT-059164) PROCESSO CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. GENITORES DA ALIMENTANDA. RENDIMENTOS INSUFICIENTES PARA PROVER O SUSTENTO DA ALIMENTANDA DE FORMA CONDIGNA. AVÓ PATERNA. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR. Em regra, o dever de sustentar os filhos é obrigação precípua de ambos os pais. Todavia, mesmo na hipótese da presença dos genitores do alimentando, os avós podem ser chamados a complementar a pensão destinada aos filhos daqueles, desde que estes comprovem a necessidade. Nessa hipótese, não se trata de obrigação sucessiva e solidária, mas de obrigação conjunta e divisível. Portanto, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário entre os avós maternos e paternos, senão de litisconsórcio facultativo impróprio, à conta e risco do autor da ação. Assim sendo, concorrendo os avós paternos e maternos, ao neto é facultado escolher aquele que congregar melhores condições financeiras para suprir-lhe as necessidades básicas. No caso em apreço, a alimentanda demonstrou que seus genitores não têm condições econômico-financeira para prover o seu sustento de forma condigna. Portanto, impõe-se condenar a avó paterna a suplementar a insuficiente contribuição dos pais, cuja pessoa, segundo prova coligida, congrega condições para complementar os alimentos reclamados pela neta, sem prejuízo ou sacrifício de seu próprio conforto. Recurso da autora provido. Apelação da ré improvida. Maioria. (Apelação Cível nº 20020110187406 (Ac. 208991), 1ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Eduardo de Moraes Oliveira, Rel. Designado José Divino de Oliveira. j. 11.10.2004, DJU 29.03.2005).
Do mesmo modo:
TJDFT-056517) PROCESSO CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. PRELIMINARES. CARÊNCIA DE AÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO ALIMENTÍCIA PATERNA INSUFICIENTE. GENITORA DESEMPREGADA. AVÔ PATERNO. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR. I - A autora possui interesse processual a justificar o manejo da ação de alimentos contra outros parentes na escala ascendente ou descendente, uma vez que sustenta que os alimentos prestados por seu genitor são insuficientes para sua manutenção. Por outro lado, o apelante teve o tempo necessário para elaborar a defesa e programar o comparecimento à audiência, a qual não compareceu, sob a vaga alegação de que teria "ido viajar a negócios". Preliminares de carência de ação por falta de interesse processual e cerceamento de defesa rejeitadas. II - Em regra, o dever de sustentar os filhos é obrigação precípua de ambos os pais. Todavia, mesmo na hipótese da presença dos genitores do alimentando, os avós podem ser chamados a complementar a pensão destinada aos filhos daqueles, desde que estes comprovem a necessidade. Nessa hipótese, não se trata de obrigação sucessiva e solidária, mas de obrigação conjunta e divisível. Portanto, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário entre os avós maternos e paternos, senão de litisconsórcio facultativo impróprio, à conta e risco do autor da ação. Assim sendo, concorrendo os avós paternos e maternos, ao neto é facultado escolher aquele que congregar melhores condições financeiras para suprir-lhe as necessidades básicas. No caso em apreço, a alimentanda demonstrou que seus genitores não têm condições econômico-financeira para prover o seu sustento de forma condigna. Portanto, impõe-se condenar o avô paterno, cuja pessoa, segundo prova coligida, congrega condições para complementá-la, sem prejuízo ou sacrifício de seu próprio conforto. III - Recurso improvido. Unânime. (Apelação Cível nº 20030110146849 (Ac. 206079), 1ª Turma Cível do TJDFT, Rel. José Divino de Oliveira. j. 18.10.2004, DJU 15.02.2005).
A evidenciar que o entendimento em questão não se revela isolado, de se apontar, ainda, à guisa de mera exemplificação (ou seja, em sede meramente verbi gratia):
TJRJ-036569) PROCESSUAL CIVIL. ALIMENTOS. AÇÃO DE OFERECIMENTO PROPOSTA PELO PAI. REQUERIMENTO DA RÉ - FILHA MENOR. NO SENTIDO DA INCLUSÃO DOS AVÓS PATERNOS NO PÓLO ATIVO. DECISÃO INDEFERITÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DESPROVIDO. A responsabilidade dos avós, a teor do art. 1.696 do NCC, norma que se assenta na solidariedade familiar, não é apenas sucessiva em relação à dos pais, quando estes não se mostram em condições de prover integralmente as necessidades dos filhos, mas também complementar. Possibilidade, pois, em tese, de integrarem a relação processual (art. 1.698 do NCC), ainda que não aferida, por inteiro, a idoneidade econômica dos pais. Caso, entretanto, em que o pleito é para a formação de litisconsórcio ativo, mas ninguém pode ser compelido a exercer o direito de ação. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº 2004.002.21271, 13ª Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. Nametala Machado Jorge. j. 13.04.2005).
Na mesma esteira de raciocínio, apontando, inclusive, o caráter facultativo da referida espécie de litisconsórcio, que resta, portanto, como possível, de se destacar:
TJSC-087217) AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ALIMENTOS - DEMANDA PROPOSTA CONTRA O PAI E O AVÔ PATERNO (ART. 1.689 DO CC) - POSSIBILIDADE - DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DE INCLUSÃO DOS AVÓS MATERNOS NO PÓLO PASSIVO DA LIDE - DESCABIMENTO - LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. A ação de alimentos pode ser proposta contra apenas uma das pessoas obrigadas, a quem será reservada a faculdade de promover a instauração do litisconsórcio passivo, chamando ao processo os demais responsáveis pela obrigação. É defeso ao julgador ordenar, de ofício, que o autor promova a citação de todos os litisconsortes, posto que não são necessários. (Agravo de Instrumento nº 2005.007501-9, 2ª Câmara de Direito Civil do TJSC, Palhoça, Rel. Des. Mazoni Ferreira. unânime, DJ 29.09.2005).
E, de igual modo parece se dar com outras espécies de obrigações subsidiárias, como se dá, por exemplo, com as situações de desconsideração da personalidade jurídica dos sócios gestores (com fincas na conhecida disregard act doctrine do direito anglo-saxônico, no sistema jurídico da Common Law ou, como apontado por Maria Helena Diniz, em seu conhecido Curso de Direito Civil, vol. I, a teoria da penetração da personalidade jurídica do direito alemão), desde que comprovados os seus requisitos e formulado o pedido de forma adequada, como asseverado acima.
Aliás, em situações como tais, em que se tem como reconhecido o caráter subsidiário da desconsideração da personalidade jurídica (disregard), de se apontar, o seguinte aresto do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito da aduzida questão:
STJ-162726) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - VÍNCULO FAMILIAR - DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. 1. As hipóteses de configuração de litisconsórcio necessário estão no artigo 47 do CPC, o qual exige imposição de lei, ou a existência de vínculo natural, pela natureza da relação jurídica. 2. A base fática da demanda descarta a existência de liame entre os litisconsortes, de relevância para o desfecho da causa, sendo certo que o fato de pertencerem, os litisconsortes, a uma só família não os coloca na mesma relação jurídica discutida nos autos. 3. Examinada a lei aplicável à espécie, o CTN, o primeiro diploma do direito pátrio a consagrar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não se encontra, nas hipóteses do artigo 134 do CTN, determinação legislativa justificadora do litisconsórcio. 4. Recurso especial provido. (Recurso Especial nº 436012/RS (2002/0062527-8), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon. j. 17.06.2004, unânime, DJ 27.09.2004). Referência Legislativa: Leg. Fed. Lei 5.172/66 - Código Tributário Nacional Art. 134 Leg. Fed. Lei 5.869/73 - Código de Processo Civil Art. 47 Art. 499
Doutrinariamente, inclusive, no sentido da possibilidade de tal composição litisconsorcial, ou seja, de formação do litisconsórcio alternativo ou eventual nas hipóteses em que comprovada a situação de desconsideração da personalidade jurídica, de se apontar a opinião de Fredie Didier Jr., no seu artigo acerca do pedido de falência frustrado pelo encerramento das atividades da empresa: conversibilidade do rito, desconsideração da personalidade jurídica e litisconsórcio eventual (cdroom da Editora Plenum), no sentido de que seriam as inúmeras vantagens na formação deste tipo de litisconsórcio em demandas como tal, inclusive, suprimindo a possibilidade de se cogitar de falta de pressupostos processuais de existência.
Neste sentido, em trecho deste artigo se pondera no sentido de que:
A Citação dos Sócios e o Devido Processo Legal. Necessidade de, em Homenagem aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, chamá-los à Integração da Demanda desde o Processo de Conhecimento. O Litisconsórcio Eventual Muito se discute a respeito do problema do cerceamento de defesa e da ofensa ao princípio do contraditório em sede dos pleitos de desconsideração da personalidade jurídica. Em verdade, o cerne da questão está nas preocupações em que, no processo de conhecimento, em sendo demandada unicamente a sociedade, se estaria violando o direito dos sócios de participar da evolução do litígio, vindo a sofrer, na execução, constrição patrimonial sem que ao menos pudessem ser ouvidos. A despeito da discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema - alguns se mostram mais flexíveis quanto a exigência de citação dos sócios na etapa de certificação- ficamos, ad cautelam, com a posição, e. g., de Fábio Ulhoa Coelho (ob. cit., 54-56), para quem, inexoravelmente, deve o membro da sociedade ser citado, já na fase de conhecimento, haja vista ser o entendimento mais afinado à segurança no processo. A propósito, observe-se o que preconiza o ilustre professor: "...será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja participação se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação maior da teoria) seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor)." (ob. cit., p. 56) É com olhos postos na cláusula "due process of law", aplicada para garantir aos sócios o direito à ampla defesa e ao contraditório que se deve postular, desde logo, a sua citação como litisconsortes facultativos eventuais. Está-se, deste modo, diante de um tema jurídico extremamente complexo: o litisconsórcio eventual. Nesta seara, poucas penas marcaram papéis; poucos doutrinadores se atreveram a dilucidar a matéria. Só agora, com a promulgação, por incrível que pareça, do Código de Defesa do Consumidor, é que o tema foi inserto na faina diária dos juristas. Cândido Rangel Dinamarco, um dos poucos que enfrentou a questão -com a costumeira lucidez, diga-se-, desde antes do CDC, assim imprecou em sua monumental obra "Litisconsórcio", a melhor monografia destas plagas tropicais sobre o tema: "Questão elegantíssima, sobre a qual nada se conhece na literatura especializada brasileira, é a que diz respeito à admissibilidade do litisconsórcio alternativo ou eventual em nosso sistema de direito positivo. Igualmente na Itália pouco se escreveu a respeito, existindo algumas manifestações no direito alemão. Será lícito colocar em juízo, cumulativamente, duas demandas dirigidas a pessoas diferentes, invocando o art. 289 do Código de Processo Civil (cúmulo eventual), para que uma delas só seja apreciada no caso de rejeitada a primeira? Será lícito comparecerem dois autores, na dúvida sobre qual deles seja o verdadeiro credor, pedindo que o juiz emita um provimento contra o adversário comum, em benefício de um dos dois (cúmulo alternativo)?" (Litisconsórcio. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 390/391) Percebe-se, pois, pelas palavras do mestre paulista, que o tema não é fácil. O nosso Código de Ritos autoriza que se formulem mais de um pedido, em ordem sucessiva, a fim de que o segundo seja acolhido, em não o sendo o primeiro. São os chamados pedidos sucessivos (ou subsidiários, ou cumulação eventual etc.), concretizados no artigo 289 deste diploma legal.
E, confirmando o entendimento aduzido acima no sentido de que isso dependerá da perícia do advogado, que poderá permitir uma análise completa da situação, em beneficio de seu cliente, reduzindo a possibilidade de incidentes posteriores ou ações autônomas de impugnação, aponta o referido processualista sobre o tema, no mesmo artigo em comento (com isso se observa que, justamente como asseverado acima, a chave para a viabilização da questão será a forma como os pedidos mediato e imediato serão articulados pelo patrono da parte autora, esclarecendo-se, por exemplo, na questão da despersonalização, as razões da inclusão dos sócios gestores, com as vantagens óbvias de se lhes garantir, desde logo, o acesso ao contraditório e à ampla defesa, suprimindo-se a possibilidade de perda de serviço ao final, com o reconhecimento de nulidades ou ações autônomas de impugnação).
Sobre o tema, prossegue referido autor apontando neste mesmo artigo que:
.”.....O ensinamento de Nelson Nery Junior e de Rosa Maria Andrade Neryé, em tudo, esclarecedor: "Pedido sucessivo. O autor pode deduzir dois ou mais pedidos em ordem sucessiva. Pedido sucessivo é a pretensão subsidiária deduzida pelo autor, no sentido de que, em não podendo o juiz acolher o pedido principal, passa a examinar o sucessivo. Por exemplo, pedido de nulidade ou anulação de casamento (principal) e subsidiário de separação judicial (sucessivo). O pedido sucessivo só é examinado pelo juiz se não puder ser deferido, no mérito, o pedido principal." (Código de Processo Civil Comentado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 571, art. 289, nota 1).Em assim sendo, repita-se a pergunta de Cândido Rangel Dinamarco: será lícito colocar em juízo, cumulativamente, duas demandas dirigidas a pessoas diferentes, invocando o art. 289, do Código de Processo Civil? (DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 391). A resposta é positiva. Denomina-se o fenômeno de litisconsórcio eventual. A parte autora não tem o poder de vaticinar que, no decorrer da batalha procedimental, seja imprescindível a aplicação da teoria da disregard doctrine. Logo, é inteiramente legítimo a propositura da demanda pelo procedimento ordinário, com o litisconsórcio passivo entre a sociedade e os sócios. O litisconsórcio eventual, aplicado à hipótese em comento, permite atacar o patrimônio pessoal dos sócios, apenas e tão-somente, se for impossível liquidar o débito por intermédio do capital social da pessoa jurídica. Ora, na medida em que se poderá desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade comercial-e, conseqüentemente, se instaurando a busca no patrimônio de seus sócios de bens para a satisfação da obrigação-, nada mais razoável, assim, que sejam citados, ab ovo, os sócios, já que, com a desconsideração, poderão ser tomadas medidas que acarretem a excussão dos seus patrimônios para a satisfação das pretensões de direito material postas em juízo. A integração do feito com a presença, no pólo passivo, tanto da sociedade como dos sócios é inteiramente lídima. Tal inserção passiva atua, aliás, muito mais, em benefício dos sócios do que do autor que afora a demanda, visto que, participando estes da relação jurídica travada no processo de conhecimento, podem, com maior intensidade, exercitar os seus direitos fundamentais, garantidos pela Carta Política de 1988, de ampla defesa e contraditório. Considerando o processo de execução como um processo cuja cognição é, na feliz expressão dos eminentes professores Adroaldo Furtado Fabrício e Kazuo Watanabe, rarefeita ou puncutalizada, seria muito melhor -até para os próprios sócios- que eles sejam partes da relação jurídica existente no processo de conhecimento, para que, em razão da cognição ampla e exauriente, possam participar da formação do título executivo judicial e, precipuamente, defender-se em caso de uma ventura medida judicial de desconsideração da pessoa jurídica. Os direitos fundamentais de devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988), ampla defesa e contraditório (artigo 5º, LV, do Estatuto Político Pátrio) estariam amplamente respeitados com a inclusão dos sócios deste o início da demanda. É o que pensa, por oportuno, Genacéia da Silva Alberton, em estudo acerca da matéria: "Ora, no caso de responsabilidade subsidiária, na aplicação do art. 28 do CDC entendo possível ser proposta a demanda com litisconsórcio facultativo eventual. Se não for condenada a pessoa jurídica ou empresa-mãe, acolhida a desconsideração, será possível, desde logo, ser condenada a pessoa física, a empresa coligada ou integrante de grupo societário (art. 28 do CDC c/c art. 289 do CPC)(...) Não vejo, pois, óbice à aplicação do litisconsórcio facultativo eventual em hipóteses de desconsideração previstas no Código do Consumidor como garantia não apenas para o autor mas também para os demandados que, integrando a lide, terão condições de exercer plenamente o direito de defesa." (ALBERTON, Genacéia da Silva. A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código do Consumidor Aspectos Processuais. Revista de Direito do Consumidor, julho-setembro de 1993, v. 7, São Paulo, RT, pp. 25/26.) Em razão disso, aconselha Flávia Guimarães, na obra citada: ''Portanto, o ideal é que o consumidor prejudicado, ao ajuizar a ação declaratória condenatória, já faça integrar a lide, com fundamento nos arts. 46, 292, do Código de Processo Civil, todos os co-responsáveis.(...) Do contrário, em fase de execução, caso os co-responsáveis não tenham participado do processo, seja como parte, seja como terceiro, poderão alegar ilegitimidade para estarem figurando no processo de execução." (ob. cit., p. 147) Aliás, a razoabilidade dos argumentos já é aceita inclusive pela Justiça Laboral -tradicionalmente favorável às posições em prol do empregado-, tendo o Tribunal Superior do Trabalho editado Enunciado que corrobora tudo o que foi dissertado até aqui. Diz o Enunciado 205 do TST: "205. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação jurídica processual como reclamado e que, portanto, não consta do título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução."
Tal casuística, inclusive, não esgota a possibilidade de formações deste tipo de litisconsórcio, pouco estudado no direito pátrio, sendo o mesmo expresso em ordenamentos jurídicos como o português. Neste sentido, por exemplo, aponta o Magistrado José Maria Rosa Tesheiner (em seu artigo a respeito da autoridade e eficácia da sentença, crítica à teoria de Liebman, publicado no mesmo CDROOM da Ed. Plenum aduzido acima), no sentido de que:
O Código de Processo Civil de Portugal admite expressamente o chamado "litisconsórcio alternativo ou eventual": "É admitida a dedução subsidiária do mesmo pedido, ou a dedução de pedido subsidiário, por autor ou contra réu diverso do que demanda ou é demandado a título principal, no caso de dúvida fundamentada sobre o sujeito da relação controvertida." (art. 31-B).
Candido Rangel Dinamarco aponta a existência de trabalhos doutrinários acerca do tema no direito italiano e no direito alemão.[42]
Mas, mesmo não havendo previsão expressa entre nós, isso não impede que demandas sejam resolvidas deste modo, com tais formações intersubjetivas, em respeito aos prelados de tempestividade de jurisdição e eficácia do sistema jurisdicional como um todo, tal como apontado acima, em análise que buscou aferir a incidência da questão em situações comuns nos fóruns e Tribunais do país, o que, no entanto, não esgota outras possibilidades.
O mesmo professor Cândido Dinamarco aponta o clássico exemplo em que, num acidente de trânsito, envolvendo vários carros, a vítima não tenha condições precisas de indicar quem seria o motorista causador do evento, embora, seguramente, um deles o tenha sido, sendo lícito ao prejudicado, em condições como tal, intentar litisconsórcio eventual ou alternativo em face de todos os referidos motoristas a fim de que o Magistrado decida quem teria sido o causador do dano.[43]
Aliás, em tal situação, o Professor e Magistrado José Maria Rosa Tesheiner (no mesmo artigo aduzido acima), aponta uma nova questão interessante a respeito deste tipo de litisconsórcio, aduzindo que seria o caso, em condições como tal, de admitir-se a formação do litisconsórcio em questão, condenando-se, no entanto, o autor nas custas e honorários advocatícios em relação ao motorista que se entenda não ter causado o acidente.
Não obstante os argumentos técnicos a esse respeito, eis que, sob um prisma objetivo, quem experimenta derrota processual deva responder proporcionalmente pelo pagamento de tais ônus sucumbenciais (ao menos como decorre do advento das normas contidas nos artigos 20, 21 e seus consectários do Código de Processo Civil vigente), conviria aduzir que tal situação não parece ser automática.
Isso porque, não obstante em condições como tal o autor possa ter se precipitado (e daí se asseverar que a questão deva ser analisada caso a caso, cum granu salis), o fato é que, em algumas situações, isso pode ter ocorrido por indução do requerido condenado (por exemplo, pai que asseverou por vários meios de prova nos autos, não ter condições pagar alimentos aos filhos, mas que, em fase cognitiva do feito, em regular instrução, evidenciou-se como potencialmente apto a arcar com os encargos alimentares, levando à improcedência do pleito em relação aos avós, o mesmo podendo ser dito, mutatis mutandi, em relação à questão do despejo, do acidente de veículos, etc...).
Ora, em condições como tal, com a devida vênia, a imposição sucumbencial não parece ser adequada, se incidir, de forma automática, ainda que em sede proporcional em relação ao vencedor da demanda, eis que, insista-se, por tal indução, quem teria sido responsável pela formação do litisconsórcio eventual, pode ter sido o requerido condenado, que, sob tal perspectiva, deveria ser o único responsável pela sucumbência, ao menos sob a perspectiva do escopo preconizado pelo legislador pátrio ao editar o arcabouço normativo sucumbencial no processo civil pátrio, ou seja, a mens legis, ou, como queiram, a mens legislationes, a que se alude na norma contida no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (o E. Superior Tribunal de Justiça, como sabido, já firmou em condições análogas, tal entendimento a respeito do tema, como se observa, por exemplo, em situações de embargos de terceiro em que os novos proprietários não providenciaram o registro perante a serventia extrajudicial respectiva, o que se pondera ad argumentandum tantum, à guisa de mera exemplificação), situação, ademais, que se lança, nesta oportunidade, como um verdadeiro balão de ensaio, se for permitida a metáfora, como ponto de partida, para reflexões mais detidas.
E, reitere-se ad nausean, em algumas situações, se o autor não esclarecer, de forma adequada, a respeito do porquê da inclusão (o que permitirá que o Magistrado, exercendo seu júris dicere, como manifestação das suas ratio essendi, ou, como queiram, ratio decidendi decidir adequadamente a respeito da situação, assegurando regular exercício do direito de defesa a esse respeito), passando a inserir mecanicamente coobrigados subsidiariamente, pelo óbvio que responderá pelos ônus sucumbenciais (como sabido, há que se ter uma certa responsabilidade em relação ao acionamento da máquina judiciária estatal, mormente em tempos de efetividade e tempestividade, como fartamente asseverado, linhas atrás, dentro dos escopos de necessidade premente de alteração da mentalidade dos operadores do direito para tais aspectos, a que se propôs como um dos escopos do presente artigo).