Unidade 2
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, estabelece princípios e direitos fundamentais. Para Paulo Bonavides, tanto os princípios quanto os direitos fundamentais, “são o oxigênio das Constituições”. (BONAVIDES, 2000, p. 340 e 359).
Antes de iniciarmos os estudos sobre os princípios constitucionais, cabe uma distinção entre princípios e regras. A doutrina tem definido que os princípios e as regras são espécies do gênero norma. José Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 1146), estabeleceu alguns critérios para essa distinção:
a) Grau de abstração: os princípios possuem elevado grau de abstração, enquanto que as regras possuem abstração reduzida;
b) Grau de determinabilidade: são os princípios vagos na aplicação ao caso concreto; as regras são passives de aplicação direta;
c) Caráter de fundamentalidade: os princípios possuem natureza estruturante entre as fontes do direito;
d) Proximidade da idéia do direito: os princípios servem de padrão vinculante, e as regras possuem caráter vinculativo funcional;
e) Natureza normogenética: servem os princípios como fundamentos para as regras.
Para Robert Alexy (1993, p. 86, Apud MIRANDA J., 2003, p. 433),
Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes; são mandados de optimização que podem ser cumpridos em diferentes graus. As regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então tem de fazer-se exactamente o que ela exige, nem mais nem menos.
É dentro dessa perspectiva que nessa unidade trataremos de alguns aspectos pertinentes aos princípios constitucionais e direitos fundamentais.
2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Servem de mandamentos para o legislador constitucional e infraconstitucional, que deve segui-los como postulados basilares para a edificação do ordenamento jurídico. Paulo Bonavides (2000, p. 265) fala de sua função:
Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de normas das normas, de fontes das fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição.
Os princípios possuem função hermenêutica, orientando a ação dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), e função integrativa, preenchendo as lacunas das normas. Possuem também função limitativa, atuando “no sentido de impedir a produção de normas jurídicas que visem reduzir a sua eficácia”. (CARVALHO, 2003, 249).
O papel desempenhado pelos princípios no ordenamento jurídico é de suma importância, “é graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”. (BONAVIDES, 2000, p. 259).
Para Walber de Moura Agra (2006, p. 74),
Os princípios funcionam como elemento de conexão entre a realidade social e o Texto Constitucional, impedindo a proliferação de aparentes lacunas[18] ou de antinomias[19], evitando que o choque entre a realidade fática e a realidade jurídica prejudique a eficácia das normas.
Embora a Constituição Federal tenha enumerado expressa ou tacitamente seus princípios nos artigos 1º ao 5º, muitos outros podem ser extraídos na leitura da carta, de forma implícita, mas com a mesma validade normativa. [20] Nessa unidade será analisado o princípio da igualdade.
2.1.2 Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade foi adotado pela Constituição Federal de 1988, com o intuito de garantir que os iguais sejam tratados de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade.
Alexandre de Moraes (2002, p. 65) ensina que o princípio da igualdade opera em dois planos distintos:
De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações e razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.
José Afonso da Silva (2001, p. 217) utiliza-se da expressão “princípio da igualdade jurisdicional”, ao conceber uma dupla afetação do princípio perante o juiz:
O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça.
Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 426), “o princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos”. [21]
Para Jorge Miranda (1993, p. 213),
O sentido primário do princípio é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações. “Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever...”.
A doutrina classifica a isonomia em dois conceitos distintos: igualdade formal e igualdade material.
A igualdade material ou “substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida” (BASTOS, 1997, p. 179).
Já a igualdade formal “consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” (BASTOS, 1997, p. 180).
Essa distinção se torna importante para o entendimento de que
[...] é errôneo supor que a regra constitucional da isonomia impeça que se estabeleçam desigualdades jurídicas entre os sujeitos de direito. Isto porque o fenômeno da criação legislativa importa inevitavelmente em classificar pessoas, bens e valores, segundo toda sorte de critérios fáticos. (CASTRO, 2003, p. 380),
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p. 38), ocorre uma agressão à igualdade quando “o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão do benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto”.
Temos então, que a afronta ao princípio da igualdade não é oponível quando a diferenciação feita é em relação a aspectos correlatos à norma, e que justificam sua desigualdade. Melhor análise de como se dará essa afronta será feita em momento oportuno, em relação ao dispositivo a ser verificado.
2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Em um primeiro momento, importante diferenciar direitos do homem de direitos fundamentais. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 393), “Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (...); Direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”.
Ingo Wolfang Sarlet (2004b, p. 89) conceitua direitos fundamentais:
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, pro seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do catálogo).
O título II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 arrola, de forma não taxativa, os direitos e garantias fundamentais. Desta forma, o conceito de direitos fundamentais deve ser analisado através de sua fundamentalidade aberta, onde a interpretação se dá através do Art. 5º. § 2º, que determina que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.
Segundo Alexandre de Moraes (2003, p. 21), “a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia”.
Essa positivação dos direitos fundamentais, conforme nos ensina J. J. Gomes Canotilho (2002, p.377),
significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os <<direitos do homem são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política>>, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional.
São os direitos fundamentais a exteriorização do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que “estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos” de tal princípio (SARLET, 2004a, p. 123).
Segundo classificação de José Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 407-410), os direitos fundamentais podem exercer função de defesa, de prestação social, de proteção contra terceiros e de não-discriminação.
Na função de defesa, determinam normas negativas ao Estado, impedindo-o de agir no âmbito do indivíduo de forma a afetar sua liberdade. Como função de prestação social, deferem ao particular o direito de obter do poder público a satisfação de suas necessidades mínimas. Possuem a função de proteção contra terceiros, nos casos em que exista a violação de direitos fundamentais em relações entre indivíduos (CANOTILHO, 2002, p. 407-410). A função de não-discriminação, por fim, visa “assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais” (ORRÚ, 1998, Apud CANOTILHO, 2002, p. 409).
Destaca-se hodiernamente na doutrina a dimensionalidade dos direitos fundamentais, separando-os em três dimensões ou gerações.
2.2.1 Gerações de Direitos Fundamentais
São direitos de primeira geração aqueles provenientes dos direitos civis e políticos (direito à vida, direito à liberdade, direito à propriedade, direito à igualdade). São, na concepção de Paulo Bonavides (2000, p. 517), “direitos de resistência ou de oposição ao Estado”.
Os direitos de segunda geração são aqueles que garantem ao mesmo indivíduo a prestação do Estado para proporcionar-lhe os meios adequados para uma existência digna. Serão tratados com maior relevância na próxima seção.
Os direitos de terceira dimensão, também chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, possuem titularidade difusa, onde não é possível determinar-se o sujeito do direito. São de aplicação transindividual. Segundo Paulo Bonavides (2000, p. 523), “tem por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”.
Paulo Bonavides (2000, P. 524) identifica ainda direitos de quarta geração, que seriam os direitos à democracia, informação e pluralismo, e que advém da universalidade e da globalização vivenciada pelo mundo moderno. Em suas palavras, os direitos de quarta geração “compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos” (2000, p. 526). Tais direitos também foram aspirados por Norberto Bobbio, que os remeteu às pesquisas biológicas, principalmente às manipulações genéticas (BOBBIO, 2004, p.25).
Norberto Bobbio (2004, p. 79) faz também “previsões" de uma quinta geração de direito:
“Olhando para o futuro, já podemos entrever a extensão da esfera do direito à vida das gerações futuras, cuja sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmensurado de armas cada vez mais destrutivas, assim como a novos sujeitos, como os animais, que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos, ou no máximo, como sujeitos passivos, sem direitos.”
A evolução da sociedade é um processo em constante mudança, onde a cada dia o homem procura formas diferentes de cultivar sua existência, seja criando novas tecnologias, seja reinventando sua existência, em busca da adequação às suas inesgotáveis necessidades. É fato que o direito deva acompanhar essas transformações. Mas os direitos fundamentais, pela sua natureza aberta, trarão sempre as vitais necessidades do homem à tona, para que delas se busque a melhor solução.
2.2.2 Os direitos sociais
Os direitos fundamentais de caráter social estão previstos na Constituição Federal, no capítulo II, e tratam dos direitos relativos às prestações sociais positivas devidas pelo Estado. Para Vicente de Paulo Barretto (2003, p. 111), “os direitos sociais, como direitos nascidos, precisamente, em virtude e como resposta à desigualdade social e econômica da sociedade liberal, constituem-se como núcleo normativo central do estado democrático de direito”.
José Afonso da Silva (2001, p. 285) define direitos sociais como
prestações positivas proporcionadas pelo Estado direita ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem à realizar a igualização de situações sociais desiguais.
Segundo Norberto Bobbio (2004, p. 87),
Enquanto que os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado - e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado.
Para Ingo Wolfgang Sarlet (2004b. p. 215), “os direitos fundamentais sociais em nossa Constituição não formam um grupo homogêneo”. Ele os divide entre os de posição jurídica tipicamente prestacional (saúde, educação, moradia, assistência social, etc.) e os direitos de defesa (direitos dos trabalhadores, sindicais, etc.). (SARLET, 2004b, p. 187).
No âmbito da função defensiva, os direitos sociais atuam na proteção do indivíduo “contra ingerências por parte dos poderes públicos e entidades privadas”. (SARLET, 2004b, p. 187). Como direitos a prestações, “objetivam assegurar, mediante a compensação de desigualdades sociais, o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que pressupõem um comportamento ativo do Estado”. (SARLET, 2004b, p. 214).
Um dos direitos fundamentais sociais que ensejam uma atividade prestacional do estado é a moradia.
2.2.2.1 Direito fundamental social à Moradia
Incluída no rol de direitos fundamentais sociais pela Emenda Constitucional 26 de 14 de fevereiro de 2000, a moradia figura no artigo 6º na Constituição Federal de 1988 juntamente com a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados.
Independente dessa recente inclusão como direito fundamental, defende-se que a moradia já constaria implicitamente nos direitos sociais, uma vez que o artigo 7. º em seu inciso IV determina que ao trabalhador deva ser garantido salário que seja capaz de atender suas necessidades vitais básicas, dentre elas a moradia (SOUZA, 2004, p. 123).
Segundo José Afonso da Silva (2001, p. 313),
O direito à moradia significa ocupar um lugar como residência; ocupar uma casa, apartamento etc., para nele habitar. No “morar” encontramos a idéia básica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificação, o que sobressai com sua correlação com o residir e o habitar, com a mesma conotação de permanecer ocupando um lugar permanentemente. O direito à moradia não é necessariamente direito à casa própria. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente, segundo a própria etimologia do verbo morar, do latim “morari”, que significava demorar, ficar.
O direito fundamental social à moradia, como direito de cunho prestacional, visa proporcionar a igualdade material, por meio de tarefas estatais:
Os direitos sociais a prestações, ao contrário dos direitos de defesa, não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstrata, mas, sim, como já assinalado alhures, encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem. (SARLET, 2004b, p. 280)
As prestações devidas pelo Estado ao cidadão podem ser classificadas em jurídicas ou fáticas (SARLET, 2004b, p. 203), no sentido em que as primeiras tratam do dever estatal de produção de normas voltadas à concretização dos direitos fundamentais, e as segundas, conforme Luiz Fernando Calil de Freitas (2007, p. 74), correspondem os próprios direitos sociais.
Destaca-se ainda um dever de proteção, com dupla vinculação dos poderes públicos:
[...] no sentido negativo, a vinculação se dá em termos de vedar toda e qualquer atuação dos poderes constituídos que importe afronta aos direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade por ação; no sentido positivo, a vinculação obriga os poderes constituídos a realizarem tarefas de concretização e efetivação dos diretos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade por omissão. (FREITAS, 2007, p. 45)
Outro aspecto relevante no que tange ao direito fundamental à moradia é o fato de sua positivação no nosso ordenamento jurídico não lhe prescrever as formas de sua efetivação, deixando a cargo do legislador ordinário. Essa técnica legislativa é chamada de norma constitucional de “cunho programático”.[22] É nesse sentido que faremos a verificação de sua eficácia jurídica.
2.2.2.2 A aplicabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais
O Art. 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988 dispõe que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
No sentido de aplicabilidade da norma, Ingo Wolfgang Sarlet (2004b, p. 229) define eficácia jurídica como “a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos”. Difere-se, porém, do sentido de eficácia social, onde se busca a efetividade da norma, que segundo Luís Roberto Barroso (2006, p. 83), “representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.
No que tange, porém, ao direito fundamental social à moradia (muito embora sobre os direitos fundamentais sociais incida o princípio da aplicabilidade imediata), a análise deverá ser feita de forma diferenciada, uma vez que tal direito possui cunho programático.
Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004, p. 421),
O que deve ser entendido pelo dispositivo ora comentado é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata tanto quanto possível. É dizer, o dispositivo quis eliminar a dúvida que paira sobre aquela área penumbrosa que normalmente se forma em torno de muitos dos dispositivos constitucionais.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, (2004b, p. 289-293), a eficácia jurídica dessas normas está no sentido de servirem para verificação da inconstitucionalidade ou da recepção de normas infraconstitucionais pela Constituição Federal, e também por gerarem imposições que vinculam o legislador a concretizar os programas, tarefas, fins e ordens, dentro de seus limites. Possuem ainda eficácia no sentido de servirem como parâmetro para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas. Geram também direitos subjetivos, exigindo do Estado a abstenção de atuar de forma incompatível. Por fim, servem para impedir o retrocesso social, evitando que uma conquista social seja extinta.
É nesse sentido também que se posiciona Vicente de Paulo Barreto (2003, p. 108):
Essa a razão pela qual a parte programática do texto constitucional pode ser considerada como tendo, ao lado do seu caráter principiológico, a função de caixa de ferramentas com a qual deverá contar o intérprete para a plena realização dos objetivos últimos do sistema constitucional.
Dessa forma, não obstante o fato de o legislador constitucional ter deixado ao legislador infra-constitucional o encargo de implementar os preceitos de cunho programático, essas normas não perdem sua eficácia jurídica. Continuam a ter força jurídica, como princípios ou direitos fundamentais que são, embasadores da atividade legislativa e judiciária.