Resumo: O advento das técnicas de reprodução assistida trouxe, além de um inegável avanço tecnológico no campo das ciências humanas, uma série de questionamentos e discussões jurídicas e éticas acerca de suas conseqüências no campo social. Em matéria sucessória, questiona-se a possibilidade jurídica do embrião implantado após a morte do pai, dispor de direitos hereditários. Por um lado, o Código Civil de 2002, em matéria de Direito de Família, admite a presunção de paternidade decorrente da inseminação artificial. Por outro, em matéria de Direito Sucessório, há total omissão do legislador no sentido de atribuir herança a alguém que no momento da morte do pai, não possuía legitimação sucessória segundo a dogmática clássica, surgindo, assim, uma lacuna que necessita ser colmatada.
Palavras – chave: Reprodução assistida. Filiação. Direito sucessório. Bioética. Inseminação artificial.
Sumário: Introdução. 1. A filiação e seus efeitos jurídicos. 1.1. Princípio da Igualdade Jurídica entre os Filhos. 1.2. Espécies de Filiação: civil e socioafetiva. 2. Reprodução Assistida: Conceito e legislação. 2.1. A reprodução assistida homóloga e heteróloga no Código Civil de 2002: seus aspectos jurídicos. 3. Inseminação Artificial Homóloga post mortem. 3.1. Aspectos bioéticos e jurídicos decorrentes da reprodução assistida post mortem. 3.2. Aspectos sucessórios frente à inseminação post mortem. 3.3. Da necessidade de delimitação do conceito jurídico de concepção. 4. O caso “Affair Parpalaix” e o Direito Comparado. 5. Considerações Finais. 6. Referências.
INTRODUÇÃO
Diante de inúmeros avanços nos campos da medicina e da biotecnologia, as disciplinas jurídicas cada vez mais necessitam de modificações e, no caso em questão, de regulamentação. Isto porque é notável que o Direito dificilmente acompanhe as constantes mudanças das relações sociais, tornando cristalina a necessidade de se extirpar esse descompasso entre os avanços tecnológicos e a legislação civil, já que esta não oferece parâmetros para uma justa solução dos problemas daí emergidos.
No que tange às relações de parentesco e, conseqüentemente, à questão sucessória, tema bastante polêmico se dá no campo das técnicas de reprodução assistida. Estas, de finalidade indiscutível, viabilizam o propósito de procriação e a efetivação do planejamento familiar, ditame constitucional consagrado no artigo 226, parágrafo 7º, para muitos casais que, devido a problemas de infertilidade, não conseguem atingir de maneira natural o desejo de ter filhos.[1]
Temática intrincada diz respeito à questão da criopreservação de embriões para uma utilização futura. Nesse caso, possibilita-se a fecundação mesmo após a morte do doador. Esta técnica, sem dúvida, repercute juridicamente, visto que gera um manancial de questionamentos acerca da possibilidade de se atribuir direitos de filiação e sucessórios ao inseminado artificialmente. Trata-se, portanto, de celeuma gerada pela referida inseminação artificial post mortem, tema este a ser discutido em suas diversas nuances no presente artigo.
O Código Civil de 2002 (CC) foi sucinto ao tratar das técnicas de reprodução assistida e suas implicações jurídicas. Ateve-se somente ao disposto no artigo 1.597, no qual há uma presunção de paternidade, nos casos ali descritos em que o marido ou, por extensão, o companheiro consente nesta forma de reprodução em sua esposa ou companheira.[2] Entretanto, é óbvio que o arcabouço de discussões sobre o tema é extremamente amplo, perpassando inclusive por questões bioéticas, religiosas, filosóficas e morais. O direito brasileiro não oferece uma solução jurídica adequada, pois ainda hoje não há legislação específica sobre o tema, apesar de, tramitarem diversos Projetos de Lei que disciplinam e regulamentam os efeitos das técnicas de reprodução assistida, diferentemente de outros ordenamentos que ou proíbem a utilização do embrião post mortem ou fixam limites precisos para tal implantação.[3]
Para que haja uma melhor compreensão do tema proposto por este artigo, mister se faz, num primeiro momento, analisar a questão jurídica da filiação e seus desdobramentos, tendo como pano de fundo o princípio da igualdade entre os filhos e as diversas espécies de filiação. A partir desse ponto, cabe a conceituação da reprodução medicamente assistida, demonstrando suas diferentes técnicas e a regulamentação legislativa concernente ao tema. Num terceiro momento, será dado enfoque à inseminação artificial homóloga, posto que esta, quando realizada post mortem, gera uma série de questionamentos sobre sua validade e eficácia no mundo jurídico, trazendo à baila questão tormentosa quando do enfrentamento das questões sucessórias.
A título de ilustração, ressalta-se a importância da análise do caso “Affair Parpallaix”, como marco inicial das discussões acerca do tema proposto, abordando, inclusive, os posicionamentos acerca da inseminação post mortem em diversos países, e suas repercussões jurídicas nos campos do Direito de família e das Sucessões. E mais, há a necessidade de se rever o conceito jurídico de concepção, diante dos avanços das ciências biomédicas, desde o Código de 1916 até os dias atuais. Será que o conceito de concepção não se alterou profundamente nas últimas décadas? O que o Direito considera como concepção?
Em razão da deficiência legislativa e dos diferentes posicionamentos acerca do tema, este trabalho apresentará a doutrina, os posicionamentos éticos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, os projetos de lei e o direito comparado como base para as considerações que serão expostas.
1. A FILIAÇÃO E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS
Decerto que os conceitos jurídicos de filiação e de família passaram por intensa mutação em decorrência da dinâmica das relações sociais e das intervenções tecnológicas no campo das ciências, restando cristalino a desbiologização da filiação e a concepção de uma paternidade socioafetiva.
A acepção jurídica de entidade familiar compreendida pelo Código Civil de 1916 era de cunho patriarcal, contemplando-se a “família-instituição” diretamente ligada ao casamento, refletindo fielmente o meio social que regulava. Desta feita, o Código de 1916, a exemplo do modelo romano, definia o casamento como única forma legítima de constituição familiar e, por conseqüência desta premissa, considerava os filhos havidos fora do casamento como ilegítimos. O pátrio poder, neste caso, era considerado direito subjetivo e exclusivo do homem, cabendo a ele a condução do destino de sua família, não restando à mulher qualquer ingerência sobre seu núcleo familiar. Assim, a garantia da estrutura familiar se dava pela observância tanto da necessidade de se estabelecer um casamento indissolúvel como no modelo de legitimidade dos filhos, pautado na expressa proibição de reconhecimento dos concebidos extramatrimoniais e na presunção pater is est.
Inegável que a Constituição Federal de 1988, ao estabelecer o Princípio da Igualdade entre os filhos, provocou uma intensa modificação no Direito de Família, no que tange ao estabelecimento de filiação. Assim sendo, acabou por cristalizar no ordenamento jurídico uma alteração de valores nas relações familiares, que influenciou na determinação de uma nova paternidade, pautada, não só no critério biológico como também, no critério afetivo. Neste cenário, não é mais permitida qualquer discriminação que outrora vigorava, denotando uma igualdade de direitos e deveres a todos os filhos, independentemente da forma de estabelecimento da filiação.
Reflexo do movimento constitucionalista de 1988, o novo Código Civil de 2002, especialmente no que tange o estabelecimento de filiação, trouxe, em seu bojo, a presunção de paternidade dos filhos havidos por meio de técnica de reprodução assistida, constituindo uma inovação em face ao direito anterior que, naturalmente, não contemplou tais situações.
1.1.PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
Consagrada constitucionalmente a igualdade entre os filhos, nos termos do art. 227, § 6º da Constituição Federal: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, não há como admitir que legislação infraconstitucional limite qualquer direito do filho concebido artificialmente, ainda que após a morte de seu genitor. Percebe-se que, o próprio Código Civil de 2002 não traz limitação expressa à possibilidade de concessão de direitos sucessórios aos concebidos artificialmente. Se por um lado, o CC/02 no Direito de Família atribui a presunção de filiação ao concebido post mortem, por outro, no Direito das Sucessões, não há uma proibição e sim, há uma omissão, uma lacuna que necessita ser suprida.
Corroborando este entendimento, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. 20, estabelece que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Nesta linha acrescenta Maria Claudia Crespo Brauner (2009, p.30) “o reconhecimento do estado de filiação é direito igualmente do filho natural, do adotado e daquele concebido com o uso de técnica de reprodução assistida.”
É neste ponto que surge o impasse: para o Direito de Família, não restará dúvidas que será considerado filho – e assim será atestado no Registro Civil – aquele ser nascido com vida, resultante de inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; se é considerado filho, como negar-lhe a herança, diante, “in casu”, da inocorrência da prescrição dos direitos hereditários?
Imagine-se um casal que já possua um filho e tenha desejado a paternidade e a maternidade mais uma vez, recorrendo, contudo, à concepção em laboratório com o material genético de ambos por conta de dificuldades de conceber por métodos naturais, com autorização prévia, expressa e por escrito de ambos e, marcado o procedimento para o implante do embrião no útero da mulher, o marido vem a falecer na semana anterior. Imagine-se, ainda, que a mulher tome a decisão de prosseguir com a fecundação artificial, nascendo o segundo filho do casal um ano e meio após a morte do marido. Neste caso, seria justo e equitativo que a herança do pai morto seja somente deferida ao filho primogênito ou repartida entre esse e a cônjuge sobrevivente que atende os requisitos legais da concorrência? Não haveria “in casu” ofensa ao princípio da igualdade jurídica entre filhos? “Por um acaso, se o mesmo casal ao invés de recorrer à procriação assistida tivesse recorrido à adoção, o filho adotado “post mortem”, ou seja, quando o adotante vem a falecer no curso do processo judicial de adoção, caso que a mesma “terá força retroativa à data do óbito” (CC/02, art. 1.628) perderia o direito à herança?
À luz da proteção integral e do melhor interesse da criança, não haveria como se negar de maneira ampla e irrestrita todos os efeitos decorrentes da filiação, inclusive os sucessórios. A questão, entretanto, se desloca para outro ponto: o de se estabelecer limites temporais ao implante de embriões excedentários, principalmente em nome da segurança jurídica.
1.2. ESPÉCIES DE FILIAÇÃO: BIOLÓGICA E CIVIL OU SOCIOAFETIVA
Para que se possa definir o direito à filiação, deve-se ter em mente que, atualmente, tanto a lei, como a doutrina e a jurisprudência consagram, além da filiação biológica e jurídica, a filiação civil ou socioafetiva. É justamente nessa ótica que o caráter biológico da filiação cede espaço também à afetividade, estendendo-se, dessa forma, o direito de igualdade à filiação adotiva, à “adoção à brasileira”, aos filhos de criação e àqueles gerados por meio de técnicas de reprodução assistida, por força da proibição a qualquer tipo de discriminação ou diferenciação no que toca à prole.
A filiação jurídica, portanto, pode ser biológica, tendo como origem a consangüinidade, estabelecida pelos laços de sangue entre pais e filhos. Já a filiação socioafetiva é compreendida como aquela relação jurídica de afeto, sem que haja um vínculo biológico, com ou sem sentença judicial, partindo da mera opção dos pais em criarem o filho, perfazendo-se numa construção afetiva permanente, na convivência e na responsabilidade de criação daquela criança.
A esse respeito, a seguinte lição de Mário Aguiar Moura (1987 p. 32-33):
A paternidade em si não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual de que possa resultar a gravidez seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de decisão espontânea. Tanto no registro histórico, como no tendencial, a paternidade reside antes no serviço e no amor que na procriação.
Na reprodução medicamente assistida heteróloga, consideram-se pai/ mãe jurídicos aqueles indivíduos que não forneceram o material genético, mas consentiram expressamente na realização da fecundação utilizando material do parceiro e de terceiro doador, ou para que fosse possível a procriação do casal. É de se observar, que o próprio Código Civil de 2002, em seu art. 1.593 ampliou, diante das constantes mudanças sociais e científicas, outras possibilidades ao constatar de forma genérica a constituição de parentesco por outra origem, incluindo assim, o reconhecimento da filiação em razão da posse do estado de filho.[4]
Partindo dessas premissas, é de se considerar que a atribuição da filiação ao concebido por meio de qualquer das técnicas artificiais de reprodução, deve ser observado tanto do aspecto biológico quanto do socioafetivo. Porquanto, aquele pai socioafetivo, seja o marido ou companheiro da mãe desejou junto com esta, que a criança fosse gerada por meio das técnicas de reprodução assistida, independente da forma, utilizando-se seu material genético ou não, se comprometendo a prover-lhe todas as condições necessárias para um desenvolvimento saudável, consagrando o disposto no art. 227 da Constituição Federal.[5]
A afetividade, portanto, surge como mais um critério determinante da filiação juntamente com o caráter biológico, devendo haver, no caso concreto, uma ponderação, cabendo ao juiz decidir com base no princípio do melhor interesse da criança.
2. REPRODUÇÃO ASSISTIDA: CONCEITO E LEGISLAÇÃO
Neste momento, como forma de esclarecimento para que o assunto seja de melhor compreensão surge a necessidade de se conceituar a reprodução medicamente assistida e suas diferentes técnicas.
A reprodução humana assistida é a intervenção do homem no processo natural de procriação, cujo objetivo é a possibilidade de pessoas com determinados problemas de esterilidade e infertilidade, satisfazerem o desejo de maternidade ou paternidade, viabilizando assim, o planejamento familiar. Podem se submeter a uma das técnicas de reprodução, toda mulher capaz, nos termos da lei, cujo consentimento tenha sido livre e expresso. Além disso, se casada, ou vivendo em união estável, a aceitação expressa do cônjuge é requisito imprescindível.
As principais técnicas de reprodução assistida são: a fertilização in vivo, na qual se tem tanto a inseminação artificial, homóloga como a heteróloga e a fertilização in vitro.
Segundo Maria Helena Diniz (2001, p. 548):
Ter–se–á inseminação artificial quando o casal não puder procriar, por haver obstáculo à ascensão dos elementos fertilizantes pelo ato sexual, como esterilidade, deficiência na ejaculação, má-formação congênita, pseudo– hermafroditismo, escassez de espermatozóides, obstrução do colo uterino, doença hereditária etc. Será homóloga se o sêmen inoculado na mulher for do próprio marido ou companheiro, e heteróloga se o material fecundante for de terceiro, que é o doador.
A fecundação in vivo, pode se dá de duas formas, quais sejam, a inseminação artificial homóloga e a inseminação artificial heteróloga. Na primeira, ocorre a fusão do óvulo da esposa ou companheira com o espermatozóide do seu marido ou companheiro, respectivamente. Na segunda, não são utilizados óvulos e/ou espermatozóides do casal, mas fornecidos por terceiros.
A fecundação in vitro, muitas vezes denominada “Bebê de Proveta”, se dá quando o material genético do casal é colhido e manipulado em laboratório, ou seja, de forma extra – uterina, sendo que após a fecundação, o embrião é implantado no útero materno.
Há ainda o caso em que a mulher, por não poder sustentar uma gravidez em seu corpo, utiliza a técnica da “mãe de substituição”, valendo-se de um útero emprestado para que nele ocorra a implantação do embrião e a conseqüente gestação. Cumpre salientar que segundo expressa recomendação do Conselho Federal de Medicina a doadora do útero deve pertencer à família da doadora genética, parentesco até o segundo grau, devendo – se os demais casos serem sujeitos a aprovação deste.[6]
2.1 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA E HETERÓLOGA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002: SEUS ASPECTOS JURÍDICOS
Feitas essas considerações acerca dos tipos de reprodução assistida, parte-se para a análise da produção legislativa referente ao tema.
O Código Civil de 1916, somente estabelecia em seu artigo 338, a presunção da concepção na constância do casamento nos casos de filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, em seu inciso I e dos filhos havidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite ou anulação, no inciso II. Decerto que à época da elaboração do Código, era inimaginável ao legislador antever a possibilidade de procriação artificial, tendo somente legislado as possibilidades de presunção de paternidade dispostas neste artigo supra.
Já o Código Civil de 2002, em relação à paternidade, incluiu no rol da presunção legal de parentesco, as hipóteses ligadas à reprodução assistida. Neste diapasão, cumpre a ressalva de Silvio Rodrigues (2006, p.340) no sentido de que “inova o legislador, e muito nos incisos III, IV e V apresentados, porém, irresponsável, e muito, por não ter regulamentado esta matéria no Código Civil, tornando-se esses incisos órfãos e desamparados.”. Ainda sobre a falta de regulamentação legislativa, assevera Venosa (2005, p. 256), que “O Código Civil de 2002 se mostra omisso, pois, não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade”.
É certo que o novo diploma, apenas constata as formas de inseminação artificial com o objetivo de adequar a legislação pátria às inovações científicas cada vez mais crescentes, procurando dar uma solução ao aspecto da paternidade. Porém, é inegável que o faz de forma incompleta, pois não regula a matéria, vez que é necessário ao operador do direito posicionar-se quanto à atribuição da paternidade, e seus efeitos, por via da inseminação artificial, nessas hipóteses admitidas pelo Código, dando um norte à jurisprudência e a uma conseqüente complementação legislativa.
Dispõe o inciso III, do CC/02, sobre a presunção de reconhecimento da filiação aos concebidos por meio da inseminação artificial homóloga. Neste caso, não há intensas discussões, visto que o material genético utilizado provém do próprio casal, consubstanciando assim, um projeto parental anterior. O referido inciso não dispõe limite temporal para que este material genético seja utilizado, antevendo, inclusive, a possibilidade de utilização daquele mesmo com a ocorrência da morte do genitor. Decerto que a questão, neste ponto, se mostra conflituosa, merecendo destaque no presente artigo, o que será analisado em um tópico posterior.
Quanto ao inciso IV, revela, mesmo que de forma precária, a questão do excedente embrionário. Neste caso, estabelece a regra de que será presumida concebida na constância do casamento criança que se desenvolveu a partir de embrião excedentário, ainda que este nascimento ocorra em data posterior ao término dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal. Segundo Caio Mário da Silva Pereira apud Eduardo de Oliveira Leite (2009, pp. 28-29), “deve prevalecer o entendimento de que têm legitimação para suceder, em virtude de já estarem efetivamente concebidas ao tempo do óbito do de cujus (permitindo, por isso a incidência da regra do art.1.798 do CC)” [7]
Já o inciso V trata da inseminação artificial heteróloga, quando há doação de material genético de terceiros, diante da impossibilidade de se utilizar os gametas do marido ou da esposa numa eventual reprodução assistida. Neste caso, a paternidade estabelecida se constitui desde o momento da concepção, visto que o genitor manifestou o consentimento no bojo do desenvolvimento do projeto parental, não cabendo assim, a possibilidade de impugnação da paternidade. Decerto que nesta técnica, o critério utilizado para fixar a filiação não é o biológico, posto que o ascendente não contribuiu com o material genético. O que se considera é a vontade manifestada juntamente com o convívio conjugal e o sucesso da técnica de procriação assistida, formando um elemento fundamental para o estabelecimento da paternidade, tornando-a certa e insuscetível de impugnação pelo marido. Ensina o civilista Paulo Luiz Netto Lobo (2007, p.52)
Ocorre tal modalidade de inseminação quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. A lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer razão física ou psíquica, não possa procriar. A única exigência é que tenha o marido previamente autorizado a utilização de sêmen estranho ao seu. A lei não exige que haja autorização escrita, apenas que seja prévia, razão por que pode ser verbal e comprovada em juízo como tal.
Dada a carência de regulamentação legislativa, diversos Projetos de Lei surgiram com o fito de regularem questão tão controvertida. Tem-se como exemplo o Projeto de lei nº 90/99, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara, que tramita a dez anos no Congresso, e tem por fim regular a procriação medicamente assistida. Tal projeto de Lei, dentre outros posicionamentos, somente possibilita a utilização da Procriação Medicamente Assistida aos cônjuges ou ao homem e a mulher que convivam em união estável, além de subordinar essa utilização ao consentimento livre e esclarecido para ambos os beneficiários da técnica. Ponto importante, e que merece destaque por ser expressamente relativo ao tema proposto é o artigo do referido projeto de lei que trata dos casos de falecimento do doador ou do depositante do sêmen. Nesse caso, indica o projeto que deverá haver o descarte de gametas, ressalvada a hipótese em que o doador ou depositante tenha autorizado, em testamento, a utilização póstuma pela esposa ou companheira.
O que se tem hoje, como base para uma regulamentação da matéria é a Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, que, embora sem força de lei, estabelece as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, considerando, além de outros, a necessidade de harmonizar o uso destas com os princípios da ética, demonstrando assim que há quase 20 anos, a medicina possui interpretações próprias relativas ao tema. Além dessa Resolução, há em nosso ordenamento, a Lei de Biossegurança, nº 11.105/2005 que regulamenta os incisos II, IV e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelecendo normas de segurança e mecanismos de fiscalização das atividades que envolvam a pesquisa com células-tronco.[8]