INTRODUÇÃO
O ponto de partida para a análise do caso vertente, é a promulgação da Emenda Constitucional n. 45, no ano de 2004, mais conhecida como reforma do Poder Judiciário. Esta Emenda à Constituição traz agressivas reformas principalmente no campo processual, sendo a maior delas a introdução da Sumula Vinculante em nosso ordenamento jurídico. Tais mudanças, a princípio, viriam com o fim de reformular procedimentos do Poder Judiciário na análise dos feitos, no intuito de torná-los mais céleres, e também para criar mecanismos que “desafogassem” a estrutura então vigente daquele Poder.
Dentre as maiores reclamações existentes, seja por parte de jurisdicionados e operadores do direito (aqui abarcados advogados, ministério públicos e julgadores, desde a primeira instância), está a quantidade excessiva de recursos previstos em nosso Código de Processo Civil. Tais expediente recursais, em boa parte das lides, tem interesses meramente protelatórios, sendo evidente a utilização do arcabouço recursal vigente, para delongar o máximo possível, de forma inútil, a duração do processo.
O Ilustre Ovídio Batista da Silva, anos antes da alteração processual à qual especificamente nos dedicamos neste caso, já tratava acerca da excessiva quantidade de expedientes recursais previstos em nosso Código de Ritos, e do contraponto existente entre o número de recursos e o poder decisório da primeira instância, senão vejamos:
O recurso constitui necessariamente a expressão de uma desconfiança nos julgados. Desconfiança no magistrado que decidira, porém confiança nos estratos mais elevados da burocracia judicial. (...) A medida que descemos a escala hierárquica reduz-se a legitimidade dos magistrados e avolumam-se os recursos, até atingirmos a jurisdição de primeiro grau que o sistema literalmente destruiu, sufocando-a com uma infernal cadeia recursal que lhe retira a própria ilusão de que ela poderia alimentar-se, de dispor de algum poder decisório. A legitimidade da jurisdição de grau inferior diminui na medida em que se aumentam os recursos. (SILVA, 2004, p.239-240) Grifos aditados
Na verdade a reforma do Judiciário, foi o estopim para outras reformas processuais, no âmbito do CPC, ocorridas no ano de 2006, com a edição das Leis 11.276, 11.277, 11.280 e 11.341. A anterior afirmação se justifica, principalmente quando tratamos especificamente da Lei n. 11.276/2006, a qual altera entre outros, o art. 518 do CPC.
Contudo, merece ser feito contraponto entre as inovações presentes na EC 45/2004, e na Lei 11.276/2006, embora as mesmas tratem da utilização de Súmulas de Cortes Superiores. A Emenda Constitucional n. 45, introduziu o art. 103-A, a fim de criar o instituto das Súmulas Vinculantes, as quais, vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assim, depois de aprovada a Súmula Vinculante, os órgãos do Poder Judiciário não poderão decidir de forma contrária a esta.
Já a Súmula introduzida em nosso ordenamento processual, infraconstitucional, trata-se de “súmula impeditiva de recurso”, mais especificamente relativa à Apelação, ou seja, desde o juízo de piso, o Poder Judiciário quando da análise dos requisitos de admissibilidade da apelação, deverá verificar se a sentença contra a qual se insurge a parte apelante encontra-se em conformidade com Súmula do STJ ou STF. Em caso positivo de conformidade, não poderá dar seguimento à apelação. Ocorre que tais súmulas, não tem efeito vinculativo, podendo o magistrado, segundo seu entendimento devidamente fundamentado, conceder seguimento ao recurso.
Resultado disso, é que resta demonstrada a constitucionalidade da Lei n. 11.276/2006 e do § 1º, introduzido do Art. 518, do CPC, eis que, contra a decisão que receber ou não a apelação, cabe recurso, assunto este que será enfrentado a seguir.
RECURSO DE APELAÇÃO E SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO
Observado o normal transcurso do feito judicial, após a instrução processual, chega-se à sentença judicial. Com a prolação da mesma se põe fim à fase de reconhecimento e constituição do direito. Superada essa etapa, caberá à parte (entenda-se pólo processual), se inconformada ou insatisfeita com a decisão proferida, ou a terceiro manifestamente interessado na causa, lançar mão de artifícios judiciais competentes para a retomada da discussão em outra instância judicial, buscando a reformulação daquela sentença proferida em primeiro grau, e contra a qual ora se insurge.
O instrumento judicial pelo qual se materializa a referida irresignação, é um recurso e está previsto no Art. 496, I, do CPC, com cabimento constante no Art. 513, do mesmo diploma legal e procedimentos requisitórios e de tramitação inseridos no art. 514 e seguintes, do retro mencionado Código de Ritos. Tal expediente recursal, denomina-se APELAÇÃO.
O insigne jurista Humberto Theodoro Júnior revela claro conceito de apelação:
Apelação, portanto, é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da sentença impugnada, ou mesmo sua invalidação. São apeláveis tanto as sentenças proferidas em processos contenciosos como as de feitos de jurisdição voluntária (THEODORO JÚNIOR: 2004, p. 528).
A apelação, então, é o expediente judicial recursal pelo qual se requer a aplicação do princípio do “duplo grau de jurisdição”, que se resume em devolver a apreciação da demanda ao Poder Judiciário, no intuito de vê-la novamente analisada, e agora, reformada em instância superior.
Interposta a apelação, a mesma é submetida a apreciação de juízo de admissibilidade pelo Órgão a quo, a qual verificará a existência de todos os requisitos exigidos à sua interposição, quais sejam: tempestividade, preparo, forma, representação, e a possível colisão entre os fundamentos da apelação interposta e as disposições contidas na Súmulas de Enunciado do STJ – Superior Tribunal de Justiça e STF – Supremo Tribunal Federal. Este último requisito, inexistente até o início do ano de 2006 no teor do CPC, foi nele introduzido, como já observado anteriormente, por força da Lei n. 11.276/06, a qual alterou entre outros dispositivos do CPC, o art. 518. Cumpre ainda salientar que no despacho de recebimento da apelação, se este for o caso, deve o magistrado declinar em quais efeitos receberá o recurso de apelação, devolutivo ou suspensivo, ou os dois de forma concomitante.
Ante as referidas alterações do texto legal deste expediente recursal, cumpre colacionar aqui o aludido dispositivo, in verbis:
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)
Pela nova disciplina legislativa inserta no código de processo civil pela lei 11.276/06, surgiu a possibilidade de negativa em conhecer do recurso de apelação, já pelo magistrado de piso, aquele que recebe o expediente recursal, no caso da sentença que foi combatida por meio de apelação, estar em consonância com o entendimento jurisprudencial expresso nas Súmulas de Enunciado dos Tribunais Superiores (STJ e STF).
Comentário simples e direto sobre o caso pode ser extraído da obra Código de Processo Civil interpretado, Atlas, São Paulo/2008, verbo ad verbum:
“A Lei n. 11.276/06 acrescentou um novo pressuposto objetivo à admissão do recurso. De fato, não se conhece do recurso quando a sentença quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Estas súmulas são simples e não se confundem com as súmulas vinculantes que poderão ser editadas pelo STF na esteira do art. 103-A. Com essa regra, atente-se não se impede a interposição do recurso, mas desestimula-se o seu uso, considerando o seu não-conhecimento. O que se quis, nesse caso, foi exatamente impor uma antecipação do que fatalmente acontecerá no caso pela atuação do próprio relator do recurso em atenção ao disposto no art. 557 do CPC, tudo em homenagem ao princípio da celeridade.”
Como referido pela Doutrina acima compilada, o objetivo da alteração do texto do art. 518, pela Lei n. 11.276/2006, foi otimizar a atuação do Poder Judiciário, e fazer com que expedientes recursais inócuos e repetitivos cuja apreciação já fora anteriormente referendada em entendimento das Cortes Superiores, não venha abarrotar o Tribunais, criando assim, um primeiro “filtro”, antes daquele já existente no CPC no teor do art. 557, pois neste, a mesma apreciação será realizada, todavia, já no juízo ad quem, o qual fatalmente dedicará tempo das Cortes para identificar conflito entre a tese recursal e o entendimento das Súmulas do Tribunais Superiores, o que, como dito, poderia já ter sido providenciado pelo juízo singular quando da análise da admissibilidade do recurso.
Quando a hipótese consignada no Art. 518, § 1º, do CPC ocorrer, o juiz deverá fundamentar a sua decisão apresentando a súmula de enunciado do STJ ou STF correspondente (que deve manter completa identidade entre o enunciado e a decisão no caso em discussão), contrariada pela Apelação interposta, e na qual se embasou para prolatar a decisão de não admissibilidade do recurso de apelação.
Todavia, como no Direito há relativização de matérias e discussões, o contrário também pode acontecer, mesmo a despeito da norma presente no Art. 518, § 1º, do CPC. O que se busca demonstrar é que o magistrado, mesmo diante da existência de súmulas das Cortes Superiores que conflitem com a tese constante na Apelação então interposta (sumulas impeditivas de recurso), pode ainda assim, admitir o recurso. Ocorre, portanto, na hipótese ora ventilada, o juízo da admissibilidade positivo. Diante de tal situação processual, pode a parte então apelada, contrária à admissão da apelação, utilizar-se de meios judiciais para impugnar este juízo positivo.
IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL
Quando o juízo singular recebe a peça recursal de apelação e exerce o juízo de admissibilidade, a parte insatisfeita com a decisão que dá/concede seguimento ao recurso de apelação (juízo de admissibilidade positivo), não terá seu direito precluso, podendo agir de 03 (três) formas para impugnar a referida decisão interlocutória:
A) a apresentação de Contra-razões ao Recurso de Apelação, na qual poderá ser invocado o texto do §2º do mesmo Art. 518 do Código de Processo Civil;
B) de acordo com art. 522 (parte final do caput) do CPC, poderá interpor “agravo de instrumento” diretamente no tribunal;
C) impetrar Mandado de Segurança;
Assim, apresentadas as alternativas processuais para impugnação ao juízo de admissibilidade positivo, comentar-se-á cada uma delas.
A) Contra-razões ao recurso de apelação (Art. 518, § 2º, do CPC) – também introduzido no CPC com o advento da Lei n. 11.276/2006, o § 2º, do Art. 518, prevê em sua redação, na verdade, não as contra-razões à apelação, faculdade processual esta, já garantida na ordem processual em respeito ao Princípio do Contraditório, mas sim a RETRATABILIDE da decisão de admissão do recurso de apelação, senão vejamos:
§ 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)
Dessa feita, após a admissão do recurso de apelação, o magistrado necessariamente deve facultar à parte apelada, a oportunidade processual das contra-razões. Neste momento, a parte prejudicada, suscitará a inobservância por parte do juiz, do disposto no art. 518, § 1º, ou seja, demonstrar que o juízo a quo, quando da sua primeira avaliação de admissibilidade do recurso, não observou ou ignorou a existência de súmula de enunciado do STJ ou STF, a qual é, diametralmente contrária à tese apresentada na apelação em questão, o que, legalmente, inviabiliza/impede seu conhecimento, uma vez que a referida súmula é, nos termos da legislação vigente, impeditiva do processamento daquele recurso.
Feita esta argüição, preferencialmente em sede de preliminar, na peça de contra-razões, as mesmas deverão necessariamente ser apreciadas pelo juízo de piso, prolator da decisão que inicialmente admitiu a apelação, tudo em conformidade com o parágrafo 2º, acima colacionado. Nesta oportunidade, o juiz reapreciará a admissibilidade do recurso, agora contando com a manifestação da parte apelada (a qual se apresentou inconformada com a admissão da apelação em questão) e poderá retratar-se ou não, de seu despacho anterior.
Nos casos de juízo de admissibilidade positivo, esta estratégia processual revela-se a mais plausível, tendo em vista que é mais célere, e não há necessidade de recolhimento de qualquer preparo. Todavia, o juiz singular é obrigado por lei a realizar o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, mas não a retratar-se. Neste sentido, caso a parte não possa aguardar o processamento do recurso de apelação, e a eventual demora no processamento do recurso possa causar dano irreparável ao então apelado, lança-se mão do expediente recursal a seguir apresentado.
B) Agravo de instrumento (Art. 522 e 523 do CPC) – é questão patente que a decisão que admite ou inadmite o conhecimento de recurso de apelação, proferida pelo juízo a quo, é interlocutória. Das decisões interlocutórias, cabe agravo, hoje, após as últimas modificações do CPC, preferencialmente na forma retida, o que não é o nosso caso. Quando a decisão que admitiu o recebimento e processamento de apelação (juízo de admissibilidade positivo) pode provocar danos irreparáveis ao então apelado, pode o mesmo, realizando a demonstração da situação em voga, valer-se do agravo de instrumento, a fim de que a o juízo ad quem, antecipe a apreciação dos pressupostos de admissibilidade que realizaria quando do recebimento de apelação, por força do que determina o art. 557 do CPC.
Ocorre que o processamento das apelações, normalmente, é deveras demorado, e a via do agravo de instrumento (quando demonstrado o dano irreparável à parte agravante), tramita de maneira mais célere, podendo assim, aplacar este iminente dano. Questão idêntica é tratada nos comentários ao Art. 518, feitas no Código de Processo Civil Interpretado, Editora Atlas, São Paulo/2010, cuja coordenação das compilações de interpretações, fora realizada pelo Doutrinador Antônio Carlos Marcato, senão vejamos:
“O pronunciamento por meio do qual o juiz recebe o recurso é decisão interlocutória, mas não pode ser objeto de recurso de agravo, porque falta ao pretenso agravante interesse recursal, já que ele dispõe das contra-razões de apelação para manifestar sua insatisfação e pedir a revogação do juízo positivo, argüindo preliminar de não conhecimento do recurso antes de discutir o mérito deste (meio mais eficaz que o agravo).
Isto, em tese, repita-se, diante da falta de prejuízo. Do contrário, entendemos que, se houver dano irreparável (v. g., demora excessiva ao julgamento da apelação), caberão recurso do agravo. Justifica-se, à evidência, o entendimento excepcional, pois todos nós sabemos que o agravo é distribuído incontinenti (CPC, art. 527) e a apelação pode demorar, em alguns casos, como ocorre em São Paulo, até cinco anos para ser julgada.”
Assim, resta clara a demonstração do caso de cabimento de agravo de instrumento, para impugnar juízo de admissibilidade positivo, ou seja, esta alternativa é específica, ficando adstrita à comprovação do perigo da demora e dos iminentes danos irreparáveis a serem experimentados pelo apelado, então agravante.
Menos provável, mas também de utilização discutida, é a próxima alternativa de impugnação ao juízo de admissibilidade positivo.
C) Mandado de Segurança – a via estreita do writ ou mandamus, também pode ser admitida como meio de se impugnar o juízo de admissibilidade positivo para apelação, embora esta seja a forma menos defendida dentro da doutrina nacional, tomando por base as teses doutrinárias pesquisadas. A única consideração sobre o caso vislumbrada até então, verifica-se nas considerações dos juristas Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Marcelo Pereira de Almeida, em “O novo ciclo de reformas do CPC: Comentários às leis n. 11.276, 11.277, 11.280 e 11.341, de 2006”:
“Dependendo da hipótese concreta e de quão clara se mostre a incompatibilidade da decisão de recebimento de apelação com os exatos termos deste artigo 518, também nos parece razoável a hipótese de impetração de mandado de segurança, pois haveria um direito líquido e certo da parte contrária em ver o recurso inadmitido por conta da prévia existência de Súmula em sentido diametralmente oposto à tese sustentada no recurso.”
Necessário se faz ao profissional do Direito, principalmente àquele que milita, e convive diariamente com as nuances do nosso Código de Ritos, o qual ultimamente tem sofrido, e se encontra prestes a sofrer mais modificações, buscar alternativas dentro da ordem processual, no sentido de defender os interesses de quem lhe outorga poderes. Algumas das possibilidades de expedientes judiciais aqui colacionadas que, podem não ser usuais, mas são plausíveis, apresenta cada uma, sua razão de ser e de se utilizar.
Todavia, mesmo frente a várias possibilidades, o que não é rotineiro para quem opera o Direito, deve o profissional filiar-se à corrente que entende mais plausível para defesa dos interesses de seu cliente. Neste sentir, ante todas as possibilidades analisada e trazidas à baila, filio-me especialmente, à conjugação das alternativas constantes nas letras A e B, da seguinte forma: é indiscutível, ante a possibilidade ofertada pelo § 2º, do Art. 518, do CPC, que a forma mais objetiva de impugnar o juízo de admissibilidade positivo, é utilizar-se das contra-razões de apelação e nelas argüir a impossibilidade de recebimento/conhecimento do recurso de apelação, solicitando que o magistrado a quo, se retrate. Caso não haja retratação por parte do juiz, a qual não é obrigatória, interpor-se-í-a, agravo de instrumento, da decisão interlocutória de reexame dos pressupostos de admissibilidade da apelação.
Assim, todas as formas de combater a admissibilidade do recurso, teriam sido utilizadas, podendo desta forma, obter-se maior efetividade no intento de impugnar o seguimento do recurso de apelação.
CONCLUSÃO
A Sumula Impeditiva de Recursos, introduzida no CPC, no § 1º, do Art. 518, por força da Lei n. 11.276/2006, vem a agilizar a atividade do Poder Judiciário, principalmente livrando as instâncias superiores da apreciação de questões e providências recursais, na maioria das vezes, inócuas, com conteúdo já decidido em reiteradas apreciações de uniformização já constante em Súmulas de Enunciado do STJ e STF.
E, ao contrário do que possa deixar transparecer esta alteração legal e conseqüentemente processual, ocorrida com o art. 518, não traz “engessamentos” ao convencimento judicial, que pode continuar a ser exercido, desde que devidamente fundamentado, mesmo de forma contrária aos ditames do § 1º, do Art. 518, ou seja, quando é exercido pelo magistrado o juízo de admissibilidade positivo, no qual a apelação é recebida e processada pela instância inaugural, mesmo quando a sentença a qual combate, se coaduna inteiramente com sumula do STJ e STF.
Porém, assim como no caso do juízo de admissibilidade negativo, hipótese mais provável de ocorrer em respeito à legislação processual vigente, também na hipótese de juízo de admissibilidade positivo existem alternativas para impugnar a decisão que admite o recurso de apelação. As mais prováveis e plausíveis são inicialmente, as contra-razões a apelação, oportunidade processual célere e sem necessidade de prévio recolhimento de preparo, nas quais será argüida a impossibilidade de prosseguimento do recurso eis que a sentença contra a qual ele se insurge se encontra em plena conformidade com Sumula do STJ ou STF, solicitando em sua argumentação, a retratação do juízo a quo, dentro da previsão do § 2º, do mesmo art. 518, do CPC.
E, caso o juiz não se retrate, cabe a interposição de agravo de instrumento, lastreado na hipótese da parte final do caput do art. 522, do CPC (fundado receio de dano irreparável, ante a demora do Judiciário na realização do reexame da apelação, eis que o qüinqüídio legal previsto para este fim é prazo impróprio e não necessariamente será cumprido pelo magistrado), contra a decisão interlocutória de reexame dos pressupostos de admissibilidade da apelação.
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