4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Originário do Direito Romano, este princípio funda-se no conhecido brocardo de minimis non curatpraetor (o magistrado não deve preocupar-se com as questões insignificantes).
Esse princípio, tão importante para o Direito Penal, esclarece que este não tem de preocupar-se com situações insignificantes, sem importância jurídica, bagatelas. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, ele enfatiza que também não podem ser admitidos, no sistema jurídico, tipos incriminadores que detalhem condutas ou ações que sejam incapazes de lesar o bem jurídico em questão.
Em poucas palavras, podemos dizer que o princípio da insignificância se funda na ideia de que o comportamento praticado pelo agente, se for realizado de uma forma muito simples que não atinja o bem jurídico tutelado, não é necessário a sua repressão, o que significa que não houve crime algum.
Para que se caracterize a tipicidade penal, necessário se faz que exista um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, uma vez que não é admissível que o legislador insira no tipo penal, condutas inofensivas, incapazes de fazer algum mal para a vítima. Sendo assim, sempre que a ofensa for insignificante, não chegando a lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica.
Importa ressaltar o fato de que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a tese a exclusão da tipicidade da conduta nos delitos de bagatela, onde são aplicados o princípio da insignificância, uma vez que a Justiça não tem de se preocupar com estas infrações de pouca relevância, impossíveis de causar algum dano para a coletividade. Senão vejamos:
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES TENTADO. RES FURTIVA: UMA LATA DE MASSA CORRIDA DE LOJA DE PRODUTOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, RESTABELECER A DECISÃO DE 1o. GRAU QUE ABSOLVEU SUMARIAMENTE O PACIENTE. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. [...] 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). 3. Tem-se que o valor dos bem furtado pelo paciente, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da tipicidade material. 4. Entende esta Corte Superior de Justiça que a habitualidade na prática de furto não impede a aplicação do princípio da insignificância, pois os fatos devem ser considerados de forma objetiva (HC 120.972/MS, Rel. Min. NILSON NAVES, Dje 23.11.2009). Ressalva do ponto de vista do relator. 5. Parecer pela concessão da ordem. 6. Ordem concedida para, aplicando o princípio da insignificância, restabelecer a decisão que absolveu sumariamente o paciente. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 186917 SP 2010/0184016-2)
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. RES FURTIVA: CÉDULA DE R$ 50,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PORÉM, PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, RESTABELECER A DECISÃO DE 1o. GRAU QUE ABSOLVEU SUMARIAMENTE O PACIENTE. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). 3. Tem-se que o valor dos bens furtados pelas pacientes, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da tipicidade material. 4. Entende esta Corte Superior de Justiça que a habitualidade na prática de furto não impede a aplicação do princípio da insignificância, pois os fatos devem ser considerados de forma objetiva (HC 120.972/MS, Rel. Min. NILSON NAVES, Dje 23.11.2009). Ressalva do ponto de vista do relator. 5. Parecer pela concessão da ordem 6. Ordem concedida para, aplicando o princípio da insignificância, restabelecer a decisão que absolveu sumariamente o paciente. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 183156 SP 2010/0156872-1)
Uma questão interessante a ser ressaltada é a relacionada com a diferenciação do delito insignificante ou de bagatela e dos crimes de crimes de menor potencial ofensivo. Eles não devem ser confundidos. Os crimes de menor potencial ofensivo estão previstos no art. 61 da Lei 9.099/95, devendo ser submetidos aos Juizados Especiais Criminais. Nestes crimes a ofensa consequente da conduta praticada pelo agente não pode ser caracterizada como insignificante devido ao fato de possuir uma gravidade minimamente perceptível socialmente, não devendo, dessa forma, aplicar-se o princípio da insignificância ou bagatela.
A realidade é que este princípio terá de ser verificado no caso concreto, de acordo com as suas particularidades. O furto, teoricamente, não é uma bagatela, mas a subtração de uma caneta, analisando devidamente o caso concreto, pode ser. Sendo assim, este é um princípio aplicável no plano concreto.
Redirecionando o foco para os crimes contra a Dignidade Sexual, o Código Penal Português, teve a cautela de fazer ressalvas relacionadas a existência desses crimes. Esclarece que eles devem, obrigatoriamente, ser relevantes, nele se inserindo, por exemplo, a cópula anal, oral e interfemoral.
Já o Código Penal Brasileiro, a nosso ver, erroneamente, não se espelhou no sábio exemplo dos portugueses, deixando de fazer uma diferenciação entre os atos libidinosos relevantes e irrelevantes. A consequência disso é que é caracterizado, no mesmo tipo penal, condutas como um beijo lascivo. Monstruoso, no sentido literal da palavra, é cominar a mesma pena para um beijo roubado, ou para uma apalpada nas partes íntimas da vítima.
Interessante a observação de Luiza Nagib Eluf(2011)que afirma que a nova lei, ao invés de corrigir o que ela chamou de “excesso de abrangência e separar as condutas, “acabou repetindo a frase que abarca tudo, punindo com seis anos de reclusão, no mínimo, um beijo lascivo”.
Filiamos-nos a corrente sustentada por Pierangelie Souza (2010, p. 23), que defendem a tese de que:
[…] diante do grau reduzido de reprovabilidade da conduta, da inexpressividade da lesão jurídica e do principio da proporcionalidade, resta ao julgador aplicar uma das seguintes soluções: a) contravenção do art. 61 ou do art. 65; b) ou o princípio da insignificância ou bagatela.
5 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
De acordo com o Código Penal em seu art. 14, inciso II, há tentativa quando o crime não se consuma por circunstancias alheias a vontade do agente. Senão vejamos:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[…]
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)
Sendo assim, quando o agente, voluntariamente, após dar início aos atos caracterizadores de determinada conduta, desiste da mesma ou se arrepende eficazmente e atua, com o fito de impedir que o resultado se produza, há exclusão da punibilidade, respondendo o agente, tão-só, pelos atos que praticara.
Passemos então a apreciar o assunto em questão: o agente pratica crime de estupro ao realizar no todo ou em parte a conduta descrita no art. 213. Por isso, mesmo existindo inúmeras discussões a respeito da natureza jurídica da imposição de pena menos grave para o agente que desiste voluntariamente do crime iniciado, entendemos que algum benefício deveria ser concedido, uma vez que não de pode equiparar o crime-meio - atos libidinosos - ao crime-fim – estupro.
Dessa forma, quando o agente ameaçar a mulher determinando que tire a roupa, e posteriormente desiste de prosseguir na pratica do ato, nos filiamos a corrente que defende a exclusão da punibilidade, devendo então responder, de acordo com Damásio de Jesus (2009), por constrangimento ilegal (ou seja, responde apenas por atos anteriores). Já no caso em que o agente que constrange a mulher com intenção de estupro, mas, antes da prática da conjunção carnal, realiza atos libidinosos e, praticados estes atos ele desiste voluntariamente da conjunção carnal, entendemos que deverá responder pelo crime de estupro, uma vez que não cabe falar em desistência voluntária, uma vez que já consumado o crime de estupro, nos termos da nova redação do art. 213 do CP.
É uma questão de bom senso. Cabe ao juiz, ao analisar cada caso concreto, considerando suas peculiaridades, agravantes e atenuantes, para então dosar a pena a ser imposta, visto que é um verdadeiro absurdo cominar pena única para condutas de gravidades diversas.
6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade possui uma função de salutar importância no direito penal quando orienta o legislador para que construa tipos incriminadores que possuam proporcionalidade entre a conduta praticada e a pena imposta.
Este princípio é antigo e vem desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, onde já era exigido que fosse observada a proporcionalidade entre a gravidade do crime cometido pelo agente e a pena imposta. Vejamos o que preleciona o artigo 15 da mencionada declaração: “A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”.
Depois disso, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado pela nossa Carta Magna de 1988. Ele está explícito em vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena (art. 5º XLVI), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art. 5º, XLVII), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art. 5º, XLII, XLIII e XXLIV).
Segundo Fernando Capez (2008, p. 21):
Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferindo o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para infrações dolosas e culposas.
Esse princípio faz com que a dignidade da pessoa humana seja respeitada e traz também a consequente proibição de excessos na aplicação da pena. Consagra-se o princípio da proporcionalidade como uma garantia que serve para limitar o ordenamento jurídico infraconstitucional.
Um exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade citado por Capez (2008, p. 21) é o referente ao julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, onde o STF suspendeu, através de uma liminar, os efeitos da Medida Provisória n.º 2.045/2000, a qual vedava o registro de armas de fogo, em virtude de não existir proporcionalidade entre os custos sociais como desemprego e perda de arrecadação tributária e os benefícios que compensassem o sacrifício.
O princípio da proporcionalidade também estabelece limites à atividade do legislador penal e, também, do intérprete, posto que estabelece até que ponto é legítima a intervenção do Estado na liberdade individual dos cidadãos.
Segundo Bitencourt (2008, p. 25):
Na verdade, modernamente a aplicação desse princípio atinge inclusive o exercício imoderado de poder, inclusive do próprio poder legislativo no ato de legislar. Não se trata, evidentemente, de questionar a motivação interna da voluntaslegislatoris, e tampouco de perquirir a finalidade da lei, que é função privativa do Parlamento. Na verdade, a evolução dos tempos tem nos permitido constatar, com grande frequência, o uso abusivo do ‘poder de fazer leis hadhocs’, revelando, muitas vezes, contradições, ambiguidades, incongruências e falta de razoabilidade.
Indubitavelmente, um grande problema no ramo do Direito Penal é a busca por uma pena que seja proporcional, principalmente quando se procura descobrir penas que sejam alternativas às penas privativas de liberdade, ou seja, aquelas tem como objetivo fazer com que o agente “pague” pelo mal que fez, sem afetar ou restringir em excesso a tão protegida dignidade da pessoa humana.
Uma pena tem de ser sempre adequada e proporcional ao mal praticado pelo agente e aos fins visados pelo direito penal. Esta é a lição que se extrai da parte final do artigo 59 do Código Penal Brasileiro.
E, sendo assim, uma pena é proporcional quando não é excessiva. Consequentemente, não deve ser desproporcional ao mal causado pelo agente. Ela deve guardar proporção com a gravidade do crime praticado. Dessa forma, a pena será considerada satisfatória quando for proporcional ao mal praticado pelo agente.
Depois de refletirmos acerca do princípio da proporcionalidade e a respeito da pena cominada aos toques e beijos lascivos, trazemos a tona, mais uma vez, a seguinte questão: será que o legislador acertou ao determinar uma pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos para quem acariciou os seios de uma mulher ou a beijou forçadamente? Onde estaria a proporcionalidade neste caso?
Bateremos na mesma tecla quantas vezes for necessário para deixar claro que o legislador infraconstitucional cometeu grave erro ao estabelecer a mesma pena para o atentado violento ao pudor e para o estupro.
A nosso ver, o legislador, ao redigir tal preceito, deveria estabelecer quais os atos seriam caracterizados como atentado violento ao pudor e reprimidos com a mesma pena do crime de estupro. Seria necessário fazer uma divisão, assim como no crime de lesão corporal, dos atentados violentos ao pudor de natureza leve, grave e gravíssima e impor a cada um deles a reprimenda cabível. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade seria observado com eficácia e o artigo 213 do Código Penal, com a nova redação trazida pela Lei 12.015 de 2009, não violaria a tão defendida dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o legislador infraconstitucional ofendeu o principio da proporcionalidade que encontra suporte no Estado Democrático de Direito e no princípio estruturante da dignidade da pessoa humana e na proibição constitucional de tratamento punitivo desumano ou degradante de penas cruéis.
6.1 O Beijo e os Toques Lascivos
Eis uma questão que gera calorosas discussões na doutrina: A possibilidade ou não de o beijo e os toques lascivos serem considerado ato libidinoso diverso de conjunção carnal, ou seja, serem caracterizados como crime de estupro.
Hungria (2002, p.181), defendia que: "se o beijo for dado de modo lascivo ou com fim erótico, poderá ser enquadrado no conceito de ato libidinoso". Essa era também a posição de Noronha (2003, p.6), que leciona: "se o beijo na boca for dado por meio de violência ou ameaça, num impulso de luxúria ou volúpia, constitui ato de libidinagem".
6.2 A Importância dos Princípios e a Violação ao Princípio da Proporcionalidade
Primordialmente, salutar é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.748):
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Como já mencionamos em tópico específico sobre o tema, o princípio da proporcionalidade possui uma função de salutar importância no direito penal quando orienta o legislador para que construa tipos incriminadores que possuam proporcionalidade entre a conduta praticada e a pena imposta.
A pena imposta deve ser proporcional a gravidade do crime praticado para que não viole este princípio. Sendo assim, no tocante aos beijos e toques lascivos, percebemos que não é inaceitável o legislador imprimir a mesma reprimenda penal do coito anal, vaginal e oral à um beijo ou um toque.
Onde está a proporcionalidade neste caso? Por mais repugnante de que seja, será que é cabível uma pessoa ser condenada com a pena de 6 (seis) a 10 (dez) por ter apalpado lascivamente os seios de uma mulher?
Imaginemos a seguinte situação hipotética: João, mediante violência, imobilizou Maria, acariciou seus seios e a beijou. João foi denunciado pelo Ministério Público como incursos nas reprimendas do art. 213 (estupro) do Código Penal, c/c art. 1º, inciso V, da Lei 8.072/90 (crime hediondo).
Como solução jurídica para esta situação, entendemos que, por mais desonrosa que seja a atitude de João, este delito não pode não pode ser classificado como Estupro, uma vez que esta tipificação viola frontalmente o princípio da proporcionalidade. Dessa forma, como uma alternativa a esta situação, nos filiamos a corrente defendida por Francisco Dirceu de Barros (2011) que afirma que:
a) Quando o ato libidinoso for de baixa intensidade, como, por exemplo, um abraço, um beijo lascivo, um toque nos seios de uma mulher, um simples toque sobre as roupas nas partes íntimas da vítima, deve o fato ser classificado, em consonância com o caso concreto, como violação sexual mediante fraude (Art. 215 do Código Penal), ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61) ou ainda constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal).
b) Quando o ato libidinoso for de alta intensidade, como, por exemplo, sexo anal, sexo oral, colocar o órgão genital entre as coxas da vítima, introduzir o dedo na vagina ou no ânus da vítima, coito vestibular, deve-se o fato ser classificado como ato libidinoso diverso de conjunção carnal, portanto, crime de estupro.
É necessário sempre se fazer uma correlação de proporcionalidade entre a importância do bem jurídico protegido e a gravidade da ofensa. A partir desta relação pode-se chegar a conclusão de que o beijo e o toque lascivos são bem menos grave do que o coito anal, vaginal e oral, sendo assim, a pena não deve ser a mesma. Sendo assim, considerar como estupro o beijo ou um toque lascivo é,emnossa opinião, uma exagero que resulta em um verdadeiro absurdo.
A proibição do excesso é uma das vertentes mais importantes do princípio da proporcionalidade, em tal contexto, Canotilho (2003, p.457), defende que:
O princípio da proibição de excesso significa que qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). A exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adoção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas não são necessárias para se obterem os fins de proteção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, ou menos ´coativo´, relativamente aos direitos restringidos. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito (´princípio da justa medida´), significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote ´cargas coativas´ de direitos, liberdades e garantias ´desmedidas´, ´desajustadas´, ´excessivas´ ou ´desproporcionadas´ em relação aos resultados obtidos.