1. Introdução
As constituições, além de fixarem as premissas estruturais e os limites de atuação do Estado, vinculam normativamente todos os órgãos dos Poderes Públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) à promoção do bem estar da sociedade, sendo esses órgãos responsáveis pela execução dos fins sociais estabelecidos na Carta Magna.
Por conseguinte, o Estado foi chamado a intervir ativamente para fornecer prestações aos indivíduos em decorrência dos direitos neles previstos, havendo, portanto, o dever de assegurar a concretização desses direitos.
Segundo a Teoria dos Freios e Contrapesos, a independência e harmonia entre os três Poderes do Estado depende de mecanismos de controle mútuo entre eles. Nesse ponto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXXV, deferiu ao Judiciário o poder-dever de ver submetidas a sua apreciação todas as lesões e ameaças a direito, incluindo as praticadas pelos outros dois Poderes.
Destarte, no âmbito dos Estados modernos, denominados Estados Democráticos de Direito, é imprescindível a efetiva atuação do Poder Judiciário, não se restringindo a simples aplicação da norma jurídica ao caso concreto, mas devendo, sobretudo, ser instrumento idôneo à defesa de direitos, principalmente daqueles inerentes à condição humana e à garantia de sua dignidade, haja vista ser o último esteio do indivíduo no processo de proteção de seus interesses.
2. Desenvolvimento
2.1 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Os direitos humanos, como “referencial ético dos homens”, segundo José Luís Bolzan de Morais (MORAIS/ 2002), são aqueles inerentes à pessoa humana, sobre os quais não há necessidade de que se legisle. Esses direitos são considerados naturais e universais.
Sobre a gênese do instituto, Norberto Bobbio (BOBBIO/1992) assevera que por mais fundamentais que sejam esses direitos, eles são históricos e nascem de modo gradativo em virtude de determinadas situações.
Os direitos fundamentais, por sua vez, também visam à tutela, como os direitos humanos, da liberdade, da vida e da dignidade da pessoa humana. José Luis Bolzan de Morais4 leciona que, por delinearem o perfil ético do Direito e definirem a ação estatal em seus diversos setores (Executivo, Legislativo e Judiciário), esses direitos se caracterizam por receberem de cada ordenamento jurídico esse específico status, variando segundo a normatização de cada Estado.
Em outra vertente, José Afonso da Silva (SILVA/1996) orienta que a terminologia “direitos humanos” é a preferida pelos documentos internacionais. Contudo, para este doutrinador, a expressão mais apropriada seria a de “direitos fundamentais do homem”, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é a reservada para designar, na esfera do direito positivo, as prerrogativas e as instituições concretizadas em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
Insta mencionar, ademais, que a doutrina jurídica alemã foi a maior influência sobre o estudo desses direitos (Grunderecht). Para essa teoria, direitos fundamentais são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades a que se atribui o poder político de editar normas, seja no âmbito interno de cada Estado, seja no plano internacional.
Essa concepção influenciou outros autores, a exemplo de Norberto Bobbio e Alexandre de Moraes, os quais sustentam serem direitos humanos aqueles naturais, inerentes a todo ser humano, e direitos fundamentais os resultantes da positivação daqueles primeiros, ou seja, os efetivamente reconhecidos pelo ordenamento jurídico-positivo de um determinado Estado.
Por fim, é interessante colacionar a distinção elaborada por Ingo Sarlet (SARLET, 1998). Para o aludido doutrinador, os direitos do homem são aqueles naturais ainda não positivados; os direitos humanos são os positivados na esfera do Direito Internacional; enquanto direitos fundamentais são os reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo Direito Constitucional interno de cada Estado.
Esse autor, em face dos contornos mais amplos e imprecisos dos direitos humanos, afirma que o critério da concreção positiva é o mais apropriado para diferenciá-los da expressão “direitos fundamentais”.
Portanto, ao se referir aos direitos fundamentais, faz-se alusão a direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e essencial ao sistema jurídico do Estado de Direito. No presente artigo, adota-se essa orientação.
Conclui-se, portanto, que os direitos fundamentais tutelam objeto similar ao dos direitos humanos, qual seja, o respeito à dignidade humana, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
No ordenamento jurídico brasileiro, tais direitos[1] encontram-se previstos, sobretudo no art. 5º da Constituição Federal de 1988, porém, por disposição expressa do parágrafo segundo do mencionado artigo, esses direitos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal, ou dos tratados assinados pelo Brasil.
2.2 Democracia, direitos fundamentais e Poder Judiciário
Nos Estados ocidentais, na visão de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (FERREIRA FILHO/2000), o conceito de democracia está intimamente ligado à idéia de governo pelo povo, direta ou indiretamente, e, ainda, de limitação do exercício desse poder por parte dos representantes desse povo. Conclui-se, portanto, que, para a caracterização plena de um Estado como Democrático de Direito, além de outros requisitos, não basta que os representantes sejam eleitos pelo povo, sendo imprescindível, além disso, que o exercício desse poder, na modalidade indireta, observe as limitações impostas pelo ordenamento jurídico.
A inexistência dessas limitações ou a supressão das existentes por parte de governos autoritários é o primeiro passo para opressão e desrespeito aos direitos humanos e fundamentais e, nesse sentido, não faltam exemplos na história mundial.
Flávia Piovesan (PIOVESAN/1999) leciona que a democracia invoca um conceito aberto, dinâmico e plural, em constante processo de transformação. Para a doutrinadora, na acepção formal, pode-se afirmar que a democracia compreende o respeito à legalidade, constituindo o chamado governo das leis, caracterizado pela subordinação do poder ao Direito. Tal concepção, pela ênfase atribuída à legitimidade e ao exercício do poder político, acentua a dimensão política do conceito de democracia. Já em relação à acepção material, assevera que a democracia não se restringe ao primado da legalidade, mas também pressupõe o respeito aos direitos humanos e fundamentais.
Em última análise, pode-se concluir que não há democracia sem a satisfação dos requisitos dessas duas acepções, ou seja, para um Estado realmente ostentar o título de democrático, deve, além de pautar-se no princípio da legalidade, proporcionar o efetivo exercício dos direitos e garantias fundamentais pela sociedade. Para esse desiderato, exige-se, fundamentalmente, igualdade no exercício dos direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais.
Conforme já mencionado, são necessários outros requisitos para a caracterização de um Estado como Democrático de Direito. Dentre esses requisitos, destaca-se a tripartição das funções, também chamada de tripartição dos Poderes, que, no ordenamento jurídico pátrio, foi consagrada princípio fundamental e cláusula pétrea, previstos, respectivamente nos artigos 2º e 60, § 4º, III, da Constituição Federal de 1988.
A existência de três Poderes independentes e harmônicos impede que se instaure um governo totalitário, opressor, que viole os direitos e garantias dos indivíduos. Em suma, a separação dos poderes obsta que se institucionalize um estado de injustiça social.
Ao Poder Judiciário, foi incumbido, de início, o dever de exercer, primordialmente, a função jurisdicional, aplicando as normas jurídicas aos casos concretos, não podendo ser excluída de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça a direito.
Esse Poder, no entanto, não pode se manter fiel à tradicional concepção dos limites da função jurisdicional (simples subsunção do caso concreto à lei). Na verdade, o fenômeno da expansão do papel do Poder Judiciário representa o necessário contrapeso no sistema democrático de freios e contrapesos em decorrência da expansão dos ramos políticos do Estado moderno. Conforme assevera Cappelletti (CAPPELLETTI/1999), é necessário que aquele Poder se eleve ao nível dos outros Poderes para se tornar o “terceiro gigante”, capaz de controlar o legislador “mastodonte” e o “leviatanesco” administrador.
Ressalte-se que o Estado, ao assumir o monopólio do poder jurisdicional, proibiu, em regra, a autotutela, o “fazer justiça com as próprias mãos”, ressalvando situações excepcionais[2]. Em contrapartida, há o ônus de criar instrumentos efetivos a que o possa recorrer, sempre que for necessária a defesa de um direito. No caso do Brasil, há expressa previsão constitucional garantindo o direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário a todos os indivíduos em razão de ameaça ou lesão a direito (art. 5º, XXXV da Carta Magna).
Tamanha a importância da função exercida pelo Poder Judiciário que, por meio de uma figura de linguagem, costuma-se utilizar o vocábulo “Justiça” quando há referência a esse Poder.
2.3 O acesso ao Poder Judiciário no Brasil
A questão do acesso ao Poder Judiciário pela sociedade está profundamente relacionada ao regime de governo adotado por cada Estado. Num regime autoritário, por exemplo, o acesso à Justiça é, geralmente, limitado pelo ordenamento. Por outro lado, num regime democrático, pelo menos teoricamente, esse acesso é bastante amplo.
O Brasil, segundo o art. 1º da Constituição Federal de 1988, constitui-se um Estado Democrático de Direito que, conforme já exposto, caracteriza-se pela submissão de seus agentes públicos não só à lei, mas também à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos na Carta Magna. Este fato, entretanto, não possui, infelizmente, tanta relevância na prática.
Mais importante que ser um Estado Democrático de Direito, sob um ponto teórico-constitucional, é transformar-se num Estado de Direito Democrático, definido sob um prisma sociológico por meio do qual o direito deveria ser democratizado.
Partindo da definição de Flósculo da Nóbrega (NÓBREGA/1981), pode-se entender a essência da justiça segundo três orientações, a de idéia, de valor e de ideal. Interessa-nos essa última orientação (justiça entendida como valor). Segundo o autor, é possível afirmar que as coisas não constituem bens em si mesmas, sendo preciso lhes atribuir um valor, o qual revela a importância atribuída a essa coisa. Essa valoração, contudo, varia no tempo e no espaço. Desse modo, a idéia de justiça transforma-se constantemente. Consequentemente, o que se considerava justo numa dada época talvez não seja atualmente, embora possa voltar a ser no futuro.
Nos dias de hoje, o valor predominante é a igualdade, como a liberdade já foi em período histórico anterior. Por um imperativo lógico, o próprio Poder Judiciário, para promover a justiça, deve ser isonômico, garantindo aos indivíduos as mesmas prerrogativas e instrumentos de acesso à função jurisdicional.
Compartilhando das idéias de Mauro Capelletti e Poujant Gorth (CAPPELLETTI/2002), verifica-se que em nenhum lugar do mundo todos os conflitos de interesses juridicamente relevantes – lides – são levados à apreciação do órgão competente para solucioná-los. Em tais casos, principalmente nos países cujos indicadores sócio-econômicos são melhores, os motivos que levam a tal situação são, sobretudo, de ordem interna, subjetiva de cada indivíduo, que prefere transacionar a levar a questão à análise do Judiciário, ou opta por suportar o dano por ser esse inexpressivo ou de pequena monta.
A contrario sensu, em países pobres, ou naqueles que apresentam indicadores socioeconômicos ruins, os motivos que obstam o acesso dos indivíduos aos órgãos jurisdicionais são, fundamental e infelizmente, de ordem externa, decorrentes de problemas na própria conjuntura dos entes estatais encarregados da administração da justiça. Dentre os aduzidos fatores, a ainda incipiente expansão das Defensorias Públicas, e, sobretudo, a falta de informações da própria sociedade acerca dos direitos de que são titulares.
Consubstanciando-se o Judiciário como o Poder a que a Constituição Federal atribui competência para promover a justiça, aplicando o direito aos casos concretos, não se pode negar que o direito segundo o qual a lei não poderá afastar da análise desse Poder qualquer ameaça ou lesão a direito configura-se uma das principais garantias fundamentais dentro do rol apontado no art. 5º da Constituição Federal de 1988. Tal afirmação pode ser feita na medida em que todas as vezes que seja ameaçado ou violado algum direito, humano ou de qualquer natureza, poder-se-á recorrer ao Judiciário para que este solucione a demanda.
Utilizando-se desse mesmo raciocínio foram criados Órgãos e Tribunais Internacionais de proteção aos direitos humanos, com o objetivo de proteger esses bens jurídicos, principalmente quando não se mostra efetiva a tutela deferida por determinado Estado.
Ressalte-se que a supramencionada garantia, por encerrar um caráter de limitação e controle dos abusos do poder do próprio Estado, bem como de consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade, é por si só integrante do rol dos direitos humanos e fundamentais, estando previsto em diversos diplomas de Direito Internacional que versam sobre o tema, como, por exemplo, na Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo VIII)[3].
Quanto à realidade nacional, ao se referir a direito de acesso ao Judiciário, deve-se empregar e entender o vocábulo “acesso” de maneira ampla, para abranger não apenas o simples exercício da função jurisdicional, mas sim a prestação jurisdicional de qualidade, regular e satisfatória. Com efeito, não há efetividade se, embora criados meios para se iniciar um processo, não houver, durante o seu desenvolvimento, oportunidade de defesa para as partes e de produção de provas, ou se o órgão jurisdicional for parcial e moroso.
Dessa forma, não há dúvidas de que a restrição desarrazoada de acesso ao Judiciário, para a defesa de interesses próprios ou alheios, configura grave violação a um direito fundamental.
Mauro Cappelletti (2002) identifica o desenvolvimento de determinadas práticas que possuem o condão de melhorar não só o acesso ao Poder Judiciário, mas a própria justiça. Esse jurista denominou o conjunto dessas práticas de ondas.
A primeira onda aponta um aperfeiçoamento da Assistência Judiciária como instrumento de defesa, em juízo, direcionada, sobretudo, àqueles que não podem arcar com custos financeiros de um processo. Essa primeira onda é a mais óbvia, porque esse mecanismo procura satisfazer a demanda da clientela mais carente, transformando a Assistência Judiciária de qualidade numa Política Pública.
Não obstante ainda carecerem de uma estrutura que possibilite o exercício de toda a sua potencialidade, principalmente nas cidades do interior do Brasil, as Defensorias Públicas prestam um serviço de grande efetividade e relevância na defesa da população carente.
A segunda onda se caracteriza por privilegiar o interesse de agir, um dos principais problemas enfrentados pelos indivíduos que deixam de recorrer ao Judiciário em razão do pequeno valor envolvido no litígio. Nas chamadas “pequenas causas”, o custo relativo do processo é muito alto, por isso poucos são aqueles que se aventuram a enfrentar os percalços de uma demanda judicial para auferir pequeno ganho. Nesse caso, deve-se buscar o fortalecimento de órgãos responsáveis pela defesa dos interesses transindividuais – difusos, coletivos e individuais homogêneos – como, por exemplo, o Ministério Público e as associações de classes.
A respeito disso, pode-se identificar no ordenamento jurídico brasileiro um verdadeiro sistema jurídico de proteção de direitos transindividuais, formado por diversos diplomas legislativos. Nesse sistema, para garantir a efetividade dos direitos que tutelam, as normas de uma lei podem ser utilizadas, de forma subsidiária, por outra. Como exemplos principais, tem-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85).
Com efeito, destaca-se também a expansão dos Juizados Especiais Federais, Estaduais, orientados pelo princípio da simplicidade e da informalidade, que permitem a propositura de demandas sem o auxílio de advogado e independentemente do pagamento de ônus processuais, quando o processo tramitar apenas no primeiro grau.
A terceira onda, mais moderna, tem por característica um novo enfoque acerca do acesso à justiça, concebendo-o de forma mais ampla, não a restringindo ao acesso ao Judiciário. São apontadas como soluções a conciliação e a arbitragem.
Essas três ondas orientam o estudo de importantes instrumentos de realização da justiça, mas não se podem considerar os elementos que informam cada uma como indicativo de substituição do Judiciário na consecução de seus escopos, mas de complementariedade à atuação desse Poder.
No Brasil, não se pode olvidar das mudanças normativas operadas com a essencial finalidade de garantir a efetividade do processo, dentre as quais importa destacar a consagração da razoável duração do processo e do acesso aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação no rol dos direitos fundamentais, inovação trazida por meio da emenda constitucional nº 45/20043 (art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal).
3. Conclusão
Matéria bastante controvertida no passado, o estudo acerca dos fundamentos e características dos direitos humanos ou sobre o rol de direitos que podem ostentar tal status não fomenta mais tantas dúvidas.
O respeito e a manutenção da dignidade humana constituem o fundamento dos direitos humanos. Nesse diapasão, todo direito, política pública, prática ou instrumento que efetivamente contribua para a preservação daquele valor – dignidade humana – deve ocupar posição de destaque.
O direito de acesso ao Poder Judiciário revela-se instrumento idôneo à proteção e à defesa dos direitos humanos. Ao se referir a direito de acesso ao Judiciário, deve-se empregar e entender o vocábulo “acesso” de maneira ampla para abranger não apenas o simples exercício da função jurisdicional, mas sim a prestação jurisdicional de qualidade, regular e satisfatória.
Assim, no Brasil, a lei não poderá afastar da análise do Poder Judiciário qualquer ameaça ou lesão a direito, garantia fundamental dentro do rol apontado no art. 5º da Constituição Federal de 1988, razão pela qual esse Poder deve servir de instrumento de proteção dos direitos humanos.
Destarte, é possível concluir que o acesso ao Poder Judiciário é uma garantia fundamental qualificada, haja vista ser instrumento de preservação dos demais direitos previstos na Constituição Federal e em todo o ordenamento jurídico.
Ainda há, no entanto, graves problemas na prestação do serviço jurisdicional, a qual nem sempre se revela efetiva. Contudo, importa destacar que importantes mudanças já foram feitas para melhorar o acesso da população ao Poder Judiciário, a exemplo da expansão da Defensoria Pública e dos Juizados Especiais, além da criação de vários instrumentos de proteção transindividual de direitos.
Por se tratar de garantia qualificada, todavia, enquanto todos esses mecanismos legais e materiais não estejam funcionando a contento, pode-se afirmar que o Brasil não poderá, ainda, ser considerado um legítimo Estado Democrático de Direito.
4. Referências
· BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992
· CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. 1. ed. Porto alegre: Sergio Antonio fabris, 2002.
· FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
· MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: Teoria geral: comentários aos arts. 1º. a 5º. da Constituição da República Federativa do Brasil: doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
· MORAIS, José Luis Bolzan de. As Crises do Estado e da Constituição e a transformação espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
· NÓBREGA, J. Flósculo da. Introdução ao Direito. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981.
· PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.
__________________. Democracia, Direitos Humanos e globalização, Caderno Direito & Justiça do Jornal Correio Braziliense. Brasília, 27.09.1999.
· SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
· SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1996. Pg. 176-177. 12ª ed.
Notas
[1] Com base na própria redação do Título II da Constituição Federal de 1988, parcela substancial da doutrina diferencia garantias e direitos de fundamentais, definindo estes como normas enunciativas de posições jurídicas ativas do indivíduo. Já as garantias são instrumentos de proteção e defesa desses direitos. Sendo assim, o Direito de acesso ao Poder Judiciário seria uma garantia individual. Por questões de didática, entretanto, o presente artigo reunirá essas duas espécies sobre a mesma denominação de direitos fundamentais.
[2]As hipóteses de autotutela, por serem excepcionais, são previstas expressamente no ordenamento jurídico. Podem-se citar os casos de legítima defesa, (art. 25 do Código Penal), desforço imediato e penhor legal (arst. 1.210 e 1.467 do Código Civil).
[3] Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.