3. A ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS
A Constituição Federal, por meio de seu artigo 114, parágrafo 1º, previu a aplicação da arbitragem para a solução de conflitos coletivos de trabalho, no qual sua aplicabilidade está condicionada ao insucesso da negociação coletiva, note-se que não faz referência aos dissídios individuais. De acordo com essa permissão constitucional e baseado-se na Lei 9.307 de 24 de setembro de 1996, que dispôs novidades ao instituto da arbitragem, regulando-a e viabilizando-a, como meio de incrementar as opções de soluções de conflito e desafogar o Judiciário, enquanto possível. Baseado nessa Lei que passaremos a expor o procedimento a ser aplicado em sede trabalhista e o direito processual.
3.1. Dos árbitros
O motivo ensejador para a busca de solução do conflito na arbitragem pelas partes é a liberdade de escolher uma pessoa que detenha a confiança e que seja capaz, para cumprir sua missão. Note-se que, para esse mister não é necessário o diploma de curso superior, suficiente para o encargo a capacidade e a confiança das partes, cumprido tais requisitos, qualquer pessoa poderá exercer tal função, além de ser maior de idade, absolutamente capaz e em pleno exercício de seu direito.
Importante, também, que no desenvolvimento de seu trabalho demonstre total imparcialidade e maturidade para emitir sua decisão, por esta razão aplica-se aos árbitros, no que couber, os deveres e responsabilidades, como se fossem funcionários públicos, estando ainda, sujeitos aos impedimentos e suspeições como prevê aos juízes togados, nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil.
Para o exercício da arbitragem, em face do caráter pessoal que envolve a escolha, a pessoa jurídica se adequa a tal função. Não podem também sê-lo os menores de vinte e um anos, os loucos, os surdos-mudos, os ausentes, os pródigos e os silvícolas, nos termos do artigos 5º, 6º e 9º do Código Civil Brasileiro, bem como os juízes togados, em face do impedimento constitucional e infraconstitucional.
Com a cláusula compromissória ou, pactuado novo critério, a escolha do árbitro se dará conforme previsto nas cláusulas e caso as partes optem por mais de um árbitro, deverá sempre ser em número ímpar, caso contrário, poderão escolher mais um ou se submeterem a escolha do próprio Judiciário.
Aos escolhidos pelas partes, é possível se escusar do encargo, caso se vejam impedidas. Caso venha o árbitro a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá em seu lugar o substituto que vier indicado no compromisso. Quando não existir qualquer referência quanto à substituição, após ouvidas as partes, caberá ao Juiz nomear o substituto. Há também a possibilidade de as partes declararem não aceitarem substituto, quando então ocorrerá a extinção da arbitragem.
3.2 Do procedimento arbitral
O procedimento arbitral inicia-se quando aceita-se a nomeação pelo árbitro ou por todos se forem vários. Podem integrar no compromisso cláusulas facultativas que estabelecem qual o procedimento a ser adotado, bem como o lugar onde o mesmo funcionará, ou deixar ao critério do árbitro ou ao tribunal arbitral a criação de regras e cláusulas arbitrais.
Quanto maior sua aplicação, mais serão as opções oferecidas, inclusive, a criação de órgãos arbitrais institucionais ou entidades especializadas, a fim de proporcionar tribunais permanentes e integrados para dirimir com celeridade os litígios apresentados.
Qualquer argüição sobre questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, ou sobre nulidades, deverão as partes fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após instituída a arbitragem(8). Nesse ponto, como se trata de um procedimento variável, que depende da escolha convencionada, a argüição deverá ser feita sempre no primeiro momento para se manifestarem, sob pena de preclusão.
Considerando toda a liberdade que a Lei de Arbitragem proporcionou na convenção das cláusulas, jamais os princípios do contraditório, de igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu convencimento poderão ser desrespeitados, apesar de encontrar expressos na Constituição Federal ou integrar na categoria das garantias constitucionais fundamentais.
As partes poderão ser acompanhadas por advogados, entretanto, o jus postulandi é permitido.
No art.21, parágrafo 4º, da Lei 9.307, o legislador conferiu ao árbitro, quando do início do procedimento, designar uma audiência de tentativa de conciliação. Como nos ensina Joel Dias Figueira Júnior(9): "As partes ou os árbitros não podem prescindir dessa audiência, que é fundamental para a aproximação dos litigantes entre si e os julgadores. Ela é obrigatória porque sabe muito bem o legislador que a melhor forma de se solucionarem os conflitos de interesse é a autocomposição, seja por intermédio de conciliação, seja de transação. Isto porque toda a sentença de procedência ou improcedência do pedido importa num ato de império, e, via de conseqüência, de força e de imposição, causando, via de regra, insatisfação e descontentamento para ambos os litigantes, terminando por compor apenas a lide jurídica mas dificilmente a sociológica."
Não obtida a composição amigável na primeira audiência, o árbitro ou colégio arbitral dará prosseguimento ao processo, de acordo com o rito estabelecido, no entanto, nada impede que a conciliação seja novamente proposta. Caso ocorra a conciliação, esta será declarada por sentença arbitral, com os efeitos jurídicos decorrentes.
O depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas serão tomados em local, dia e hora previamente designados pelos árbitros e comunicado por escrito e reduzidos a termo e assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. Em caso de desatendimento, sem justa causa, para prestar o depoimento pessoal, o árbitro ou tribunal deverá levar em consideração o comportamento da parte faltosa, muito embora não lhe será aplicado os efeitos da confissão, como ocorre no Processo Civil(10).
Se a ausência for de alguma testemunha e havendo a insistência para ouvi-la ou determinação de ofício do árbitro ou colegiado, neste caso, poderá o mesmo requerer a autoridade judiciária que conduza a testemunha desobediente, desde que o pedido justificado pela existência de convenção de arbitragem. O árbitro não pode conduzir forçosamente a testemunha, pois não detém a coertitio, do mesmo modo, não tem força para ordenar e fazer cumprir coercitivamente a sua determinação, como ocorre com o Poder Judiciário.
Assim, o árbitro ou tribunal podem decidir a lide principal ou acessória, no entanto não tem o poder para efetivar sua decisão, assim, após o deferimento da tutela de urgência e verificando o não cumprimento da mesma, poderá, então oficiar ao órgão do Poder Judiciário, devidamente instruído com a prova da existência da convenção arbitral, solicitando que dê efetividade à medida.
Reportando-nos a Joel Dias Figueira Júnior(11) que : "Não há que se falar em poder discricionário do juiz ou em juízo de admissibilidade da tutela de urgência já concedida em jurisdição privada. Limitar-se-á o magistrado a executar coercitivamente, através da utilização do seu poder de império, a medida deferida pelo árbitro, salvo para obstar violação da ordem pública ou dos bons costumes. Da sua inércia ou oposição em efetivá-la, o meio de impugnação cabível é o remédio constitucional de mandado de segurança a ser interposto perante o tribunal de instância imediatamente superior à do juiz que proferiu a decisão negativa ou simplesmente deixou de atende a solicitação formulada."
O parágrafo 3º, do artigo 22, da Lei nº 9.307, de 23.09.96, estabelece que a revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral. João Roberto Parizatto(12)comenta : "O árbitro ou o tribunal arbitral profere sua decisão de acordo com o que fora exposto e convencionado pelas partes, não estando, pois, esse, sujeito somente às alegações de uma das partes. Ainda que haja revelia por parte de uma das partes, isto não significa tenha o árbitro de julgar em favor da outra parte, cabendo-lhe a análise dos fatos, aplicando-se o direito cabível na espécie, dando uma decisão justa para ambas as partes, sem que a revelia importe em vantagem ou penalidade para a parte. Não há, assim, na arbitragem, efeitos inerentes tal como ocorre no Processo Civil."
3.3. Da sentença arbitral
A decisão do árbitro ou colegiado tem como função por termo ao procedimento arbitral, após concluída a fase instrutória, tornando concreta a norma jurídica, solucionando a lide instaurada. Além de obrigatoriamente ser apresentada na forma escrita e assinado pelo árbitro ou pelos componentes do colegiado.
Em caso de existirem vários árbitros, a decisão será tomada por maior. Não havendo acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. O árbitro que divergir da maioria poderá, se desejar, declarar seu voto em separado e também por escrito levando assim o seu entendimento para conhecimento das partes.
A sentença deverá ser proferida no prazo estabelecido pelas partes, caso não tenha sido mencionado no compromisso, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contados a partir da instituição da arbitragem ou substituição do árbitro, nos termos do art. 23 da Lei 9.307, sendo possível, de comum acordo a prorrogação do prazo estipulado.
A Lei estabelece o preenchimento da sentença judicial, essencial à existência e validade dos atos, assim, necessária a presença de relatório, fundamentação, dispositivo e a data e local em que foi proferida, a fim de viabilizar a idéia do devido processo legal, a garantia constitucional do contraditório, além de funcionar como meio de controle da atividade do árbitro. Nessa ocasião, deverá ser mencionado expressamente o critério adotado no julgamento, se pelo direito ou pela eqüidade(13), de acordo com o artigo 26, inciso II, da Lei de Arbitragem. As partes poderão, também, optar que o julgamento se dê com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
As sentenças arbitrais apresentam natureza declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva lato sensu. Na parte dispositiva da sentença, fará constar a responsabilidade das partes acercadas custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre a indenização decorrente da litigância de má-fé, se for o caso.
O árbitro não está adstrito às provas produzidas pelas partes contratantes, encontrando ampla liberdade para utilizar dos meios instrutórios que entender necessários para à solução da lide, entretanto, deverá expor seus motivos baseado nos elementos lógicos da decisão, como, a clareza, a certeza, a exaustão e a adequação.
A nova Lei de Arbitragem, de maneira coerente com suas finalidades, excluiu a necessidade de homologação pelo Judiciário, do laudo arbitral. Desta forma, ensina Teresa Arruda Alvim Wambier(14) : "Se assim não fosse, haveria a indesejável "absorção" do sistema pela Jurisdição, tão criticada no sistema anterior, o que tornaria o sistema lento, burocrático, enfim, com todas as desvantagens dos processos que correm perante o Poder Judiciário".
Cumprida a função paraestatal, com a publicação da sentença, as partes contratantes serão intimadas do julgado, mediante a entrega das cópias que se dá pessoalmente. A contar do recebimento, no prazo de cinco dias, a parte interessada poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal a correção de qualquer erro material; esclarecimentos sobre alguma obscuridade, dúvida ou contradição contida na sentença, ou, se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual deveria se manifestar a decisão, o que é muito semelhante ao que no Processo Civil denomina-se embargos de declaração, só que nesse último a dúvida não enseja tal oposição. É portanto, na arbitragem embargos declaratórios mais abrangentes, sendo que o árbitro terá mais dez dias para decidir, aditando a sentença e notificando as partes.
Em sendo a sentença condenatória, em caso da não satisfação espontânea da parte sucumbente, a tutela executiva deverá ser pleiteada pelo vencedor ao Poder Judiciário, quando então processar-se-á a execução de título judicial, nos moldes do Código de Processo Civil.
No artigo 33 da Lei de Arbitragem, o legislador previu que a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração da nulidade de sentença arbitral quando : I – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26 da lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo estabelecido; VIII – forem desrespeitados os princípios do artigo 21 § segundo da Lei. Conclui-se que a demanda para decretação da nulidade da sentença arbitral se pode dar em outras hipóteses contidas na lei e deverá ser proposta no prazo de 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da sentença ou de seu aditamento.
O procedimento proposto pela Lei da Arbitragem representa um amadurecimento das partes conflitantes, pois, ao estabelecerem os métodos e critérios de solução de controvérsia, bem como no exercício para a busca de soluções, sem a participação paternalista do Estado, importando reconhecidamente, num verdadeiro exercício de cidadania, onde as partes buscam suas próprias soluções para os conflitos.
Desta forma, a existência de uma opção extrajudicial para dirimir conflitos trabalhistas se justifica por diversas fundamentos e com o intuito de demonstrar algumas vantagens de aplicação desse método, temos : a) a celeridade na solução das controvérsias; b) o sigilo que envolvem as questões, diferentemente do processo judicial; c) a possibilidade de escolha do árbitro, baseado na capacidade e confiança das partes; d) harmonização das partes para submeterem à decisão arbitral; e) menor custo para as partes.
4. UM EXEMPLO POSITIVO DE SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS
A Lei nº 9.958 de 12 de janeiro de 2000, previu em seu artigo 625, letra "h" o seguinte : "Aplicam-se aos Núcleo Intersindicais de Conciliação Trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados, no que couber, as disposições previstas neste Título, desde que observados os princípios de paridade e da negociação coletiva, na sua constituição."
Para chegar à lei esta opção de solução extrajudicial, representou o inconformismo do modelo de pacificação dos conflitos coletivos e individuais, dos sindicatos das categorias econômicas e profissionais, rurais e urbanos do município de Patrocínio, Minas Gerais. Criado em 1994, o Núcleo Intersindicial de Conciliação Trabalhista, surgiu baseado no princípio da autonomia coletiva inscrita no artigo 7º, XXVI da Constituição Federal de 1988 e autua na solução de conflitos, por meio da mediação e da arbitragem voluntária.
Coube ao Conselho de Arbitragem, como órgão integrante dos Núcleos Intersindicais, a viabilização da arbitragem trabalhista nos seguintes dissídios : a) individuais de trabalho; b) intersindicais e c) coletivos, conforme previsto no Estatuto, que é o resultado da conjugação de princípios insertos na Lei da Arbitragem com os princípios informativos do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho, abaixo transcritos:
- princípio da autonomia coletiva;
- da tutela coletiva de direitos metaindividuais;
- princípio da proteção ao trabalhador;
- princípio da irrenunciabilidade;
- princípio da imperatividade das normas jurídicas.
Os Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista, de acordo com a conclusão do Dr. Antônio Gomes de Vasconcelos(15):"contém uma proposta dinâmica de transformação das relações de trabalho. Por isto, a sua própria instalação tem contornos muito mais sólidos já que as regras de sua implantação, sua constituição, estrutura, organização e funcionamento estão contidas num estatuto aprovado pelas assembléias-gerais dos sindicatos fundadores. Sua nascimento verifica-se com o registro civil e sua duração, por isto, tem prazo indeterminado, até quando as assembléias sindicais assim o queiram. A base do sistema, portanto, não oscila a cada rodada de negociação coletiva, nas datas-bases. Nele, os conciliadores podem inclusive ser contratados como empregados, fato que ocorre quando os sindicatos optarem pela qualificação, profissionalização e dedicação exclusiva dos mesmos. Neste caso, desfaz-se o debate sobre o constrangimento ou não do empregado conciliador que fere interesses de seu empregador junto à comissão, sobre a estabilidade, sobre o custeio da comissão pela empregador no caso da comissão por empregado, sobre a ausência do trabalho e inexperiência do empregado-conciliador que cumula as duas funções, etc. A quitação não tem efeito liberatório geral mas apenas sobre as parcelas identificadas no termo, desde que acompanhadas da referência ao respectivo valor sob inspiração do antigo enunciado nº 330 TST, cujo teor, neste caso, transformou-se em norma estatutária e coletiva. Aqui extinguem-se os riscos de prejuízo decorrente da ausência de ressalva quanto a parcela não tratada na sessão de conciliação. Prevalece o princípio da oralidade, sem obrigatoriedade de termo escrito, salvo para consumar o acordo ou emitir o relatório comprobatório da tentativa de conciliação, para fins judiciais. (...) Importante mencionar que o trabalhador ou o empregador podem comparecer perante o Ninter acompanhado do seu advogado da mesmo forma que na justiça trabalhista. Entendemos que a advocacia extrajudicial tem até mesmo maior importância que a judicial. Naquela a responsabilidade última é do advogado que assiste às partes e não do juiz. E a advocacia do consenso, que passa a ser regra, sobreleva-se à advocacia da adversariedade. Esta nova perspectiva permitirá vantagens a todos : solução rápida do conflito, drástica diminuição do custo e dos desgastes das partes, recebimento imediato de honorários em regra, etc. Ressalve-se ainda que os sindicatos ao elaborarem o Estatuto do Ninter podem excluir de sua competência matéria que considerarem complexa até que se revele apto para tratá-las, v.g., questão em que há negativa de vínculo empregatício irreversível por parte da empresa."
A composição orgânica do Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista, cuja estrutura é essencialmente paritária, é formada por um Conselho Tripartite, Diretoria Executiva, Seção Intersindical de Conciliação, Conselho de Arbitragem e Secretaria.
O Conselho Tripartite, composto pelos Presidentes dos Sindicatos formadores do Núcleo, ou representantes por ele indicados, de forma paritária, é o órgão máximo e tem por finalidade estabelecer as diretrizes para o seu funcionamento, de acordo com os princípios e fundamentos insertos nos seus Estatutos, bem como apresentar sugestões que servirão de base para as negociações coletivas.
É denominado tripartite porque deles fazem parte representantes dos empregadores, trabalhadores, com a participação dos agentes políticos (juízes, Representantes do MPT e outros).
A Diretoria Executiva é o órgão gerenciador do Núcleo, responde por sua administração e por seu controle financeiro, além de fazer cumprir os objetivos do Núcleo e as deliberações do Conselho Tripartite. O cargo é exercido, alternadamente, pelo dirigente sindical representante dos trabalhadores e pelo dos empregadores, cumprindo mandato temporário, conforme previsto nos Estatutos.
À Secretaria cabe fazer os serviços burocráticos.
A mediação extrajudicial e a deformalização dos litígios, a prestação de assistência rescisória (art. 477 da CLT) e a informação e orientação dos trabalhadores e empregadores acerca de quaisquer assunto de seu interesse é realizado pela Seção Intersindicial de Conciliação.
A Arbitragem voluntária é feita pelo Conselho de Arbitragem que mantém em sua função dirimir dissídios individuais de trabalho, nos casos passíveis de atuação do Núcleo, nos quais a mediação não tenha logrado êxito, cabe também, no tocante a conflitos existentes entre os próprios sindicatos integrantes do Núcleo e, naqueles casos em que a autocomposição mediada pela Seção resulte sem êxito. É composto por doze pessoas idôneas, experientes e conhecedoras da realidade local, afeitas ao meio trabalhista, dentre as quais sejam bacharéis em direito ou advogados indicados pelos Sindicatos.
Esclareça-se que a arbitragem do Núcleo é regida nas regras do direito (parágrafo primeiro do art. 2º da Lei nº 9.307) e não por eqüidade (art. 2º caput).
Veja-se que esta é uma alternativa importante que deve ser considerada em face do que o Estado está oferecendo, no entanto, deve ser avaliada porque além de grandes vantagens como a celeridade, a diminuição de processos na área trabalhista, a escolha de árbitros, dentre outros, devemos, também, prever as desvantagens que os Núcleos podem oferecer, tal como, a onerosidade do juízo arbitral e ainda o interesse do empregador na escolha dos árbitros. Mas mesmo com adequações, é uma proposta viável e que funciona muito bem no interior de Minas Gerais, obtendo grandes resultados práticos.