SUMÁRIO: 1. Evolução da legislação urbana brasileira; 2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: um novo marco legal; 3. A Lei 10.257, de julho de 2001, “O Estatuto da Cidade”; 4. Plano-diretor; 5. Norma Ambiental Urbana; 6. Problemas e obstáculos para a regularização fundiária urbana no Brasil; 7. Considerações Finais.
Resumo: Este trabalho analisou a situação contemporânea da regularização fundiária urbana a partir do Estatuto da Cidade e da legislação urbanística brasileira. Justifica-se o estudo em face de o Estatuto da Cidade ter completado 10 anos de vigência em julho de 2011 ainda com aplicabilidade tímida principalmente e em especial no campo do uso de seus instrumentos para a regularização fundiária urbana. Objetivou-se com o estudo propor um debate sobre o Estatuto da Cidade e a legislação urbana brasileira sob o enfoque dos principais problemas e obstáculos para a regularização fundiária urbana. A metodologia do estudo consistiu na revisão de literatura, análise bibliográfica, experiência prática na elaboração de Plano de Regularização Fundiária Sustentável. Concluiu-se que os municípios não estão aplicando os instrumentos deste novo arcabouço jurídico em face da forte influência política orquestrada pelo setor imobiliário e em virtude do conservadorismo do judiciário, ainda reticente ao relativismo do direito à propriedade.
Palavras-chave: Estatuto da Cidade, Regularização Fundiária, Mercado Imobiliário, Direito Urbanístico, Plano-diretor.
1. Evolução da legislação urbana brasileira
No Brasil, os registros de normas sobre assuntos urbanos remontam o período colonial. Destacam-se as Ordenações Filipinas que, pela sua importância, estiveram vigentes no Brasil até 1916 e tratavam de matéria edilícia, da organização da cidade e das atribuições das autoridades locais relacionadas às deliberações sobre as questões urbanas (DI SARNO, 2004a).
A cronologia do atual debate sobre a função social da propriedade no contexto histórico brasileiro remonta 1808. Ano este considerado como divisor de águas entre a propriedade absoluta e relativa. Instituiu-se nessa época o princípio do “poder de polícia” que fundamenta a aplicabilidade dos institutos jurídicos urbanísticos, além de nascer, na ocasião, a cultura jurídica da função social da propriedade urbana criada pela jurisprudência. Essa nova cultura em questão estabeleceu a prerrogativa ao Estado, por razões intrínsecas, de arbitrar sobre os interesses comuns (DIAS, 2000a).
Desta feita, a temática urbana brasileira, que era tratada de maneira fracionada, ganha definitivamente status de marco regulatório urbanístico a partir da Constituição do Império de 1824, século XIX, que ameniza o tratamento do direito de propriedade, antes com caráter quase que absolutista. A Carta Política de 1824 dispõe, por previsão legal do instituto da desapropriação, autêntica intervenção estatal. Esse instrumento possibilitaria ao Estado lançar mão de áreas de seu interesse, com a retenção de propriedade privada, contrariando, assim, o dito princípio absolutista (DI SARNO, 2004b).
Mas somente no final do século XIX a legislação urbanística brasileira mostrou sua evolução com o registro de parcerias entre o poder público municipal e a iniciativa privada. Tais parcerias ocorreram pela necessidade de melhorias urbanísticas nas cidades portuárias, chamadas de cidades de fluxo. Essa intervenção possibilitou a realização de obras públicas nas cidades pelas empresas privadas que recebiam, em contrapartida, concessões para a exploração de serviços públicos na área portuária (DIAS, 2000b).
A primeira Constituição Republicana de 1934 ratifica e contempla definitivamente a função social da propriedade, grafada no texto de maneira explícita no artigo 133, item 17, mas foi interpretada de maneira implícita quanto à sua aplicabilidade.
[...] item 17 - É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social e coletivo, na forma que a lei determinar, assegurando a defesa prévia e justa nos casos de desapropriação por necessidade de utilidade pública.
A referida Lei Magna destacou em seu bojo a ordenação urbana e as atribuições do município. Estabeleceu, assim, a sua competência de legislar sobre os assuntos de interesse local (DI SARNO, 2004c).
Surgiram novas intervenções, ainda modestas no campo jurídico, somente na década de 60, dentre elas a implantação da Política Nacional de Habitação e Planejamento Territorial. Nessa década, os holofotes se concentraram na aprovação da Constituição Federal de 1967, que instituiu o planejamento urbano e incluiu a capacidade legislativa ao município na organização urbano-territorial (DI SARNO, 2004d).
Porém, mesmo com este arcabouço à disposição somente no final dos anos 70, nossos legisladores admitiram a existência de considerável parcela da população sem acesso ao mercado formal de solo. A excessiva informalidade fundiária provocou a criação da Lei nº 6766, de 1979, denominada “Lei de Loteamento” ou “Parcelamento do Solo”. Os legisladores inseriram o chamado espaço legal, correspondente a 35% da área total loteada, nos projetos dos empreendimentos, área destinada ao interesse social (DIAS, 2000c).
Surgiu, a partir de então, a cultura de projetos que objetivaram integrar as populações de áreas socialmente excluídas. Todavia, essas ações de integração dependiam de recursos estatais disponíveis que iriam além da especificação cartográfica de zonas especiais ou da destinação de áreas para a habitação social nos planos-diretores. Por esse motivo, o resultado desse processo não registrou respostas significativas que pudessem refletir na melhoria da qualidade de vida da população excluída (DIAS, 2000d).
A década de 70 foi marcada pela concepção da cultura de restrições às atividades imobiliárias e ao uso do solo, sob o auspício do princípio do “poder de polícia”. Nesse contexto, a cidade assumiu o papel de reserva de valor de terras, motivo do desenvolvimento de mecanismos de preservação e de regulação do mercado de solos, voltados aos empreendimentos imobiliários, e não à regulação social da produção da cidade (DIAS, 2000e).
A norma sobre o parcelamento do solo serviu para segregar em razão do lucro e poder; a possível regularização fundiária. A “legalidade urbana” provoca a valorização antecipada no mercado de solo, na dinâmica capitalista do espaço urbano.
O Direito urbanístico através daquilo que se convencionou chamar "legalidade urbana" é regido por uma racionalidade instrumental, voltada para a otimização do lucro e do poder no espaço urbano, produzindo como uma das principais seqüelas: a segregação urbana, pois os processos de decibilidade das cidades em sua imensa maioria possuem como objetivo apartar os ricos dos pobres, por isto propugnamos por uma virada paradigmática no direito urbanístico brasileiro, para que o mesmo busque a sua fundamentação na vontade discursiva dos cidadãos, com o objetivo de produzir padrões de desenvolvimento sustentável das cidades. (DIAS, 2000. p. 224).
2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:um novo marco legal
Finalmente, para consolidar o papel relevante da política urbana, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, traz em seu bojo, pela primeira vez, dispositivos específicos, um capítulo sobre a temática urbanística.
O artigo 182 da Carta Política estabeleceu que o Plano-diretor seja o instrumento técnico legal definidor de cada municipalidade. Esse instrumento tem o objetivo de orientar todas as atividades da administração e dos administrados nas realizações públicas e particulares, que interessem ou afetem a coletividade.
O mesmo artigo estabeleceu, ainda, que a propriedade urbana deva cumprir o princípio da função social e atenda às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano-diretor.
O Plano-diretor é considerado como um instrumento básico da política de desenvolvimento urbano e deve ser executado pelo poder público municipal, a fim de garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.
Segundo Harada (2004a), a função social da propriedade, quando expressa no Plano-diretor, evita a especulação imobiliária e possibilita a aplicação das medidas previstas no artigo 182 da Constituição Federal, que foi regulamentado pela Lei nº 10.257, de 2001, Estatuto da Cidade.
Intervenções urbanísticas nas periferias da cidade, onde predomina população de baixa renda, podem acarretar valorização imobiliária de tal ordem, produzindo efeitos não desejados pelo Poder Público municipal, quais sejam, o deslocamento da população humilde para locais cada vez mais distantes do centro urbano. Nessas hipóteses, cabe ao Poder Público local ficar atento para evitar a especulação imobiliária, exigindo o cumprimento da função social da propriedade, expressa na lei do seu plano diretor, utilizando-se, gradualmente, das medidas previstas no § 4º do art. 182 da CF (HARADA, 2004. P. 79).
Para Mukai (2001), o artigo 183 da Carta Magna reforçou e consolidou a questão do princípio da função social da propriedade, quando instituiu a chamada reforma urbana. Cria-se a figura da usucapião especial que possibilita à pessoa que detém a posse de imóvel urbano, com área de até duzentos e cinquenta metros quadrados, pelo período de cinco anos ininterruptos, sem ser molestado, adquirir o seu domínio por meio desta figura jurídica. A usucapião especial é a aquisição de imóvel pela posse e uso de forma pacífica.
Entende Harada (2004b) que o artigo 145 da Carta Política assumiu importante papel na legislação urbanística brasileira, pois aborda o princípio da justa distribuição do ônus e dos benefícios, referenda o desdobramento do princípio da igualdade de todos perante a lei e especifica questões relativas à própria valorização imobiliária.
A execução de qualquer plano urbanístico, a reurbanização de um bairro deteriorado, por exemplo, traz benefícios à população em geral. Porém alguns serão direta e especificamente beneficiados com a execução de obras e serviços públicos, com a valorização de seus imóveis. Outras terão suas propriedades desvalorizadas pela ação do Poder Público. As valorizações diretas e específicas devem ser compensadas mediante pagamento da contribuição de melhoria por parte dos beneficiados. As propriedades esvaziadas de seu conteúdo econômico devem ser indenizadas mediante regular processo expropriatório (HARADA, 2004. p. 97).
Mesmo com o avanço da legislação urbanística, permitida pela Constituição de 1988, foram verificadas, durante a assembleia constituinte, inúmeras ações de lobbies do mercado imobiliário, que dominaram principalmente a Subcomissão da Política Urbana e Transportes. No intuito de pontuar algumas intervenções, no artigo 182 do capítulo de política urbana, foi acrescida, na redação do texto final, a condição de o Plano-diretor ser o principal instrumento para definição da função social da cidade. Esse artigo foi vinculado a um projeto de lei para a sua regulamentação, que demorou 11 anos para sua aprovação e ainda depende, para sua eficácia plena, da aprovação dos Planos-diretores pelas Câmaras de Vereadores (QUINTO JR, 2003a).
Nem todos os municípios brasileiros, que por definição legal seriam obrigados a aprovar os seus Planos-diretores, elaboraram o documento. Os municípios que não cumpriram a lei, constitucionalmente, ficaram impossibilitados de aplicar todos os instrumentos do Estatuto da Cidade. Alguns destes, por previsão legal, somente poderão ser aplicados se estiverem definidos no Plano-diretor, substancialmente a definição da função social da cidade e da propriedade, objeto para a aplicação no ordenamento do espaço urbano.
3. A Lei 10.257, de julho de 2001, “O Estatuto da Cidade”
Após uma longa tramitação no legislativo federal, exatamente onze anos, foi aprovada a Lei nº 10.257, de 2001, chamada de "O Estatuto da Cidade", a qual serviu para regulamentar o artigo 182 da Constituição Federal do Brasil, de 1988, (QUINTO JR, 2003b).
O projeto de lei nº 5.788, de 1990, ao ingressar no Senado Federal, recebeu o nº PL/ 181, de 1989, por ser um aperfeiçoamento do projeto pioneiro de nº 2.191, de 1989, que originou o Estatuto da Cidade (QUINTO JR, 2003c).
Esse trabalho elaborado estrategicamente pelo Senador Pompeu de Souza foi aprovado pelo Senado Federal em julho de 2001. Por não ser comum o ingresso de projetos de lei pelo Senado Federal, acabou por desarticular as ações dos empresários imobiliários, que, após a aprovação da referida lei, ficaram numa posição defensiva (QUINTO JR, 2003d).
Segundo Quinto Jr. (2003e), o Estatuto da Cidade, se comparado às experiências europeias, estaria ao menos com um século de atraso, considerando-se o uso dos instrumentos urbanísticos, o qual possibilitaria regular socialmente o mercado imobiliário e estabelecer mecanismos de compensação social por meio da política urbana.
O Estatuto da Cidade surgiu como uma nova lei para ordenar o crescimento do setor imobiliário e estabelecer as diretrizes gerais da política urbana nacional. Tem a finalidade de regulamentar as questões da ordenação do território e da participação comunitária, e objetiva promover a inclusão social. Também estabelece as regras referentes ao uso e a ocupação do solo urbano e ao controle da expansão do território urbano, e propõe a definição da função social da cidade e da propriedade, a ser especificada no Plano-diretor Participativo.
A Lei coloca à disposição, no seu capítulo segundo, ferramentas e instrumentos de Política Urbana para uso contra os abusos ao direito à propriedade, como a especulação imobiliária derivada da retenção fundiária. A especulação imobiliária objetiva a valorização viciosa do imóvel e em regra é provocadora dos vazios urbanos nas regiões centrais das cidades. Esse procedimento de retenção fundiária, pela nova Lei, poderá ser punido com o Imposto Predial Territorial Urbano progressivo, em face de a propriedade não cumprir a função social.
Entre as medidas indutoras para cumprimento da função social da propriedade, destacam-se: a possibilidade de desapropriação do imóvel não utilizado ou subutilizado; a usucapião de imóvel urbano; a outorga onerosa do direito de construir; as operações consorciadas, com estabelecimento de parceria entre o setor público e privado; a transferência do direito de construir; o impacto de vizinhança; a preempção, e o direito de superfície.
O Estatuto da Cidade dispõe que a municipalidade fixará as condições e prazos para o cumprimento da obrigação de parcelar, edificar ou utilizar terra urbana mantida em ociosidade, assegurados prazos não superiores há um ano para protocolização de projeto de parcelamento, utilização ou construção. O contribuinte tem dois anos, a partir da aprovação do projeto, para a utilização, parcelamento ou dar início às obras de edificação.
É importante notar que a norma legal ressalta a obrigação de utilização da terra urbana de forma independente do parcelamento ou edificação. Não cumpridas as obrigações estabelecidas, o município procederá à aplicação do Imposto Predial e Territorial Urbano progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota em até 3% anualmente, pelo prazo de cinco anos consecutivos, respeitado o limite máximo de 15%.
Nessa cobrança do imposto, poder-se-á aplicar a alíquota máxima de 15% ou, se assim entender a prefeitura, proceder à desapropriação-sanção do dito imóvel, obviamente com a obrigação do seu uso social.
Em caso de o poder municipal optar pela desapropriação-sanção do imóvel, deverá pagar o valor da indenização, que corresponde ao valor venal do imóvel (valor encontrado na planta de valores genéricos e utilizado para a cobrança do imposto predial), na forma de títulos públicos. O avanço na sistemática desse pagamento pode ser verificado na previsão legal que possibilita a dedução da valorização do imóvel, em função de obras realizadas pelo poder público no local (pavimentação, iluminação pública, rede de esgoto, etc.). Portanto, encontrado o valor correspondente à indenização do imóvel, caberá a dedução da valorização atribuída entre o período da certificação do recebimento da notificação ao proprietário que impôs o aproveitamento do imóvel, e a efetiva desapropriação.
Nesse viés, foi considerada também como grande avanço do Estatuto da Cidade, a determinação da dedução, no pagamento da desapropriação-sanção, de quaisquer expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios, relativos ao imóvel desapropriado.
Com essa medida fica caracterizada a expropriação da “mais valia[1]”, objeto do lucro resultante da valorização do imóvel, por conta de melhorias na localidade onde está inserido, realizadas pela prefeitura e pagas por todos os contribuintes. Dessa maneira, a destinação dessa valorização, atualmente apropriada pelo agente privado, toma outra direção, vai para os cofres públicos municipais e retorna para os contribuintes em forma de prestação pública.
Em análise aos instrumentos instituídos pelo Estatuto, pela importância da sua influência na gestão da cidade, destaca-se o direito de preempção, que conceitualmente equivale ao direito de preferência pelo poder público municipal para aquisição de imóvel objeto de alienação onerosa entre particulares. É permitida sua aplicabilidade somente em áreas previamente circunscritas por lei municipal, instrumento que se vincula obrigatoriamente à necessidade de áreas pelo poder público para regularização fundiária, execução de programas e projetos de interesse social, implantação de equipamentos urbanos e comunitários, proteção ambiental e outros fins similares.
O poder público dispõe também da outorga onerosa, outro instrumento que já vem sendo colocado em prática em diversas localidades brasileiras, regulamentado por meio de lei municipal. Esse instrumento, conhecido como outorga onerosa do direito de construir, impõe a prestação de contrapartida por quem exercer o direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado pelo plano-diretor. O plano-diretor poderá propor um único coeficiente para toda a cidade (integral) ou especificar coeficientes diferenciados para áreas específicas da cidade (parcial).
Finalmente, considerado como um instrumento contemporâneo, por sua busca de equilíbrio ao meio ambiente, o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) foi inspirado no estudo prévio de impacto ambiental, mas que dele se diferencia por sua aplicação. Esse instrumento democratiza as decisões locais e possibilita a realização de consulta pública como um requisito para as licenças urbanísticas e edilícias municipais; acima de tudo, centra-se em análise de questões essencialmente urbanas, quando da reprodução do espaço, como: o adensamento populacional; o impacto sobre os equipamentos urbanos e comunitários; a geração de tráfego; a demanda por transporte público, e outras questões que afetem o meio ambiente artificial e natural.
O Estatuto da Cidade cria instrumentos de gestão e sugere diretrizes norteadoras para ações concretas relativas à política urbana. Por previsão constitucional e desse novo marco regulador, ficaram instituídas garantias ao direito às cidades sustentáveis, que devem ser entendidas como: o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte urbano coletivo, aos serviços públicos com qualidade, ao trabalho e ao lazer. Para fortalecer a gestão pública, o Estatuto propõe um conjunto de diretrizes, estabelecidas por: cooperação entre o poder público e a iniciativa privada e demais setores da sociedade no processo de urbanização; a justa distribuição dos benefícios e dos ônus do processo de urbanização, com a finalidade de dar sustentabilidade às cidades. Esse processo objetiva sensibilizar a geração presente para a preservação do meio ambiente como garantia do uso do espaço urbano também pelas gerações futuras.
Neste contexto foi publicada em outubro de 2011 a Medida Provisória de nº 547, que acrescenta o artigo 42-A ao Estatuto da Cidade, objetivando de maneira clara conter a expansão urbana desordenada. Embora a medida provisória não acrescente instrumentos mais efetivos, como a obrigatoriedade de reserva de lotes para habitação social em novos empreendimentos, na Europa em torno de 20%, mas cria a figura do Plano de Expansão Urbana. A normativa estabelece às cidades que possuam áreas de Expansão Urbana a obrigatoriedade de elaborar um Plano, seguindo os requisitos que garantam o desenvolvimento sustentável. Evidente que não haverá obrigatoriedade aos municípios que não possuam zona de expansão em criá-las, pela própria essência do regulamento em conter a existência de parcelamentos sem a possibilidade de receber os benefícios propiciados pela urbanização. Destacam-se pontos importantes desta regulamentação, como a sua aplicabilidade na contenção de parcelamentos do solo urbano. O município que possua ou crie a sua zona de expansão urbana não poderá condicionar a aprovação de projetos de parcelamento ao Plano de Expansão Urbana pelo período de dois anos, condição esta preocupante, que poderá contribuir para um crescimento destes empreendimentos, ao invés de contê-los. Um ponto inovador a destacar é que o município receberá incentivos com transferências de recursos para a aquisição de terrenos destinados a programas habitacionais de interesse social.
Segundo Arruda (2001), “o Estatuto da Cidade não vai, por si só, garantir cidades mais justas. A nova lei traz o instrumental cirúrgico, que pode ser bem usado, ou não, de acordo com a habilidade do cirurgião, no caso as municipalidades”. O grande risco desse instrumental regulador é de se tornar “lei que não pegou”.