5. Conclusão
O Código Defesa do Consumidor estabelece normas de ordem pública e interesse social, dentre as quais princípios específicos, dos quais os mais importantes são o da vulnerabilidade e da harmonização das relações de consumo, que devem ser levados em consideração em todos os atos de apreensão do conteúdo da norma.
A vulnerabilidade deve ser entendida em sentido lato, como presunção jurídica absoluta, envolvendo qualquer indivíduo que intervier em uma relação de consumo, levando em consideração especialmente sua especial fragilidade genérica, ante a potência do fornecedor, detentor dos meios de produção, e não apenas aspectos específicos de cada consumidor, que eventualmente, embora vulnerável, não o seja em todos os aspectos passíveis de análise.
De outro lado, a harmonização das relações de consumo, enquanto princípio, não significa diretamente uma perda de poder por parte do fornecedor, mas sim o equilíbrio de poderes deste com o relacionalmente vulnerável, que é presumivelmente mais fraco, de modo a não se inviabilizar a atividade econômica, que produz riquezas e é de interesse de todos, de interesse da sociedade, e ao mesmo tempo garantir o interesse individual e coletivo à segurança, saúde, à vida, à integridade moral, ao patrimônio etc.
Nesta ordem de idéias, o principio da coibição e repressão no mercado vem complementar as garantias proporcionadas pelos princípios da vulnerabilidade e harmonização, sendo de importância vital para a Política Nacional das Relações de Consumo e para o microssistema, na medida em que influencia a construção de medidas que visem o combate a abusos no mercado, especialmente a concorrência desleal, a utilização indevida de inventos e criações industriais, marcas e nomes, protegendo a coletividade consumidora e também os próprios fornecedores.
6. Referências Bibliográficas
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7. Notas
1“A idéia de um corpo orgânico de normas de proteção ao consumidor foi lançada, em nosso país, em meados da década de 70, tendo germinado sob a ação de inúmeras e ineficientes intervenções estatais na economia, as quais faziam, a cada passo, desnudar-se a fragilidade do regime então vigente, com o sucessivo atingimento – e sem resposta satisfatória – de inúmeros direitos dos consumidores, em ações de que resultaram falta de produtos no mercado, sonegação de mercadorias, formação de estoques especulativos e cobrança de ágio na comercialização, a par de outras práticas abusivas (principalmente 1986-1987).”. BITTAR, C. A. op. cit., p. 11.
2 SIDOU, J. M. O. Proteção ao consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p 07-08.
3 “As preocupações com a proteção do consumidor de há muito deixaram de ser novidade (a não ser, talvez, em certas áreas do nosso meio social), posto que nos países ditos desenvolvidos, trata-se de tema que há vários anos vem sendo estudado e discutido, com repercussões além dos lindes doutrinários, também no plano legislativo e no judiciário tomando com o tempo uma dimensão universal, do qual são exemplos várias resoluções de âmbito internacional, como as da ONU.” BULGARELLI, W. Questões contratuais no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 1991, p. 17-18.
4 A exemplo disso veja-se a quantidade de normas esparsas existentes, regulamentando os mais variados temas: Dec. nº 22.626/33 (limitação de juros); Dec.- Lei nº 869/38 (crimes contra a economia popular); Dec.-Lei 7.903/45 (concorrência desleal); Dec.-Lei nº 9.840/46 (consolidação de infrações sobre crimes contra economia popular); Lei Delegada nº 4/62 (intervenção no domínio econômico para assegurar a distribuição de produtos de primeira necessidade); Lei nº 5.491/64 (compra e venda de imóveis); Lei nº 5.772/71 (propriedade industrial); Lei nº 6.024/74 (proteção da poupança popular); Lei nº 6.463/77 (vendas à prestação); Lei nº 7.492/88 (gestão fraudulenta de empresa).
[v] “Antes da vigência do Código, portanto, a legislação brasileira apresentava apenas normas esparsas de tutela indireta dos interesses dos consumidores, por vezes como meras referência implícitas a tais interesses. O nosso direito, assim, encontrava-se um tanto atrasado em relação à tendência mundial, de quase três décadas, no sentido de procurar tratar de forma mais abrangente a questão. A famosa mensagem ao Congresso norte-americano do presidente Kennedy, em 15 de março de 1962, pode servir de marco representativo dessa tendência, designada pela expressão ‘consumerismo’.” COELHO, F. U. O Empresário e os Direitos do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.
[vi] GOMES, O. Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Aide, 1986, p. 120.
[vii] Vale lembrar que foi no ano de 1975, que o então Presidente Ernesto Geisel submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 634-D, que veio originar o atual Código Civil, Lei nº 10.406/2002.
[viii] “Como tema específico, a defesa do consumidor no Brasil é relativamente nova. São de 1971 a 1973 os discursos proferidos pelo então Deputado Nina Ribeiro, alertando a gravidade do problema, densamente de natureza social, e para a necessidade de uma atuação mais enérgica no setor.” ALMEIDA, J. B. op. cit., p. 10.
[ix] O pronunciamento do Presidente Kennedy ao Congresso, em 1962, é considerado o marco inicial para o desenvolvimento da matéria consumerista, visto que afetou não só os Estados Unidos, mas o mundo todo.
[x] O historiador Maurice Crouzet, analisando o desenvolvimento dos países da América latina, afirma que industrialização no Brasil só toma vulto após a Segunda Guerra Mundial. Nesse sentido, destaca que se, no início da industrialização brasileira, em 1930, a produção industrial representa um décimo da renda nacional, no ano de 1950 esse número já subiu para mais da metade da renda (História Geral das Civilizações. 3ª ed. São Paulo: Difel, 1974, tomo VII, v. 3, p. 16-7).
[xi] A respeito da diversidade de tratamento da matéria, muito ilustrativo é o estudo efetuado por J. M. Othon Sidou, já em 1977, onde traça o desenvolvimento da matéria consumerista, até aquela época, nos então chamados países desenvolvidos, tais como os Estados Unidos, passando pela Alemanha, Áustria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Holanda, Itália, Luxemburgo, Noruega, Reino Unido, Suécia e Suíça (op. cit., p. 18-41).
[xii] A maioria desses pontos comuns foram enunciados pela Organização das Nações Unida, através da resolução nº 39/248, de 10 de abril de 1985, na qualidade de linhas de atuação a serem adotadas pelos seus membros, valendo destacar: proteção contra prejuízos à saúde, interesses econômicos, informações adequadas a escolha de produtos e serviços, a educação para o consumo, reparação contra danos, formação de grupos ou organizações de fornecedores.
[xiii] É justo registrar que para sua elaboração contribuíram numerosas instituições, entidades públicas e privadas, bem como brilhantes juristas pátrios, do quilate de Ada Pellegrini Grinover, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Zelmo Denari, além de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin e Nelson Nery Júnior (FILOMENO, J. G. B. et alii. Código de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 11).
[xiv] “O CDC, instrumento normativo regente dos direitos do consumidor, e como tal dotado de particularidades inerentes à relação de consumo, encontra na sua base princípios próprios que distinguem o direito do consumidor dos demais ramos do direito.” EFING, A. C. Contratos e procedimentos Bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2000, p. 29.
[xv] “Ora, se a Constituição optou por um Código, é exatamente o que temos hoje. A dissimulação daquilo que era código em lei foi meramente cosmética e circunstancial. É que, na tramitação do Código, o lobby dos empresários, notadamente o da construção civil, dos consórcios, dos supermercados, prevendo sua derrota nos plenários das duas Casas, buscou, através de uma manobra procedimental, impedir a votação do texto ainda naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Código, necessário era respeitar um iter legislativo extremamente formal, o que, naquele caso, não tinha sido observado. A artimanha foi superada rapidamente com contra-argumentos de que aquilo que a Constituição chamava de Código assim não era. E, dessa forma, o Código foi votado com outra qualidade, transformando-se na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Mas, repita-se, não obstante a nova denominação, estamos, verdadeiramente, diante de um Código, seja pelo mandamento constitucional, seja pelo seu caráter sistemático. Tanto isso é certo que o Congresso Nacional sequer se deu ao trabalho de extirpar do corpo legal as menções ao vocábulo Código (arts. 1º, 7º, 28, 37, 44, 51 etc.).” FILOMENO, J. G. B. et alii. op. cit., p. 09.
[xvi] REICH, N. Algumas proposições para a filosofia de proteção ao consumidor. Trad. Débora Gozzo. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 728, 1996, p. 22.
[xvii] “Na óptica técnica, a codificação foi, por sua vez, uma tentativa de abranger todas as relações pertencentes ao direito civil, das quais participasse o homem privado. Essas relações, reduzidas à sua expressão mais simples e abstrata em virtude da unificação dos seus titulares, puderam ser reguladas numa estrutura simples. A evidente mudança da organização sócio-econômica dos tempos presentes determinou o desmoronamento desse edifício de linhas clássicas (Código Civil) e desaconselha a recodificação, como me proponho a demonstrar.” GOMES, O. A Agonia do Código Civil. Rio de Janeiro: Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Forense, 1988, v. 757, p. 172.
[xviii] “Art. 1º. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.”
[xix] “Em decorrência do estabelecido no artigo 1, a normatização tratada no presente Código do Consumidor é de ordem pública e interesse social, de onde se infere que os comandos dele constantes são de natureza cogente, ou seja, não é facultado às partes à possibilidade de optar pela aplicação ou não de seus dispositivos, que, portanto, não se derrogam pela simples convenção dos interessados, exceto havendo convenção legal expressa.” ALVIM, A. et alii. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 1991, p. 11.
[xx] FILOMENO, J. G. B. et. alii. op. cit., p. 23.
[xxi] “DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXTINÇÃO. INICIATIVA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PERDA DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 51–IV E 53. DERROGAÇÃO DA LIBERDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I – ... II – O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá–la aos parâmetros da lei, impondo–se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável. III –... IV – ...” (STJ, Recurso Especial nº 2942/MG, 4ª Turm, Unân., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03/04/2001, pub. DJU 07/05/2001, p. 00151, inteiro teor disponível em http/:www.stj.gov.br).
[xxii]“No que se refere ao princípio da igualdade, Ferreira de Almeida chama-o de ilusório, uma vez que os agentes econômicos se distinguem claramente entre si pelo seu poder econômico, o que gera diferentes graus de poder negocial. A igualdade formal, afirma, cria ou sustenta desigualdades de fato, e somente o tratamento jurídico desigual, no sentido inverso da potência econômica, pode elimina-las.” COELHO, F. U. op. cit., p. 40.
[xxiii] Não é esse o entendimento de parte da doutrina, como se observa pelo seguinte excerto: “Surge a lei com um regime estruturado em consonância com os avanços obtidos no exterior, em especial nos Estado Unidos e na Europa Ocidental, o qual se baseia, fundamentalmente, na técnica do direito social de proteção ao economicamente mais fraco, mediante normas de reforço à sua posição jurídica, na busca do justo equilíbrio de forças.” BITTAR, C. A. op. cit., p. 22.
[xxiv] “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:”.
[xxv] “Art. 5º. Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros:”.
[xxvi] Nesse sentido, em obra publicada pouco depois da entrada em vigor do Código, Toshio Mukai afirma que “...trata-se de norma programática e sem nenhuma cogência, costume que se apossou dos nossos legisladores (o de normatizarem intenções, desejos e palavreados pomposos, mas destituídos de qualquer significado prático_ desde a época do autoritarismo e que continua a se manifestar (infelizmente) em diversas legislações, em especial, do nível federal. O que, na realidade, convém sublinhar, é que norma sem sanção, embora norma, é ineficaz. Portanto, não há que se perder tempo com essa disposição, posto que a norma não tem eficácia e conseqüência prática.”. (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 12).
[xxvii] BOBBIO, N. op. cit., p. 72.
[xxviii] Aqui é preciso concordar com o pensamento de Kelsen, quando afirma que toda norma jurídica possui um mínimo de eficácia (capacidade de produzir efeitos) como condição de vigência, visto que, se isto não ocorresse, a mesma não poderia ser considerada válida (KELSEN, H. op. cit., p. 12).
[xxix] José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em: a) normas eficácia plena, que são aquelas de aplicabilidade direta e imediata, pois contêm todos os elementos requeridos, não carecendo de complementação posterior; b) normas de eficácia contida, que embora de aplicabilidade direta e imediata, reclamam por norma inferior delineadora de limites; c) normas de eficácia limitada, que são as que dependem de normatização ulterior que venha lhes completar o significado. Dentro desse contexto, não resta dúvida de que pelo menos o art. 5º, inc. XXXII, é norma de eficácia contida, necessitando de complemento que lhe fixe os limites (AFONSO DA SILVA, J. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 55).
[xxx] PLÁCIDO E SILVA, D. Vocabulário Jurídico. 2ª ed. São Paulo: Forense, vol. III, 1.967, p. 1.176.
[xxxi] FILOMENO, J. G. B. et. alii. op. cit., p. 44-5.
[xxxii] “A finalidade da produção é o produto se adquirido pelo consumidor, e a maioria dos produtos é destinada ao consumidor individual. É ele o homem que precisa dos bens para satisfazer suas necessidades biofisiológicas e sociológicas. Seja para a alimentação, para o vestuário, para a habitação, para educação, para a recreação, ou mesmo para o lazer e o repouso o homem utiliza dos bens e serviços existentes no mercado.” DUTRA, I. et. al. Economia Contemporânea. Bauru: São João, 1980, p. 273.
[xxxiii] ALMEIDA, J. B. op. cit., p. 15-6.
[xxxiv] “Estamos, na verdade, diante da chamada norma-objetivo, de fundamental importância ao direito moderno, pois ela estabelece uma responsabilidade do Poder Público na busca daqueles princípios fixados na lei. O art. 4º, retrotranscrito, define uma série de princípios e, como tais, orientam a interpretação dos demais dispositivos do Código no sentido de que eles seja efetivamente preservados, não podendo uma simples regra jurídica sobrepor-se à idéia contida no princípio.” DE LUCCA, N. Direito do Consumidor. São Paulo: RT, v. 10, p. 42.
[xxxv] “Todas as normas de conduta e todas as normas de organização, que são as demais normas que compõe o Código do Consumidor, instrumentam a realização desses objetivos, com base nos princípios enunciados no próprio art. 4º. Assim, todas as normas de organização e de conduta, contidas no Código do Consumidor, devem ser interpretadas teleologicamente, finalisticamente, não por opção do intérprete, mas por que essa é uma imposição do próprio Código. O que significa isso? Sabemos que a interpretação não é uma ciência, é uma prudência. Nela chegamos a mais de uma solução correta, tendo de fazer uma opção por uma delas. A circunstância de existirem normas-objetivo que determinam a interpretação de normas de organização e de conduta estreita terrivelmente a possibilidade dessa opção, porque a única interpretação correta é aquela que seja adequada à instrumentação da realização dos fins, no caso, os fins estipulados no art. º do Código do Consumidor. Notem a importância disso, sobretudo no que diz respeito à interpretação das cláusulas gerais (e esse código está cheio delas). O intérprete deve repudiar qualquer solução interpretativa que não seja adequada à realização daqueles fins inscritos na norma-objetivo do art. 4º.” GRAU, E. R. Interpretando o Código de Defesa do Consumidor; Algumas notas. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 5, 1993, p. 188.
[xxxvi] “É, assim, equivocado entender-se que os incisos deste artigo 4 correspondam apenas aos princípios da defesa do consumidor, quando, embora não o deixem de ser, representam mais, pois traçam os objetivos e os princípios de toda a política Nacional de Relações de Consumo.” ALVIM, A. et alii. op. cit., p. 21.
[xxxvii] AULETE, C. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Delta, 1964, p. 3.265.
[xxxviii] REALE, M. Lições Preliminares de Direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 300.
[xxxix] MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.545.
[xl] idem. ibidem., p. 545
[xli] CANOTILHO, J. J. G. op. cit., p. 534.
[xlii] “ALEXY, partindo das considerações de DWORKIN, precisou ainda mais o conceito de princípios. Para ele, os princípios jurídicos consistem apenas numa espécie de normas jurídicas por meio das quais são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, ALEXY demonstra a relação de tensão ocorrente no caso de colisão entre os princípios: nesse caso, a solução não se resolve com a determinação imediata de uma prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência. Os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso, e não determinam as conseqüências normativas de forma direta, ao contrário das regras. É só a aplicação dos princípios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de colisão. Por isso a aplicação de um princípio deve ser vista sempre com uma cláusula de reserva, a ser assim definida: "se no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso". É dizer o mesmo: a ponderação dos princípios conflitantes é resolvida mediante a criação de regras de prevalência, o que faz com que os princípios, desse modo, sejam aplicados também ao modo "tudo ou nada" ("Alles-oder-Nichts"). Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica ("problema do dentro ou fora"), o conflito entre princípios já se situa no interior desta mesma ordem ("teorema da colisão").” ÁVILA, H. B. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista da Faculdade de Direito da USP. v. 1, 1999, p. 29.
[xliii] Eros Roberto Grau, citando Agustín Gordillo, afirma que violar um princípio é mais grave do que violar uma regra, e isso porque os princípios se encontram num plano distinto daquele que se acham as regras. As regras não comportam exceções, enquanto que os princípios sim (GRAU, E. R. op. cit., p. 189).
[xliv] Direitos do Consumidor e Direitos da Personalidade: Limites, Intersecções, Relações. Revista de Informação Legislativa. São Paulo, nº 143, 1999, p. 66.
[xlv] Não é demais lembrar a advertência de Pontes de Miranda, no sentido de que “o grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre os homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, por esses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu.” MIRANDA, P. Tratado de Direito Privado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, Tomo I. p. XVI.
[xlvi]Eros Roberto Grau afirma que não obstante os princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, da harmonização dos interesses dentro da relação de consumo e da coibição ou da repressão contra abusos constituírem verdadeiros princípios, os arrolados pelo artigo demais assim não podem ser considerados, visto que pertencem à outra espécie normas, as normas preceptivas (GRAU, E. R. op. cit., p. 188).
[xlvii] Nesse passo, interessantes são as considerações de Fabio Ulhoa Coelho, de que tratar igualmente as pessoas não significa, mais, ignorar as diferenças, porque isso acarreta a prevalência dos interesses dos mais fortes. Desta forma, o tratamento isonômico consiste, atualmente, na outorga de privilégios e no reconhecimento de preferências aos mais fracos. Assim, no mundo das pessoas economicamente desiguais, a liberdade escraviza, e a lei liberta (COELHO, F. U. op. cit., p. 144).
[xlviii] “Com efeito, os críticos da ortodoxia há muito tempo fizeram do suposto processo de surgimento de gostos e preferências um dos principais alvos de seus ataques ao edifício neoclássico. O conceito de “soberania do consumidor”, com suas implicações de que os consumidores adquirem seus gostos independentemente e podem fazer com que os produtores se ajustem aos seus desejos através do destino que dão aos seus dólares no mercado, tem sido consideravelmente ridicularizado por John Kenneth Galbraith e outros, que destacam que os gostos dos consumidores são moldados pelas decisões de produção e propaganda das grandes empresas.” HIRSCHMAN, A. O. De Consumidor a Cidadão. Trad. Marcelo M. Levy. São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 14.
[xlix] Veja-se, nesse sentido, as ponderações de Sílvio Luiz Ferreira da Rocha sobre as conseqüência da desindividualização do produto na sociedade de massa (Responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1992, p. 13-9).
[l] “...na história do mercado capitalista, o consumo foi desvinculado das análises teóricas como elemento substancial, que dá continuidade ou viabilidade à produção do mercado. Dessa forma, a escolha do “que produzir”, ou seja, quais bens e serviços que serão postos no mercado, depende das grandes estruturas de administração do capital que agem pelo “lucro” e não das necessidades ou prefer6encias dos indivíduos. Em outras palavras, o fenômeno do consumo foi desterrado esfera dos sujeitos e confinado a estratégias de marketing e venda orientada para o lucro do setor empresarial.” FORTUNY, M. A. op. cit., p. 154.
[li] “Como já afirmava o célebre Ruy Barbosa, a democracia não é exatamente o regime político que se caracteriza pela plena igualdade de todos perante a lei, mas sim pelo tratamento desigual dos desiguais. No âmbito de tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro.” FILOMENO, J. G. B. et. alii. op. cit., p. 46.
[lii] Quanto à vulnerabilidade econômica, que Cláudia Lima Marques denomina fática, é justo destacar que também pode ser caracterizada pela posição de monopólio do fornecedor, fático e jurídico, por seu grande poder econômico, ou pela essencialidade do serviço (Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 271-3).
[liii] MARQUES, C. L. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 106.
[liv] “É induvidoso que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo; apresenta ele sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico. Há reconhecimento universal no que tange a essa vulnerabilidade. Nesse sentido já se manifestou a ONU e sob esse enfoque o tema é tratado em todos os países ocidentais.” ALMEIDA, J. B. op. cit., p. 16.
[lv] MARQUES, C. L. op. cit., p. 271-2.
[lvi] É de se notar que tal entendimento não é pacífico na doutrina, visto que Cláudia Lima Marques afirma que o princípio da vulnerabilidade não se aplica aos profissionais liberais, muito menos à pessoa jurídica, quando da identificação da destinação econômica do produto ou do serviço (idem. ibidem. p. 269/279).
[lvii] LISBOA, R. S. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: RT, 2001, p. 86.
[lviii] “A palavra “hipossuficiente”, no Direito do Consumidor, indica aquela espécie de vulnerabilidade agravada que acomete certos consumidores. É a característica individual que traz notada fraqueza ao consumidor nas relações de consumo, ou no exercício de seus direitos pertinente a ela, fraqueza essa, que pode ser originada por fatores de carência material, como também, advir de condições sociais ínfimas, ou, finalmente, de características pessoais que sem se constituírem incapacidade civil (total ou parcial), ou mesmo doença, os tornem hipossuficientes apenas para determinadas relações de consumo, não o sendo para outras, conforme explicaremos mais adiante.”. PRUX, O. I. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 51.
[lix] “PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE JURÍDICO DISPONÍVEL. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 81 E 82 DA LEI 8.078/90. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE GOIÁS. PLANO DE SEGURIDADE E ASSISTÊNCIA SOCIAL DA CATEGORIA. CONCEITO DE CONSUMIDOR. INADEQUAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.078/90. I- ... II- Os aludidos servidores públicos estaduais não são hipossuficientes, bem como não se encaixam na definição de consumidor, a teor do disposto no art. 2º, e seu parágrafo único, da Lei 8.078/90, tornando-se inaplicável, à espécie, os arts. 81 e 82, do citado diploma legal. III- ... IV- Agravo Regimental desprovido.” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 298634/GO, 5ª Turm., Unân, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 18/12/2001, pub. DJU em 25/02/2002, p. 00429, inteiro teor disponível em http://www.stj.gov.br).
[lx] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”
[lxi] Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que há ofensa ao princípio constitucional da isonomia quando a norma: a) singulariza um destinatário determinado, ao invés de uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada; b) adota como critério discriminador um elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas; c) atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade dos regimes adotados; d) supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos; e) a interpretação da norma extrai dela distinções que não foram professadamente assumidas por ela de modo claro (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 2ª ed. São Paulo: RT, 1984, p. 59-60).
[lxii] “A filosofia imprimida ao Código do consumidor, como já asseverado, aponta no sentido de uma busca da harmonia das relações de consumo, harmonia essa não apenas fundada no tratamento das partes envolvidas, como também na adoção de parâmetros até de ordem prática. Assim é que, se é certo que o consumidor é a parte vulnerável nas sobreditas relações de consumo, não se compreende exageros nessa perspectiva a ponto, por exemplo, de obstar-se o progresso tecnológico e econômico. O chamado ”interesse difuso” é por si só e intrinsecamente conflituoso, devendo sempre buscar-se o equilíbrio, baseado na natureza das coisas e no bom senso.” FILOMENO, J. G. B. et alii. op. cit., p. 51.
[lxiii] Aqui é de se mencionar que a necessidade de harmonização já leva em consideração que as obrigações impostas ao fornecedor são, indiretamente, suportadas por toda a coletividade de consumidores, fenômeno denominado socialização das perdas, visto que o empresário repassa o custo da melhoria de qualidade do fornecimento aos preços dos produtos e serviços oferecidos no mercado (COELHO, F. U. op. cit., 35).
[lxiv] “PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 6°, INCISO III, E ART. 31. DECRETO N.º 90.595/84. PORTARIA SUPER 02/96 DA EXTINTA SUNAB. SISTEMA DE CÓDIGO DE BARRAS PARA INDICAR OS PREÇOS DAS MERCADORIAS. SUPERMERCADOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO N.º 08012.001556/98-18. ADOÇÃO EM CARÁTER ALTERNATIVO: DE AFIXAÇÃO DIRETA, NOS BENS EXPOSTOS À VENDA, MEDIANTE ETIQUETAS OU SIMILARES, DO RESPECTIVO PREÇO À VISTA; OU, NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE CÓDIGO DE BARRAS (DEC. 90.595/84), PROCEDER À INFORMAÇÃO DOS PREÇOS DAS MERCADORIAS EM LISTA APOSTA EM LOCAL VISÍVEL AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA. DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA. SEGURANÇA DENEGADA. I - ... II - Por ser assegurado ao consumidor o direito de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, não há que se falar em "intervenção abusiva no domínio econômico", com desrespeito aos arts. 1°, IV, 170, "caput" e inciso II e 174, "caput", todos da C.F.-88, porque incensurável o despacho proferido pelo Excelentíssimo Ministro de Estado da Justiça, publicado no DO 1, de 14-08-98. III - ...” (STJ, Mandado de Segurança nº 5943/DF, SI Primeira Seção, Unân., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 29/02/2000, pub. DJU 27/03/2000, p. 00059, inteiro teor disponível em http/:www.stj.gov.br).
[lxv] Adotamos a definição de eqüidade fornecida por Miguel Reale “a eqüidade é, portanto, a justiça amoldada à especificidade de uma situação real.” (op. cit., p. 295)
[lxvi] Apesar de não compartilharmos, em parte, da mesma opinião, uma vez que consideramos a vulnerabilidade a célula mãe, principiologicamente, de todo o microssistema, a importância do princípio da boa-fé é tão grande, entre autores nacionais de renome, que Cláudia Lima Marques chega a dizer que “poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC” (op. cit., p. 671).
[lxvii] “...ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes as idéias e ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração de interesses do “alter”, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro pólo da relação obrigacional. A boa-fé objetiva qualifica, pois, uma norma de comportamento leal. É, por isso mesmo, uma norma necessariamente nuançada, a qual, não se apresenta como um “princípio geral” ou como uma panacéia de cunho moral incidente da mesma forma a um número indefinido de situações.” COSTA, J. M. A Boa-fé Objetiva no Direito Privado. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: RT, 2000, p. 412.
[lxviii] op. cit., p. 42.
[lxix] “A pós-eficácia das obrigações constitui portanto um dever lateral de conduta de lealdade, no sentido de que a boa-fé exige, segundo as circunstâncias, que os contratantes, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte se veria despojada ou essencialmente reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato.” MOTA, M. J. A pós-eficácia das obrigações. Problemas de Direito Constitucional (Gustavo Tepedino – Coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 204.
[lxx] LISBOA, R. S. op. cit., p. 104.
[lxxi] Vale destacar que a norma não parece estabelecer qualquer diferenciação entre a coibição e a repressão, que em sentido comum são sinônimas, significando sustar uma ação ou um movimento (FERREIRA, A. B. H. op. cit., p. 1747).
[lxxii] Não é demais lembrar que as matérias específicas são tratadas pela Lei nº 9.279/96, que regula direitos e obrigações relativos à Propriedade industrial, pelo Decreto-Lei nº 7.903/45, denominado Código de Propriedade Industrial, e pela Lei nº 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
[lxxiii] Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Morais afirmam que o princípio da coibição e repressão é um dos princípios fundamentais para a realização dos objetivos do CDC, servindo, ainda, como instrumento para a concretização de outros princípios (op. cit., p. 53).
[lxxiv] FILOMENO, J. G. B. et. alii. op. cit., p. 67-8.
[lxxv] “No inciso VI, a par da instituição do princípio basilar de que qualquer abuso no mercado de consumo deve ser coibido e reprimido, aliás a finalidade de todo o Código de Defesa do Consumidor, reaparece também a proteção a direitos que possuem a característica peculiar de interessarem tanto a consumidores, quanto a fornecedores. Referimo-nos a concorrência desleal nas suas diversas formas de manifestação. Como denota o texto legal, a honestidade e a harmonia nas relações entre os fornecedores, representam fator que, pelo simples fato de não causar anomalias no mercado de consumo, já beneficia o consumidor.” PRUX, O. I. op. cit., p. 155.
[lxxvi]FILOMENO, J. G. B. Manual de Direitos do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 58-9.
[lxxvii] BASTOS, C. R. op. cit., p. 145.
[lxxviii] “Caberia indagar sobre qual mercado é o mais benéfico para o consumidor. Seria sempre aquele que apresenta o mais elevado grau de competição? Autores menos ortodoxos, como Michael Best, apontam para o fato de que a cooperação entre empresas pode assumir a forma de oligopólios ou, ao menos, acordo sobre preços mínimos, o que, por sua vez, pode também gerar um efeito economicamente benéfico que indiretamente favorece o consumidor. Isto ocorrerá sempre que o acordo sobre preços mínimos importar na alocação dos recursos poupados no monitoramento e investimento no processo de melhoria da qualidade e inovação tecnológica, que repercute no aumento da competitividade.” MACEDO JR, R. P. Contratos Relacionais e a Defesa do Consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 288.
[lxxix] “A livre concorrência é um esteio do sistema liberal porque é pelo seu jogo e funcionamento que os consumidores vêem assegurados os seus direitos a consumir produtos de qualidade a preços justos. E, de outra parte, para quem se lança à atividade econômica é uma forma de obter a recompensa pela sua maior capacidade, dedicação e empenho, prosperando mais que os concorrentes.” BASTOS, C. R. op. cit., p. 145.
[lxxx] GOMES, O. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 141.
[lxxxi] “É necessário comentar este último aspecto, pois o consumidor igualmente pode cometer abusos, os quais devem ser reprimidos, exatamente para que tais excessos de maus consumidores não venham a onerar os bons consumidores, os quais o Código visa proteger.” BONATO, C. et. al. op. cit., p. 48.
ABSTRACT: This article analizes the Consumer Protection Code and the principles of the vulnerability, harmonization of the consumer relations and cohibition and repression of the abuse in the consumer market, considering the relevancy and the influency in the society, seeking its meaning and its scope.
Keywords: consumption, code, principles, vulnerability, harmonization, cohibition.
SUMMARY: 1. Introduction. 2. The emergence of the consumer protection code. 3. The National Policy of the Consumer Relations. 4. The Principles of the National Policy of consumer relations. a) Consumer’s vulnerability; b) Harmonization of interests on the consumer relations. c) Cohibition and repression of the abuse in the consumer market 5. Conclusion. 6. References. 7. Notes.