Resumo: O presente artigo analisa o Código de Defesa do Consumidor e os princípios da vulnerabilidade, harmonização das relações de consumo e coibição de abusos no mercado, considerados os mais relevantes e de maior influência no seio social, a fim de buscar seu significado e alcance.
Palavras-Chave: consumo, código, princípios, vulnerabilidade, harmonização, coibição.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Surgimento do Código de Defesa do Consumidor. 3. A Política Nacional das Relações de Consumo. 4. Os Princípios da Política Nacional das Relações de Consumo. a) Vulnerabilidade do consumidor; b) Harmonização de interesses nas relações de consumo; c) Coibição e repressão de abusos no mercado de consumo; 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas. 7. Notas.
1. Introdução
A necessidade de formulação de um conjunto de regras que regulamentasse os aspectos essenciais do consumo, foi uma verificação importante no Brasil, desde os idos da década de 1970, senão há mais tempo.
A legislação especial, bem como a civil comum, ou mesmo a comercial, então vigentes, eram absolutamente incapazes de resolver, com Justiça, os novos problemas surgidos com o aparecimento da sociedade de consumo.
Aliás, a inexistência de uma legislação específica sobre consumo, obrigava os operadores do Direito, apoiados nos esforços da doutrina, sobretudo embasada do direito comparado, a verdadeiros “malabarismos” hermenêuticos, muitas vezes com resultados desastrosos.
A par de todas essas considerações, o legislador nacional soube adequar a experiência pátria, com o grande desenvolvimento doutrinário e legislativo estrangeiro, na elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, regulamentando os aspectos essenciais do consumo, com abrangência protetiva na tutela civil, administrativa, penal e jurisdicional.
Além disso, com o expresso objetivo de orientar a aplicação dos novos dispositivos, implantou a Política Nacional das Relações de Consumo, que não só inseriu princípios e instrumentos de realização próprios, mas também efetuou a declaração dos direitos básicos do consumidor.
Embora já se tenham passado pouco mais de vinte anos de vigência do Código, muitas das questões principiólogicas ainda restam sem uma compreensão adequada e sistemática, seja na doutrina, seja na jurisprudência, ora pela confusão entre os próprios institutos existentes, ora pela má interpretação do significado e da abrangência dos princípios, principalmente o da vulnerabilidade e o da harmonização das relações de consumo.
Nessa ordem de idéias, partindo de uma visão sistemática da matéria, com a devida análise legal, doutrinária e jurisprudencial, o trabalho que se segue objetiva analisar os dois principais princípios do microssistema defensivo e protetivo, a fim de alcançar seu real conteúdo, na busca de compreender o que pode ser entendido por vulnerabilidade e harmonização da relação jurídica de consumo.
2. O Surgimento do Código de Defesa do Consumidor
A necessidade de um Código que regulamentasse as relações jurídicas entre consumidores e fornecedores, na procura do equilíbrio entre produção, fornecimento e consumo, já era sentida no Brasil desde a década de 70[i].
Nesse sentido, o fato que pode ser observado, com muita exatidão e rigor, na obra do ilustre J. M. Othon Sidou (1977, p. 07-08), autor da primeira tentativa de imprimir ordem à matéria consumerista, através de seu “Esboço de Lei de Proteção ao Consumidor” :
“O Esboço por nós elaborado não tem outra pretensão que servir de ensaio ao exercitamento de uma política nacional protetora do consumidor, aproveitando a colaboração privada, a partir de organismos associativos, na tarefa fiscalizadora, indispensável, indelegável e irrenunciável, do Poder Público. Se o Projeto se resumisse em estimular a criação e multiplicação desses organismos associativos de sorte a dar cobertura ao maior número possível de comunidades, teria, só por isto, cumprido grande parte de sua tarefa como lei de proteção ao consumidor. Se o projeto se resumisse a estimular a criação e multiplicação desses organismos associativos de sorte a dar cobertura ao maior número possível de comunidades, teria, só por isto, cumprido grande parte de sua tarefa como lei de proteção ao consumidor. Os advogados, validos dos códigos e das normas vigentes e batendo à porta dos tribunais, colheriam, sem dúvida, positivos resultados. Ocorre que nosso desejo não se concentra em estimular contendas judiciárias, senão reduzir ao mínimo o binômio adversativo consumidor/fornecedor, e isto só será possível plantando o terminus demarcador do onde e quando acaba o direito de um e começa o direito de outro.”. [ii]
Malgrado os grandes esforços da doutrina nacional, apoiada sobretudo em análises de Direito Comparado[iii], até então não existia, no ordenamento jurídico brasileiro, uma coerência legislativa sobre o tema[iv] [v], problema cuja dimensão, com muita perspicácia, também foi detectada por Orlando Gomes (1986, p.120):
“A conclusão é que a política legislativa de proteção ao consumidor contra abusos da sociedade de consumo ainda não possui diretrizes coerentes para regência uniforme das relações entre produtores e distribuidores, de um lado, e consumidores, de outro. A matéria continua a ser objeto de textos esparsos, de vacilantes construções jurisprudenciais e de análises doutrinárias que não conduzem a uma teoria montada sobre uma política de consumo que permita aos consumidores defender-se das práticas incontroladas e abusivas quanto à segurança, à qualidade, à distribuição e ao preço dos bens e serviços.”[vi]
No entanto, mesmo apuradas as dificuldades, que já se espraiavam por todo o Direito Civil[vii], o desenvolvimento de uma legislação consumerista brasileira andou a passos lentos[viii].
Tal condição não é de todo estranha, na medida em que os problemas referentes ao consumo foram primeiramente identificados e tratados nos países de sólido desenvolvimento industrial[ix], e só um pouco mais tarde constituíram preocupação nos países com industrialização postergada[x].
Não obstante a diversidade temporal de absorção da matéria, que ocasionou uma disparidade de tratamento nos vários países, é de se constatar que em todos os sistemas jurídicos há um ponto comum: é necessário proteger e defender o consumidor em face do fornecedor[xi].
Da perspectiva emanada dessa órbita, pode-se destacar algumas das questões que mereceram acentuada atenção mundial, vez que consistem na síntese do problema consumerista: a) a educação para o consumo; b) a fabricação de produtos e a prestação de serviços seguros; c) a proteção contra a propaganda e a publicidade abusiva e enganosa; d) a liberdade de escolha de produtos e serviços; e) a efetiva igualdade nas relações contratuais; f) a eficaz reparação ou compensação dos danos provenientes da introdução de produtos ou serviços no mercado; g) a facilitação da propositura de ação; h) a tipificação de crimes contra o consumo[xii].
A par de todas essas considerações, o legislador nacional soube bem aproveitar a experiência nacional com o grande desenvolvimento legislativo e doutrinário estrangeiro, pois em cumprimento da diretiva constitucional, impulsionada pelo ‘movimento consumerista brasileiro’, nasceu não só uma lei (8078/90), mas um verdadeiro Código de Defesa do Consumidor[xiii].
Nesse passo, para o objetivo que ora se leva adiante, é de se registrar que não ocorreu apenas à reunião ou aglutinação dos principais textos normativos em um único corpo legislativo, uma mera consolidação consumerista.
Ao contrário, houve a total sistematização da matéria, que adquiriu coerência, consonância, coesão e, por conseguinte, indiscutível autonomia, a merecer a criação de um novo ramo do Direito[xiv].
A autonomia resta bem individualizada ao se constatar a existência de um verdadeiro codex[xv], que buscando concretizar os fundamentos constitucionais da República, insere princípios e instrumentos de realização próprios (art. 4º e 5º), direitos básicos (art. 6º), regulamentando a tutela civil (art. 8º ao 54), administrativa (art. 55 ao 60), penal (art. 61 ao 80) e a jurisdicional (art. 81 ao 104).
Como informa Reich (1996, p. 22), a codificação realizada é uma verdadeira inovação no cenário mundial, só equiparável à realizada na Espanha, vez que a maioria dos países ainda não conseguiu desenvolver um Código do Consumidor que possa ser equiparado, pela sua autonomia, especialidade e unidade, a um Código Comercial, ou até a um Código Civil[xvi].
Sem entrar a fundo na problemática da validade contemporânea de uma codificação[xvii], cabe constatar que o início da vigência do Código de Defesa do Consumidor, em março de 1991, marca um instante único na história jurídica brasileira.
Destarte, percebe-se o afastamento da aplicação de grande parte do Código Civil de 1916 e do Código Comercial, pois várias matérias, tradicionalmente tratadas (v.g. compra e venda, seguros, crédito), sofrem a abrangência das novas disposições protetivas e defensivas, mais hábeis à consolidação de uma igualdade substancial nas relações jurídicas de consumo.
Mais corrobora a afirmação, o texto do próprio art. 1º[xviii], que afirmando a natureza de ordem pública e de interesse social do Código, está a dispor que os dispositivos são cogentes, verdadeiramente inderrogáveis pela vontade de seus protagonistas[xix].
Ressaltando a natureza de ordem pública e de interesse social das normas do Código de Defesa do Consumidor, José Geraldo Brito Filomeno (1997, p.11) assevera que “embora se admita a livre disposição de alguns interesses de caráter patrimonial, ...”, como é o caso do art. 107, que dispõe sobre as convenções de consumo, “o caráter cogente, todavia, fica bem marcado sobretudo na Seção II do Capítulo IV ainda do Título I, quando se trata das chamadas ‘cláusulas abusivas’, fulminadas de nulidade (cf. 51 do Código), ou então já antes, nos arts. 39 a 41 que versam sobre as práticas abusivas.”[xx].
Por outro lado, e é imprescindível destacar, vez que tal fato terá consideráveis conseqüências na interpretação normativa, o objetivo do Código não é o de substituir a vontade das partes dentro da relação de consumo (e até antes desta se perfectibilizar), pura e simplesmente, pela vontade do Estado.
Longe disso, o real objetivo é o de proporcionar uma verdadeira igualdade, inexeqüível sob o império do poder do fornecedor, que opera em pleno detrimento do consumidor[xxi].
O que ocorre, por meio do Código de Defesa do Consumidor, é a constatação de um fato há muito conhecido pelo senso comum: o poder corrompe a relação entre os sujeitos, em benefício do seu titular, que tem à sua disposição os recursos materiais e imateriais necessários para dirigir a sua forma e o seu conteúdo[xxii].
Assim há, claramente, uma contraposição do poder jurídico versus poder de fato, para a proteção e a defesa dos sujeitos que, não possuindo os meios indispensáveis para produzir igualdade, têm seus interesses devidamente protegidos e tutelados, com o estabelecimento de princípios e normas jurídicas, que visam realizá-la.
De todas essas ponderações, duas observações são de indispensável destaque para o tema ora proposto, visto que refletem diretamente na interpretação do art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor.
A primeira, é que o Código de Defesa do Consumidor surge para efetuar o equilíbrio de forças entre fornecedores e consumidores no seu relacionamento, não havendo quaisquer especificações sobre o tipo de força a ser equilibrado, visto que essa força ou poder se apresenta de forma genérica, não distinguível a priori, consistindo em uma representação de fato[xxiii].
A segunda, é que em havendo sistematização da matéria consumerista, que adquiriu incontestável autonomia, há também a formulação de princípios e de instrumentos próprios, que deverão orientar todo o processo de compreensão das normas jurídicas do Código de Defesa do Consumidor, inclusive o art. 2º.
A fim de que não restem dúvidas sobre esses pontos, visto que terão grande importância na apreciação do art. 2º, cabe analisar a Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º), da qual se poderá inferir, com maior precisão, a característica autonômica do Código, implicando na função orientadora de seus princípios, bem como a qualidade peculiar do poder dos fornecedores em contraste à vulnerabilidade.
3. A Política Nacional das Relações de Consumo
Dentro das inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, está fixação de uma Política Nacional para as Relações de Consumo, através do art. 4º[xxiv], que é devidamente instrumentalizada através do art. 5º[xxv].
Pelo que se extrai do art. 4º, a referida política consiste na especificação de um conjunto de princípios diretores, e de instrumentos implementadores, que irão não só informar o trabalho constitucional do Estado, na busca de harmonia nas relações de consumo, mas também servir de orientação dos atos de compreensão dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.
Não obstante o pensamento divergente, de alguns setores da doutrina, no sentido de que o dispositivo carece de interesse prático, não passando de norma programática, no sentido pejorativo do termo, parece que a verdade se encontra em outra direção[xxvi].
E isso ocorre, principalmente, e é importante destacar para os fins do presente estudo, na medida em que esse artigo sinaliza duas funções essenciais, que são as do próprio Código de Defesa do Consumidor: a) a complementação da defesa constitucional, traduzindo a idéia de vinculação a um sistema jurídico; b) a de laborar na qualidade de verdadeira norma-objetivo.
Considerando a existência de um sistema jurídico, uma unidade sistemática, onde as normas estão em ordem de afinidade e coerência com o todo, e também entre si[xxvii], resta evidente que o art. 4º se apresenta na qualidade de uma complementação do próprio texto constitucional, tanto do art. 5º, inc. XXXII, como do art. 170[xxviii].
Ora, se a norma constitucional estabelece um dever promocional por parte do Estado, como já se constatou no capítulo anterior, seria indispensável que a legislação infraconstitucional, realizando a integração do sentido, delineasse os limites a serem respeitados, e até mesmo os instrumentos a serem utilizados (art. 5º), pelo Poder Público, em sua missão harmonizar a relação entre consumidores e fornecedores[xxix].
E é exatamente isso o que faz o art. 4º, e também o art. 5º, do Código de Defesa do Consumidor, pois há a expressa fixação de limites à norma constitucional, tanto pela imposição de princípios, quanto pela especificação de alguns dos instrumentos através dos quais o Poder Público poderá laborar para alcançar as metas estipuladas.
Como se observa, a Política Nacional das Relações de Consumo é, realmente, como a palavra indica, uma verdadeira política, condizente com o seu significado mais clássico, que é o de ciência de bem governar, uma vez que possui por meta a declaração de princípios e instrumentos indispensáveis a realização de um bom governo, que será tanto mais perfeito, quanto maior for o desejo do Estado de cumprir as suas precípuas finalidades[xxx].
José Geraldo Brito Filomeno (1997, p. 44-45), em comentário ao tema, afirma que o objetivo do Código não é o de semear a discórdia entre consumidores e fornecedores, mas introduzir uma política que alcance a harmonia entre esses protagonistas, tendo em vista que a atividade dos dois agentes é indissolúvel[xxxi], na medida em que o consumo é a única finalidade da atividade de produção, sem a qual essa se torna insustentável[xxxii].
Nesse sentido, mesmo tendo a referida política o objetivo de atendimento das necessidades básicas dos consumidores, não a dos fornecedores, cabe ao Estado se preocupar com a transparência e a harmonia das relações de consumo, na medida em que isso implique na compatibilização dos interesses porventura conflitantes.
Por isso, o objetivo do Estado, ao tratar desse tema, dentro de suas múltiplas competências, será o de reduzir os conflitos, protagonizando o papel de mediador e de regulador da relação de consumo, a fim de garantir a proteção e a defesa da parte mais fraca, mais desprotegida[xxxiii].
Quanto à segunda função, necessário dizer que o dispositivo em comento é de importância central para o Código de Defesa do Consumidor, pois além de positivar uma política, a ser cumprida pelo Estado, dentro dos objetivos constitucionalmente impostos, está alimentando o microssistema de proteção do consumidor não só de princípios e de padrões a serem alcançados, mas de valores a serem defendidos[xxxiv].
Nesse passo, o art. 4º, antes de normatizar desejos, intenções, anseios e aspirações, como pensam seus detratores, lança-se na qualidade de verdadeira norma-objetivo do Código de Defesa do Consumidor.
Essa função resta bem delineada, ao se observar que o referido artigo possibilita a introdução, no universo jurídico, dos próprios fins perseguidos pelo microssistema, uma vez que acaba obrigando e condicionando o exame e a interpretação do microssistema através de padrões teleológicos e axiológicos perfeita e previamente definidos[xxxv].
Entendido desse modo, o art. 4º não fixa apenas princípios e metas para a defesa do consumidor, mas algo muito maior e mais significativo, princípios e metas para a Política Nacional das Relações de Consumo, o que afeta a linha de atuação de todos os poderes constituídos, dentro da órbita de suas respectivas competências, que não poderão se subtrair à missão de buscar a harmonia peremptoriamente exigida[xxxvi].
Traçadas as linhas gerais da Política Nacional das Relações de Consumo, em que se frisou as duas funções essenciais do art. 4º, cumpre examinar os seus princípios, visto que possuem grande significação para o microssistema, e importância fundamental para o presente estudo, na medida em que impõem uma subordinação à compreensão das normas consumeristas.
4. Os Princípios da Política Nacional das Relações de Consumo
A palavra princípio, do latim principiu ou principii, em seu sentido comum, transmite a idéia de começo, origem, de precedência, de ponto de partida, ou seja, a causa de um processo, ou o elemento ou conjunto de elementos que, sob determinado ponto de vista, assume o predomínio na constituição um corpo orgânico qualquer[xxxvii].
Dentro do âmbito da Teoria Geral do Direito, Miguel Reale (1991, p.300) afirma que princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas, cobrindo tanto o campo da pesquisa pura do direito quanto o de sua atualização prática[xxxviii].
No mesmo sentido, para Celso Antonio Bandeira de Mello (1996, p. 545), o termo jurídico princípio é, por definição, o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, a disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência[xxxix].
Segundo esse autor, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico, é o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário, que há por nome sistema jurídico positivo[xl].
Para o jurista português Canotilho (1993, p.534), fundamentado no pensamento de Alexy (1999, p. 29), os princípios, ao contrário das regras, são normas que exigem a realização ou a efetivação de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Desta forma, os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de - tudo ou nada -, como as regras o fazem, mas sim impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a reserva do possível, fático ou jurídico[xli].
Diante de todas essas definições, mas sem qualquer pretensão conceitual de fundo, pode-se afirmar, mui simplesmente, para os objetivos do presente trabalho, que os princípios jurídicos são proposições normativas que dirigem, direcionam, norteiam e concretizam os atos de compreensão, de interpretação e aplicação das regras jurídicas.
Os princípios não se confundem com as regras jurídicas, na medida em que impõem apenas impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, servindo como elementos de integração do próprio sistema jurídico a que se referem[xlii].
Nesse passo, os princípios têm função de acentuado valor dentro do sistema, visto evidente que, mesmo não obedecendo à referida lógica do - tudo ou nada -, característica principal das regras, constituem não só o fundamento destas, mas também a própria estrutura fundamental do sistema jurídico, exalando toda a carga valorativa e finalística que deverá estar contida dentro do sistema[xliii].
Essas afirmações restam muito claras, ao se observar que o art. 4º, declarando que o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo é o acolhimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, entre outros, fixa princípios que constituem a própria razão de ser da defesa e da proteção ao consumidor.
Nesse sentido, é o pensamento de Eduardo C. B. Bittar (1999, p. 66), ao mencionar que a Política Nacional das relações de Consumo instituiu a principiologia que rege todo esse novo ramo do direito, imprimindo-a para que seja cumprida pelo consumidor em face do Estado, pelo consumidor em face da empresa, pela empresa em face do consumidor, pela empresa em face do Estado, e pelo Estado em face do consumidor[xliv].
Assim, diante da importância desses princípios consumeristas, pois irão instruir não só as atividades do Estado, em sua missão promocional, mas também a própria interpretação do texto do Código, é indispensável, no presente trabalho, uma análise pontuada de seu conteúdo, que terá muita influência no descobrimento do conceito jurídico de consumidor[xlv].
No entanto, muito embora o Código, nos incisos do art. 4º, enumere oito princípios da esfera consumerista, por questões metodológicas, serão realizados comentários sobre apenas três, ou seja, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, a harmonização dos interesses dentro da relação de consumo e a coibição e repressão de abusos no mercado.
Essa escolha se deve tanto à maior influência desses princípios sobre o artigo segundo, como também por sua condição de manifestar a própria essência do microssistema de proteção e defesa do consumidor, ou seja, a vulnerabilidade do consumidor, a necessidade de harmonia entre os agentes de consumo e a repressão das situações de abuso[xlvi].
a) Vulnerabilidade do consumidor
O Código de Defesa do Consumidor, no art. 4º, após afirmar que o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo é o atendimento das necessidades do consumidor, dentro de padrões de respeito à sua dignidade, saúde e segurança, além de interesses econômicos e a harmonia nas relações de consumo, afirma que, para tanto, deverão ser atendidos alguns princípios, dentre eles, logo no inc. I, um dos mais importantes para a estrutura do microssistema, o do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
Dizer que alguma coisa, alguém ou que certa categoria de pessoas é vulnerável, significando fraqueza e fragilidade, importa dizer que há, por outro lado, como base de comparação, alguma coisa ou alguém forte e potente.
Nesse passo, não se pode conceber vulnerabilidade, ou seja, o caráter ou a qualidade de ser vulnerável, senão em relação a algum ente, objeto ou situação que faça apontar este estado.
Desta forma, havendo uma bipolarização, duas são as constatações necessárias.
A primeira, no sentido de que, uma vez reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, declarada estará também a potencialidade ou o poder, em sentido lato, inerente ao fornecedor.
A segunda, que é conseqüência da primeira, caminha na direção de que para harmonizar o relacionamento entre ambos, é preciso equilibrar ou igualar as suas posições dentro do âmbito no qual elas ocorrem, de forma a haver satisfação mútua, única e maior causa do próprio contato, sem que haja quaisquer prejuízos para os seus protagonistas[xlvii].
Essas considerações restam absolutamente verificadas, ao se observar que dentro da sociedade de consumo, o consumidor, tanto como indivíduo, quanto como categoria, é vulnerável diante do fornecedor, que tem o poder, em todas as sua acepções, de gerar e gerir a sua atividade econômica.
O poder resta bem caracterizado, ao se constatar que é o fornecedor quem impõe a aquisição ou a utilização de produtos ou de serviços, prontos e acabados, cuja formação e desenvolvimento ocorre de acordo com seus gostos e vontades, não restando outra alternativa aos consumidores, ora subjugados, senão a de escolher entre a variedade existente no mercado[xlviii].
Em verdade, como já se sublinhou, o próprio aparecimento do imperativo da defesa e da proteção do consumidor, no cenário mundial, é fruto da constatação dessa vulnerabilidade, e da potência do fornecedor, resultado de todas as transformações sociais e econômicas ocorridas nos dois últimos séculos, principalmente a desindividualização do produto, que acabou gerando a despersonalização do destinatário final[xlix].
Assim, a importância do referido princípio é essencial para o microssistema de proteção e defesa do consumidor, isto porque, como já se verificou, apesar do consumidor fazer parte do processo produtivo, visto evidente que esse só se completa com a aquisição do produto ou a utilização do serviço, não é ele quem comanda ou controla essa ação[l].
Muito ao contrário, a sua participação é finalística, vez que é o fornecedor, o detentor dos meios de produção[li], aquele que decide aquilo que deseja produzir, a forma e o modo pelo qual deseja produzir, bem como a quais pessoas o resultado desse processo será oferecido.
Aliada a essa fragilidade, de natureza assaz técnica, deve-se acrescentar que o consumidor também é o economicamente vulnerável, visto que o fornecedor, no mais das vezes, é quem possui poder econômico, o capital, que lhe permite decidir todos os aspectos de sua atividade, tais como: a) quais serão suas margens de lucro; b) o preço do produto ou do serviço; c) a época correta de introdução do produto no mercado; d) as estratégias de marketing, visando a melhor aceitação; e) a forma e o conteúdo dos contratos a serem realizados; f) as condições de pagamento[lii].
Salientando esses dois aspectos da vulnerabilidade, no sentido de que o reconhecimento do princípio é a primeira medida de realização da isonomia garantida pela Constituição Federal (art. 5º, caput), Luiz Antonio Rizzato Nunes (2000, p.106) faz a seguinte distinção:
“O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.
É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais.
O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é exceção à regra geral.”[liii]
Pelo que se pode observar, apesar da análise estar cientificamente correta, essas duas modalidades estão intimamente vinculadas, não se podendo dizer que haja uma vulnerabilidade técnica desvinculada da econômica, ou vice-versa.
Nesse sentido, é somente graças ao poder econômico, manifestado pela detenção do capital, ainda que possa ser relativo, que o fornecedor pode ter e obter os meios indispensáveis para criar, desenvolver e administrar os produtos e serviços, antes ou depois de sua entrada no mercado de consumo[liv].
Além desses dois aspectos importantes da vulnerabilidade, Cláudia Lima Marques (2002,p.271-272) acrescenta mais um, a vulnerabilidade jurídica ou científica do consumidor, consistente não só na inexistência ou insuficiência de conhecimentos jurídicos específicos, mas também de ciência sobre os aspectos econômicos e contábeis que se incidem sobre a relação entabulada com os fornecedores[lv].
É relevante identificar, para os objetivos do presente trabalho, que o poder do fornecedor se manifesta em projeções específicas, dividindo a vulnerabilidade em tantas fragilidades quantas forem as constatadas no mundo dos fatos.
Assim, da mesma forma que há um só poder, por parte do fornecedor, há também uma só vulnerabilidade do consumidor, mesmo que essa se apresente, em determinadas situações específicas, de maneira mais evidente do que as demais, de modo que se pode denominá-la econômica, fática, científica, técnica etc.
Essa constatação é importante, como se verá mais adiante, visto que não é possível vincular a vulnerabilidade, como querem alguns, ao aspecto somente econômico, que apesar de fazer parte da realidade, não constitui a realidade inteira.
Também importante para o tema, é a constatação de que o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade estabelece uma presunção jurídica iure et de iure, de que o consumidor é sempre a parte mais frágil dentro da relação de consumo.
E isso, é de se frisar, sem a existência de quaisquer ressalvas, de ordem jurídica ou mesmo fática, considerando que ele é o destinatário final do produto ou do serviço oferecido, cuja elaboração, transformação, e posterior introdução no mercado de consumo, em nada contribuiu[lvi].
Nesse sentido, Roberto Senise Lisboa (2011, p.86) afirma que para se caracterizar a vulnerabilidade pouco importa a situação econômica ou a classe social do consumidor, bem como seu grau de instrução, ou se o bem foi adquirido para o exercício de atividade profissional ou não, pois a vulnerabilidade é qualidade indissociável do destinatário final do produto ou do serviço, é adjetivo que se encontra sempre ligado ao consumidor, sem que qualquer ressalva tenha sido expressamente efetivada pelo legislador nacional[lvii].
Aqui não há de se confundir vulnerabilidade com hipossuficiência, pois embora todo consumidor seja sempre vulnerável, por expressa disposição legal, nem sempre ele é hipossuficiente.
A hipossuficiência, como a própria palavra já indica, é a vulnerabilidade levada a extremos, seja ela econômica, jurídica, social ou cultural, ou outra, pois deixa a parte mais fraca, ainda mais debilitada frente ao fornecedor, demandando uma maior proteção do microssistema, como nos demonstra o próprio o art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor[lviii], que aliás é o único que trata dessa condição.
A constatação é importante para o tema do presente trabalho, uma vez há correntes doutrinárias que pretendem reduzir a vulnerabilidade à hipossuficiência, principalmente a econômica, o que não encontra guarida nem no art. 4º, muito menos no art. 2º[lix].
Após essa análise, é forçoso afirmar que o legislador nacional, através do art. 4º, inc. I, conseguiu elaborar uma norma jurídica, da espécie princípio, que está em plena relação de concordância não só com o princípio constitucional da defesa do consumidor (art. 5º, inc. XXXII), mas também com o próprio princípio constitucional da igualdade (art. 5º[lx]).
Com efeito, na trilha do pensamento de Celso Antonio Bandeira de Mello (1984, p. 59-60), é indiscutível que o princípio constitucional da isonomia foi corretamente observado, pois o fator de discrímen escolhido pela norma, ou seja, a vulnerabilidade genérica e absoluta, que é adotada para qualificar a categoria jurídica atingida, que é a dos consumidores, guarda perfeita relação de pertinência lógica com a diferenciação que dela resulta[lxi].
b) Harmonização dos interesses dentro da relação de consumo
Não obstante a essencial importância do princípio da vulnerabilidade para a Política Nacional das Relações de Consumo, e para o microssistema de defesa e proteção do consumidor, visto que constitui a sua própria razão de ser, o art. 4º, através do inc. III, também destaca outro princípio de alta relevância, ou seja, a harmonização dos interesses dentro da relação de consumo, nos seguintes termos:
“inc. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”
Como se percebe, o Código não se limita, meramente, a enunciar que a Política Nacional das Relações de Consumo deve buscar a concórdia entre os interesses dos partícipes da relação de consumo.
Ao contrário, fornece pelo menos dois parâmetros, previamente delineados, para que esse objetivo possa ser alcançado, constituindo as verdadeiras bases de sustentação do princípio: a) o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; b) a boa-fé objetiva.
Assim, como já se destacou anteriormente, quando dos comentários ao caput do art. 4º, se o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo é o atendimento das necessidades dos consumidores, uma vez que ele é o ente vulnerável dentro do mercado de consumo, não se estaria verdadeiramente equilibrando a relação entre os agentes, a fim de produzir real igualdade, caso se adotasse e impusesse um tratamento draconiano para o fornecedor[lxii].
Ora, mesmo considerando que, grosso modo, inexiste sequer uma razoável distribuição de renda, ou dos resultados materiais da produção, não só no Brasil, mas no cenário mundial, é impossível deixar de admitir que a atividade dos fornecedores traz incontestáveis benefícios para sociedade[lxiii].
Destarte, não se pode permitir que, a pretexto de defender ou proteger o consumidor, o equilíbrio relacional seja rompido, de forma a obstaculizar ou paralisar o progresso econômico, tecnológico, científico, ou até mesmo o desenvolvimento das atividades econômicas dos fornecedores.
Nesse passo, a própria existência constitucional do consumidor, seja como garantia individual e coletiva (art. 5º, inc. XXXII), seja como princípio da ordem econômica (art. 170, inc. V), já indica que a harmonia dentro da relação de consumo é condição indispensável para a sobrevivência desses protagonistas.
Basta relembrar, nessa ordem de idéias, a obrigatoriedade de conciliação e compatibilização da defesa do consumidor com outros princípios de grande relevância para o sistema jurídico, como a livre concorrência, a livre iniciativa, a função social da propriedade etc[lxiv].
Por conseqüência, para que haja harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo, é preciso que se mantenha o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de maneira que sejam garantidas formas de manutenção da atividade econômica, mas sem ameaça ou agressão aos interesses dos consumidores.
Como se percebe, o princípio trabalha com o especial propósito de atingir os objetivos da República Federativa do Brasil, ou seja, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, enfim, promover o bem de todos (art. 3º, CF).
A despeito dessas considerações, que tem por base a noção de equilíbrio, chegando às raias da eqüidade[lxv], de indispensável presença nas relações de consumo, necessário ressaltar que o mencionado princípio também ergue suas pilastras sobre outro grande parâmetro, a boa-fé, que deverá guiar toda a harmonização do relacionamento entre o consumidor e o fornecedor no mercado de consumo[lxvi].
No entanto, não se trata aqui da boa-fé no sentido subjetivo, significando aquele estado de consciência no qual o sujeito acredita estar agindo em conformidade com o Direito.
Antes disso, a boa-fé percebida de forma objetiva, que constitui um modelo de conduta social, ou um standard jurídico, determinando que cada parte, dentro da relação de consumo, ou até mesmo antes que essa aconteça, deverá atuar como atuaria, naquela mesma situação ou relação jurídica, um indivíduo reto, honesto, leal, digno e probo[lxvii].
Nesse sentido, James Marins (2000,p.42) afirma que a transparência e a harmonia das relações de consumo, apontadas no caput do art. 4.º como um dos objetivos da Política Nacional das Relações de consumo, será o resultado dessa conduta geral de boa-fé, que deve ser colimada pelos dois pólos integrantes das relações de consumo, pois mesmo que em posições de aparente antagonismo, tem o objetivo comum de melhor, mais eficiente e eficazmente, fazer circular mercadorias e serviços, com a conseqüente geração de riquezas e benefícios para ambos[lxviii].
Assim, o contato entre fornecedor e consumidor deverá ser pautado não só no equilíbrio, mas também na boa-fé que as partes deverão manter durante a relação de consumo, e inclusive nas fases antecedentes e posteriores à sua concretização[lxix].
Como se observa, compreendido nesta noção está a idéia de que cada parte deve saber, objetivamente, o que esperar da parte contrária, sem a existência de quaisquer surpresas, de maneira que os próprios objetivos que as uniram sejam atingidos.
Essas considerações são necessárias para o objetivo que ora se define, na medida em que constituem o ambiente no qual se fará a interpretação do art. 2º, do qual se revela não apenas a necessidade de harmonização das relações de consumo, mas o dever das partes de agirem objetivamente em boa-fé, principalmente em se tratando de consumidores.
A última observação é pertinente, como se constatará, uma vez que se entende o dever de boa-fé como implícito no próprio artigo segundo, que declara consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como seu destinatário final.
Apenas para complementar, necessário dizer que essa boa-fé objetiva, entendida como o dever de conduta que razoavelmente se espera das partes, em uma determinada relação jurídica, impede qualquer conduta abusiva, e é contrário à não observância das normas jurídicas e da eqüidade, constituindo um princípio orientador das condutas sociais extremamente ligado ao princípio da razoabilidade, dele facilmente se deduzindo o comportamento pelo qual as partes devem se pautar[lxx].
c) A coibição e repressão de abusos no mercado de consumo
O terceiro princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, inc. VI, art. 4º, é de estreita ligação com os dois outros estudados, pois na coibição e repressão[lxxi] eficientes dos abusos praticados no mercado de consumo (concorrência desleal, utilização indevida de inventos e criações industriais, marcas e nomes[lxxii]), existe, no mínimo, uma complementação ou integração dos princípios da vulnerabilidade e da harmonização[lxxiii].
Nesse passo, enunciar um princípio através do qual se determina, ainda que de forma genérica, uma coibição ou repressão aos abusos praticados no mercado de consumo, em prol do consumidor, por si só já indica, e demonstra, em primeiro lugar, que há uma vulnerabilidade latente por parte do consumidor, e, em segundo, que existe a necessidade de harmonização e compatibilização de interesses entre consumidor e fornecedor.
Destarte, surgindo o próprio microssistema como forma jurídica de contenção ou supressão aos abusos praticados pelos fornecedores, não seria lógico que a Política Nacional das Relações de Consumo deixasse de promover a ascensão dessa coibição para a qualidade de princípio consumerista, de forma a nortear a compreensão, a interpretação e a aplicação das regras jurídicas formuladas.
Daí se vê que o princípio da coibição e repressão, tal qual os demais estudados, é de importância capital para a Política Nacional das Relações de Consumo e para o microssistema, na medida em que influencia toda a construção de medidas que visaram o combate a abusos no mercado.
Nesse sentido, basta verificar os dispositivos referentes às Práticas Comerciais (art. 30 e segs.), alcançando oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados de consumo; à Proteção Contratual (art. 46 e segs), que compreende cláusulas abusivas, contratos de adesão e infrações administrativas; às Infrações Penais (art. 61 e segs.); até a Defesa do Consumidor em Juízo (art. 81 e segs.).
Por outro lado, é de se constatar que o princípio da coibição e repressão de abusos no mercado de consumo tem íntima ligação também com o art. 170 e segs., da Constituição Federal, isso porque, de maneira geral, o que se busca com a repressão da concorrência desleal e da utilização indevida de inventos e criações industriais, marcas, nomes comerciais e signos distintivos, é a objetivada harmonização da ordem econômica[lxxiv].
Não obstante, muito embora possa parecer que o princípio visa proteger apenas o consumidor, tal não se verifica, visto que o seu objetivo é o de resguardar também os direitos e interesses do fornecedor.
Nesse passo, se por um lado protege diretamente o consumidor, individual e coletivamente, pela repressão aos abusos no mercado de consumo, que podem lhe causar óbvios danos, indiretamente também está protegendo os próprios fornecedores, visto que a coibição propalada atinge não só a proteção de marcas, patentes e inventos industriais, mas a garantia de livre concorrência[lxxv].
Sobre o assunto, útil é a transcrição dos ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno (1999, p.58-59):
“Assim, em uma economia de mercado – como ainda pretende ser a nossa, por quanto ainda não o é – é fundamental que exista a livre concorrência entre empresas, já que é por seu intermédio que se obtém a melhoria de qualidade de produtos e serviços, o desenvolvimento tecnológico na fabricação e melhores opções ao consumidor ou usuário final.
Conclui-se facilmente, por conseguinte, que se a livre concorrência não é garantida e o mercado passa a ser dominado por poucos, sem que haja fiscalização governamental, a tendência é o aumento de preços de produtos e serviços, a queda da sua qualidade, a redução de alternativas de compras e a estagnação tecnológica. Tudo isso porque, como curial, inexiste a competitividade, que obriga ao aperfeiçoamento dos processos de fabricação, mediante pesquisas e adoção de métodos produtivos e administrativos mais eficientes.”[lxxvi]
Nessa ordem de idéias, é inegável que a garantia da livre concorrência, aqui entendida em seu sentido econômico, na qualidade de situação na qual se encontram os agentes produtores, de estarem dispostos à competição de seus rivais, sem que haja a preponderância de algum ou alguns sobre todos os demais[lxxvii], é extremamente benéfica, tanto para os fornecedores, como para os consumidores[lxxviii].
Para os fornecedores, com efeito, a acirrada competitividade que fundamenta e chancela a livre concorrência, acaba por implicar na melhoria direta da de sua atividade econômica, pois estimula o desenvolvimento e o crescimento do processo técnico e científico, alcançando o maior angariamento de clientela consumidora, e, por conseqüência, do lucro esperado, garantindo a sua própria sobrevivência dentro do mercado.
Do lado dos consumidores, por sua vez, a livre concorrência também ocasiona expressivos benefícios, visto que esses passam a poder contar com uma multiplicidade de produtos e serviços disponíveis no mercado, produzidos por empresas independentes, que disputam lugar dentro desse âmbito, em todos os aspectos que interessam aos consumidores, tais como: preço, qualidade, quantidade, condições e prazos de pagamento, status de consumo etc[lxxix].
Destarte, é necessário mencionar que a coibição evidenciada pelo princípio não incide sobre quaisquer abusos, mas sim dos excessos praticados dentro do mercado de consumo que constituam verdadeiros “abusos de direito”, expressão aqui entendida em seu sentido mais amplo, de violação do princípio geral de que os direitos devem ser exercidos dentro de certos limites, a fim de que seja atingida a finalidade em vista da qual foram conferidos e tutelados[lxxx].
Assim, no abuso de direito consumerista, há implícita a idéia de que o fornecedor, e, porque não dizer, também o consumidor[lxxxi], deverão restringir o uso e o gozo de seus direitos aos próprios limites que deles se exalam, de forma a atender, substancialmente, à finalidade e ao valor acolhido pelo microssistema, sob pena de responder pelo dano eventualmente causado pelo excesso, ou pela ameaça de prejuízo.
