1. A Origem da Crise do STF e a adoção, sem sucesso, de medidas solucionadoras
Ao analisar historicamente o recurso extraordinário no Brasil, observa-se que as discussões quanto à sua crise são muito antigas. O recurso extraordinário foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 510, de 1890, contudo desde a década de 1920 os Poderes Legislativo e Executivo, bem como os estudiosos do direito debatiam soluções capazes de diminuir a quantidade de recursos que chegavam ao STF[1].
Para Liebman, a origem da crise que atacou o recurso extraordinário e o STF adveio do fato de que o sistema norte-americano, que serviu de inspiração para a criação do apelo extremo no Brasil, conferia aos estados autonomia judicial acompanhada por uma importante autonomia legislativa, assim sendo, a aplicação de leis federais pelos Tribunais Estaduais era exceção, enquanto que, no Brasil, o fenômeno ocorria de forma exatamente inversa[2].
Seguindo a mesma linha de pensamento, José Miguel Garcia Medina:
Como foi demonstrado, o recurso extraordinário teve como modelo o writ of error do direito norte-americano; ressaltou-se, também, que não se atentou, à época, para uma grande diferença existente entre os dois países: a competência legislativa federal, no Brasil, é ampla, ao contrário do que ocorre no direito norte-americano, onde tal competência é bem mais restrita. Como o recurso extraordinário tinha a peculiaridade de ser exercitável em qualquer causa na qual estivesse presente a questão federal (aqui abrangidas as questões constitucionais e as questões federais propriamente ditas), é compreensível que se tenha verificado um grande número de recursos distribuídos ao Supremo Tribunal Federal, problema que, por causa da demora em sua resolução, tornou-se crônico, passando a ser referido como a “crise do Supremo”[3].
Assim é que, tentando diminuir as consequências da crise que se instalava no Supremo Tribunal Federal foram criadas diversas medidas, tais como: a exigência de que a decisão de admissão do recurso extraordinário fosse motivada; a criação da súmula para facilitar a fundamentação dos julgados pela Emenda Regimental de 1963; a outorga feita pela Emenda Constitucional 16/1965 consistente em dar ao STF competência para julgar representações de inconstitucionalidade de lei e atos normativos, estaduais e federais, com a finalidade de lhe permitir, num único julgamento, solver a questão da constitucionalidade, ou não, dessas normas, o que estancaria, no nascedouro, a fonte de recursos extraordinários que lhe seriam interpostos se a declaração de inconstitucionalidade se tivesse de fazer em cada caso concreto; o estabelecimento, em 1970, pelo regimento interno de restrições ao recurso extraordinário; e, por fim, o surgimento da arguição de relevância, no plano constitucional, em 1977[4].
É certo que nenhuma das medidas adotadas alcançou a finalidade precípua de diminuir o número de processos dirigidos ao Supremo. Algumas serviram apenas como paliativo, outras foram substituídas pela Constituição Federal de 1988.
Nessa senda, sob a égide da Constituição Federal de 1988 outras medidas foram adotadas visando à diminuição da crise. A principal delas foi a criação do Superior Tribunal de Justiça que absorveu parte da competência originalmente atribuída ao Supremo e a conseqüente previsão do recurso especial.
No que diz respeito à criação do STJ, cumpre registrar que em 1963, José Afonso da Silva sugeriu pela primeira vez a sua criação, como mais uma forma de procurar sanar a crise que assolava o Supremo:
Esse é o defeito que precisa ser eliminado com a criação de, pelo menos, um Tribunal Superior, cuja função será a de exercer as atribuições de órgão de cúpula e de composição das estruturas judiciárias defeituosas, há pouco mencionadas (...) Tal órgão, que denominaríamos de Tribunal Superior de Justiça por uma questão de uniformidade terminológica, relativamente aos já existentes, teria como competência fundamental, entre outras, julgar, em grau de recurso, as causas decididas em única ou última instância pelos tribunais ou juízes estaduais, dos feitos da fazenda nacional ou militares: a) quando a decisão recorrida fôsse contrária à letra de tratado ou lei federal; b) quando se contestasse a validade de lei ou ato de govêrno local em face de lei federal, e a decisão recorrida aplicasse a lei ou ato impugnado; c) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada fôsse diversa da que lhe haja dado qualquer tribunal estadual, ou tribunal militar ou o Tribunal Federal de Recursos, ou divergisse de decisão por ele próprio proferida[5].
Resumindo a opinião dos juristas da época sobre a criação do Superior Tribunal de Justiça, expõe Glaucia Mara Coelho:
Muito embora a idéia da criação de um novo Tribunal nacional tenha sido apoiada por considerável parcela da doutrina, ela encontrou certa resistência no início, sustentada na concepção de que a instituição de mais um Tribunal, além de não contribuir com a unicidade do Direito, apenas agravaria a problemática atinente à morosidade do processo, em decorrência da criação de mais uma instância recursal.
Para a parte da doutrina que se opunha à criação do STJ, a inovação proposta acarretaria imenso prejuízo aos jurisdicionados (em decorrência do afastamento do STF da posição de Tribuna da Federação e da atribuição dessa função ao Tribunal que estava sendo criado) e somente transferiria o acúmulo de processos de um Tribunal para outro, sem que isso representasse efetiva resolução para p problema então enfrentado[6].
Apesar das insatisfações de parte da doutrina, o STJ e o recurso especial foram criados, o que gerou uma total reorganização do recurso extraordinário e das competências do STF.
Assim, duas foram as principais modificações trazidas pela Constituição Federal de 1988 na esfera do Tribunal de Cúpula: a primeira delas foi a entrega ao STF do papel de guardião da Constituição Federal, posicionando o STJ como responsável pela guarda do Direito Federal infraconstitucional; a segunda alteração diz respeito à ampliação dos casos de cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial se comparados à anterior previsão feita para os casos de cabimento do recurso extraordinário[7].
Na época, acreditava-se que as referidas mudanças desafogariam o STF, o qual, livre do julgamento de uma infinidade de recursos que lhe eram dirigidos poderia atuar na sua especial função de zelar pela aplicação da Constituição Federal com maior dedicação[8].
Contudo, esse otimismo perdurou por um curto período de tempo, pois, ao passo que a Constituição Federal de 1988 extinguiu o instituto da chamada arguição de relevância, previu muitas hipóteses de interposição do recurso extraordinário ao Supremo, possibilitando assim o acesso ao Tribunal de discussões cujo interesse não excedia a esfera pessoal das partes[9].
Acrescente-se o fato de que a Constituição Federal de 1988, intitulada de prolixa por Paulo Bonavides, erigiu ao status constitucional questões que antes pertenciam ao âmbito infraconstitucional[10].
A Constituição Federal de 1988 também vetou a possibilidade de o Regimento Interno do STF prever óbices à interposição do recurso extraordinário.
A junção de todos esses fatores contribuiu para o aumento progressivo no número de apelos levados ao STF. A razão para o aumento do número de recursos excepcionais interpostos após o advento da Constituição de 88 se deu, também, pelo aumento da complexidade das relações sociais, como bem observou Gláucia Mara Coelho:
O país deixou para trás um longo período de ditadura militar para adquirir as feições de uma democracia, cada vez mais arraigada. A economia foi aberta às importações e aos investimento estrangeiro e inúmeras empresas estatais passaram por um profundo processo de privatização. Verificou-se um significativo crescimento demográfico, com um considerável avanço da complexidade das relações estabelecidas entre os indivíduos. A sociedade passou por um intenso processo de “massificação”, exigindo a defesa dos direitos das minorias e dos interesses difusos e coletivos.
Como não poderia deixar de ser, essas transformações impactaram extraordinariamente nas estruturas e na realidade vivenciada pelo Poder Judiciário. Era necessário fazer frente a esse novo cenário democrático, de exigência de maior participação da sociedade nas instituições, de maior abertura econômica e de aumento das relações sociais[11].
Destarte, o que se observou com o passar dos anos foi que a crise que existia no STF desde os primórdios da sua criação se agravou e se estendeu para o STJ em razão do número excessivo de recursos excepcionais dirigidos aos Tribunais Superiores.
Assim, para que o STF passasse a atuar como um órgão de sobreposição, incumbido do dever de salvaguardar a Constituição e capaz de julgar com profundidade e velocidade as questões jurídicas relevantes, passou a ser necessária a criação de um mecanismo que estabelecesse um filtro seletor que possibilitasse ao Supremo Tribunal Federal a escolha dos recursos que seriam julgados, considerando a importância do caso para a sociedade.
Por fim, importante consignar que a crise relativa ao grande número de recursos dirigidos aos Tribunais Superiores não é exclusividade do Brasil, conforme observou Bruno Dantas ao comparar o fenômeno brasileiro com o de outros países:
Fenômenos semelhantes foram experimentados em diversos países, como Itália, Espanha, Argentina e Alemanha, o que nos faz crer que o problema é mundial e decorre, fundamentalmente, de um lado, da estrutura econômica que estimula o conflito de interesses, que põe em xeque as relações jurídicas estabelecidas, o que parece ter sido ocasionado pela drástica mudança de um modelo agropastoril, prevalecente até o inicio do século XX, para a sociedade industrial, e, posteriormente, para a sociedade de informação, e, de outro, a mudança de paradigma consubstanciada no paulatino distanciamento dos ideais do liberalismo econômico e a aproximação do welfare state, com a crescente intervenção do Estado na ordem econômica e nas relações privadas, de modo a perseguir os interesses gerais da coletividade[12].
Observa-se que a peculiaridade que fez o problema brasileiro assumir um caráter gigantesco foi a demora na sua identificação, assim como a morosidade na implementação de soluções tendentes a solucioná-lo.
2. A criação da repercussão geral pela EC nº 45/2004 e a objetivação do recurso extraordinário
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o poder legiferante atribuído ao STF pela Constituição de 1969, o qual possibilitava ao Tribunal a regulamentação do processamento dos recursos que lhe eram dirigidos foi extinto e as mudanças quanto ao cabimento do recurso extraordinário passaram a ser possíveis apenas por alterações engendradas no texto da própria Constituição.
Essa é a razão pela qual o instituto da repercussão geral foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio por uma Emenda Constitucional (EC 45/2004), que adicionou o §3º ao art. 102 da Constituição Federal, nos seguintes termos:
§3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
O desiderato do constituinte derivado foi, claramente, o de instituir um instrumento capaz de selecionar os recursos dirigidos ao STF, uma vez que o Tribunal não conseguia mais cumprir o seu papel de guardião da constituição ante a avalanche diária de processos a ele dirigido[13].
Entretanto, a norma constitucional que deu origem ao instituto o previu de forma limitada, remetendo à lei a tarefa de regulamentá-lo e conceder plena efetividade ao texto da Constituição, com esse intuito foi editada a Lei nº 11.418/2006, que adicionou os artigos 543-A[14] e 543-B[15] ao Código de Processo Civil.
Ainda assim, a Lei carecia de regulamentação pormenorizada, o que foi feito pela Emenda ao Regimento do STF nº 21 de maio de 2007[16]. Este foi o marco temporal a partir do qual a demonstração da repercussão geral passou a ser exigida dos recorrentes a fim de que seus recursos fossem julgados.
Destarte, para a admissibilidade do recurso extraordinário, o recorrente deverá comprovar a presença da repercussão geral, ou seja, “precisará o recorrente demonstrar que o tema constitucional discutido no recurso extraordinário tem uma relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral”[17].
Assim sendo, uma vez reconhecida a repercussão geral ao ser julgado o recurso pelo STF, os demais órgãos jurisdicionais podem acompanhar a decisão de mérito proferida, inclusive revendo os recursos que tenham sido sobrestados, conforme recomenda o artigo 543–B, § 3º do CPC. Por essa razão defende-se que, com a introdução da repercussão geral pela EC nº 45, assistiu-se à consolidação do fenômeno da objetivação do recurso extraordinário, conforme decisão da lavra da Ministra Carmem Lúcia:
A exigência de repercussão geral da questão constitucional tornou definitiva a objetivação do julgamento do recurso extraordinário e dos efeitos dele decorrentes, de modo a que a tese jurídica a ser firmada pelo Supremo Tribunal Federal seja aplicada a todos os casos cuja identidade de matérias já tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal (art. 328 do Regimento Interno do STF) ou pelos juízos e tribunais de origem (art. 543- B do Código de Processo Civil), ainda que a conclusão de julgamento seja diversa em cada caso[18].
Em resumo, o controle de constitucionalidade judicial e repressivo divide-se em concreto e abstrato. O primeiro se refere ao controle difuso ou incidental e tutela unicamente o interesse das partes litigantes e alcança o STF por meio do recurso extraordinário; no que tange ao controle abstrato, o controle é exercido pelo STF por meio das ações diretas de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF), desvinculadas de casos concretos, a análise é levada a efeito de forma meramente objetiva, sem lide, razão pela qual os efeitos transcendem ao interesse particular. São erga omnes e de eficácia vinculante[19].
Contudo, há uma tendência jurisprudencial em conferir ao recurso extraordinário efeitos que antes não se pensava. A jurisprudência do STF tem se inclinado no sentido de não restringir o recurso extraordinário aos efeitos próprios do controle difuso de constitucionalidade, ao contrário a tendência é dar ao seu julgamento efeitos específicos do controle concentrado de constitucionalidade[20].
Com a objetivação, o julgamento do recurso extraordinário deixa de interessar apenas às partes litigantes e só merecerá julgamento se esse interesse transcender à esfera individual das partes e atingir um setor considerável da sociedade. E o instituto da repercussão geral corrobora definitivamente o ideal de objetivação do recurso extraordinário.
Inicialmente, observa-se a intenção da objetivação do recurso extraordinário quando a Lei nº 11.418/2006 atribuiu efeito vinculante às decisões do Supremo em duas ocasiões distintas: a primeira está insculpida na previsão do §5º do artigo 543-A do CPC, segundo a qual a decisão do STF que analisa a existência da repercussão geral na fase de admissão do recurso valerá automaticamente para todos os recursos que versem sobre matéria idêntica. Eis o teor do dispositivo:
§5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, uma vez negada a existência da repercussão geral pelo STF, a decisão produzirá efeito vinculante, uma vez que a consequência será a inadmissão de todos os recursos extraordinários que versem sobre a mesma matéria, os quais não alcançarão o Supremo, conforme se observa da leitura do § 2º do artigo 543 do CPC: “negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos”.
Nesse ponto, insta destacar que a decisão denegatória da existência da repercussão geral é irrecorrível, conforme preceitua o art. 543-A, caput, do CPC.
A segunda ocasião na qual a lei atribuiu efeito vinculante às decisões do STF no julgamento da repercussão geral diz respeito ao momento em que o Supremo, após admitir a existência de repercussão geral, profere decisão quanto ao mérito da questão constitucional versada nos autos dos recursos extraordinários previamente sobrestados (§ 1º do art. 543-B do CPC).
Segundo o que dispõe o §3º do art. 544-B do CPC “julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se”.
Nesse diapasão, caso os Tribunais, Turmas de Uniformização ou as Turmas Recursais mantenham decisão diversa da prolatada pelo STF, este poderá a teor do que preconiza o § 4º do art. 543-B do CPC “cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada”.
Além de prestar efeito vinculante às decisões do STF, a repercussão geral trouxe para o sistema de controle difuso a eficácia erga omnes, característica própria do controle concentrado de constitucionalidade[21].
Assim, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil tem assumido feições próprias e já não se enquadra em classificações estáticas e pré-concebidas. A peculiaridade do sistema brasileiro vem sendo reconhecida pela jurisprudência do STF, como se observa no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator da Medida Cautelar no recurso extraordinário n. 376.852/SC[22]:
Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungbeschwerd). (...) Essa orientação há muito mostra-se dominante no direito americano.
Outro ponto que demonstra a aproximação do recurso extraordinário ao controle concentrado de constitucionalidade é o fato de que o STF não está vinculado à alegação do recorrente quando da demonstração da repercussão geral, ou seja, o STF pode entender pela presença da repercussão geral por fundamento diverso do articulado pela parte, isso demonstra que não há vinculação à causa de pedir. Conforme observaram Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:
Pondera-se, contudo, que a fundamentação levantada pela parte para demonstração da repercussão geral da questão debatida não vincula o Supremo Tribunal Federal. Sendo o recurso extraordinário canal de controle de constitucionalidade no direito brasileiro, pode o supremo admitir recurso extraordinário entendendo relevante e transcendente a questão debatida por fundamento constitucional diverso daquele alvitrado pelo recorrente. É o que ocorre, e está de há muito sedimentado na jurisprudência do Supremo, a respeito da causa de pedir da ação declaratória de constitucionalidade ou da ação direta de inconstitucionalidade, fenômenos semelhantes que, aqui, encontram ressonância. Eis aí, a propósito, mais um traço de objetivação do controle difuso de constitucionalidade[23].
Essa objetivação, também chamada de abstrativização, é igualmente percebida com bastante força no disposto no art. 103-A da CR/88, previsão que trata da súmula vinculante, segundo a qual o STF após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, poderá aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. Com isso procura-se dar validade à interpretação da norma constitucional feita pelo Supremo, em caso concreto, evitando controvérsia. Conseqüentemente, evita-se que o Judiciário analise de forma diversa entendimento já uniformizado pelo Supremo, o que atende ao princípio da celeridade processual.[24]
Pelo exposto, observa-se que a repercussão geral veio consolidar a tendência que há muito se observava no Supremo no sentido de objetivar o recurso extraordinário conferindo ao apelo feições antes oferecidas apenas às ações próprias do controle concentrado de constitucionalidade.