Resumo: Trata-se de ensaio cujo objetivo é analisar o princípio da cooperação sob um enfoque teórico, desta feita, analisando também a sua aplicação, dentre outras, às ações relativas ao direito de família, levantando a sua origem na doutrina alemã e as repercussões que o princípio da cooperação provoca na aplicação das regras processuais e na condução do processo civil pelos juízes brasileiros.
Palavras-chave: Princípio da Cooperação. Processo Civil.
1. INTRODUÇÃO
O mundo contemporâneo tem sido marcado por inúmeras transformações sociais e estas têm contribuído para um novo modo de enxergar o contexto em que se vive e atua. Todas as novas transformações passam pela necessidade de se entender a democracia como sendo um fio condutor de direitos e deveres, entendendo as suas principais características como sendo um sistema de organização da vida pública, está a coexistência de duas idéias, sendo uma a do predomínio do coletivo sobre o individual e a da inviolabilidade do individuo.[1]
Os interesses da coletividade devem, sim, se sobrepor aos do indivíduo. Uma sociedade que tenham como bem maior a felicidade de todos precisa que seu funcionamento seja regulado de acordo com a premissa de que é prioritário aquilo que traga mais felicidade para o maior número de pessoas.
Por outro lado, uma sociedade que se guie apenas pelo interesse coletivo e ignore a inviolabilidade da pessoa corre risco da facilmente descambar para alguma forma de ditadura, especialmente por que alguns podem se arvorar como detentores do querer coletivo.
Ninguém poderá ser massacrado e usurpado em seus direitos individuais, nem que seja por vontade da maioria. Há valores inegociáveis numa democracia: vida, consciência, diversidade, escolhas e justiça.[2]
Abdalla aponta um caminho que possa ser capaz de substituir esse modelo de sociedade competitiva e desumana, e dar mais importância as relações humanas com o próximo e a natureza. Para Ele esse caminho trata-se do principio da cooperação, o qual pode possibilitar ao ser humano maior proximidade daquilo que lhe constitui a essência, a práxis da solidariedade. Portanto na gênese do humano não esta a competição, e sim a solidariedade. É exatamente esta experiência primeira do homem a que lhe aponta uma aurora face à escuridão da luta de todos contra todos. Ainda que possa soar utópico pensar que a sociedade possa um dia orientar-se pelo principio da cooperação, nenhum pessimismo turvo do aqui-agora pode ou deve desacreditar este horizonte projetivo como fundamento da esperança de um mundo melhor.
As sucessivas declarações de direitos se fundamentaram no reconhecimento de uma série de valores considerados a base para uma convivência positiva entre seres humanos em paz e liberdade. Liberdade, a justiça, a paz e a dignidade são valores que remetem uns aos outros, se entrecruzam mutuamente: não há liberdade sem igualdade; liberdade e igualdade são ingredientes para a dignidade e a justiça; sem a paz não existe liberdade; e pode ser conseqüência da falta de justiça ou igualdade.[3]
O ser humano tem dignidade por que não tem preço. O ser humano tem dignidade por que é um fim em si mesmo e não apenas um meio para os fins de outras pessoas. Ambas as assertivas são de Kant e ainda não há melhor definição da dignidade humana. Por outro lado, Pico della Mirandola definiu a dignidade humana como sendo a possibilidade de o individuo decidir sobre sua própria vida, de poder escolher como viver. Em ambos os casos, a dignidade está intrinsecamente ligada à liberdade. A dignidade do ser humano origina-se da sua condição de agente livre. Visto que todo individuo é merecedor da mesma dignidade.[4]
Diante desse contexto se faz relevante o estudo da aplicação do Principio da Cooperação no Direito de Família, cuja finalidade é fazer com que partes e juiz possam cooperar entre si, em um dialogo pautado na boa-fé.
O Principio da Cooperação, mesmo ainda sendo algo utópico em meio à realidade que vivemos, vem sendo objeto de estudo de aplicação e estudo em diversos países, com especial destaque para Alemanha, considerada por muitos como sendo o local do nascimento do principio.
Aprofundar o estudo a cerca da aplicação desse principio, é remeter-se a uma reflexão da teoria da relação jurídica processual, e demonstrar a realidade concreta do litigante quando vai em busca do estado juiz em face daquele que resiste a sua pretensão, encobre as intenções do estado ou de quem exerce o poder, alem de ignorar as necessidades das partes.
A pretensa neutralidade do conceito de relação jurídica processual certamente escamoteou a realidade concreta, permitindo a construção de uma ciência processual que se queria bastante ou supunha que poderia viver imersa em si mesma sem olhar para a realidade de direito material e para a vida dos homens.[5]
Para a doutrina mais tradicional, o dever de cooperação recíproca entre partes e Magistrados costuma dividir-se em pelo menos quatro elementos essenciais: dever de prevenção, de esclarecimento, de consulta e de auxilio às partes. Para o autor o objeto por ora mais importante é o dever de auxilio às partes, para assim ver na pratica como esta modalidade pode ser aplicada com eficácia[6].
Faz-se mister perceber que enquanto continuarmos reproduzindo essa teoria da neutralidade do processo, estaremos nos distanciando da verdadeira pretensão da ciência jurídica, afastando as circunstâncias da vida das partes, e negando a importância do rol social, onde o conjunto das relações sociais são construídas. Assim dificilmente podermos alcançar um resultado satisfatório.
Por dever de auxilio tem-se entendido a necessidade de os atores processuais colaborem, sempre que possível, para a eliminação (ou redução) das dificuldades existentes no curso das ações judiciais – Cíveis ou Criminais.
Ademais, a interação entre as partes e o magistrado, por meio do necessário diálogo sobre todos os atos e fatos componentes do processo, acaba por ampliar o quadro de análise, reduzindo demasiadamente o risco de opiniões preconcebidas e, por conseguinte, beneficiando a construção de um juízo mais aberto e ponderado.
A dialética do processo, que é fonte de luz sobre a verdade procurada, expressasse na cooperação mais intensa entre o Juiz e os contendores, seja para a descoberta dos fatos que são do conhecimento do primeiro, seja pra o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja para a correta compreensão das normas de Direito e apropriado enquadramento dos fatos nas categorias jurídicas adequadas. O contraditório, em suas mais recentes formulações, abrange o direito das partes ao diálogo com o Juiz
A doutrina nacional tem conceituado o contraditório como a necessária ciência da existência de uma ação e de todos os atos processuais às partes, bem como a possibilidade de estas reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Desta forma percebe-se a idéia de um processo pautado no esclarecimento e participação intensa das partes no direito que está discutido na lide, buscando assim uma satisfação no resultado buscado pelas partes e reconhecido pelo Magistrado[7].
O processo, como instrumento através do qual o Estado se desincumbe do seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao estado contemporâneo.
Contudo, a participação das partes no procedimento, embora importante, é insuficiente para garantir a legitimidade da jurisdição. A parte além de ter o direito de participar do processo possui o direito ao procedimento adequado à tutela do direito material.[8]
Para se construir um novo rosto ao processo, é preciso perceber as mudanças ocorridas ao longo dos anos e como a nova roupagem de uma participação mais efetiva é possível. Ver o processo apenas como instrumento para a atuação da lei não permite perceber que o exercício da jurisdição depende do modo como o procedimento é fixado pelo legislador, e é aplicado e construído no caso concreto e, assim, compreendido pelo juiz.
Ora, tal dever torna indispensável à presença do contraditório sobre todas as matérias que serão objeto de apreciação pelo magistrado, afim de qualificar a manifestação jurisdicional, por meio do exercício do debate entre os litigantes. Trata-se como já foi apontado, de ampliar a interpretação da garantia constitucional consagrada no inciso LV da Carta Magna, bem como de colocar em pé de igualdade as partes processuais e o magistrado, com o objetivo de se obter a pacificação da lide por meio da participação de todos os envolvidos no processo. Ademais, em uma sociedade democrática, é impossível manter-se uma visão puramente positivista do Direito, de modo a limitar este como expressão arbitraria da vontade do Poder Estatal. O direito, para funcionar de forma eficaz, deve ser aceito pelos destinatários e não só imposto por coação.
É importante relembrar que a definição clássica de processo ao ignorar o procedimento, tem intima relação com os valores do estado liberal[9]
O estado liberal queria instituir uma sociedade legalmente igualizada, cujas relações sociais tinham características definidas como homogêneas, e assim não tinha como se falar em aplicar a lei conforme o sentido do caso concreto, e não se podia imaginar que o juiz teria de um dia atribuir sentido aos casos concretos.
Atualmente, para a aplicação da lei, diante do pluralismo que caracteriza a sociedade contemporânea, é imprescindível compreender o caso concreto. É preciso, antes de aplicar a lei, atribuir sentido e valor ao litígio. Ou seja, a jurisdição não mais se limita a tornar a lei abstrata e genérica particular quando da resolução do caso concreto, pois necessariamente deve atribuir sentido ao caso concreto para interpretar a lei e solucionar o litígio, exatamente por ser indiscutível que a sociedade e os casos concretos não podem ser regulados sem se considerarem as suas especificidades.[10]
Com todo o processo de democratização social, o Estado passou a ter uma atuação mais constante na sociedade, por conseqüência a esse fenômeno, passou-se a esperar mais da atuação do juiz dentro do processo, que não deve mais estar apenas preocupado com o cumprimento das regras, ou ser apenas um aplicador das normas, mas cabe-lhe agora zelar pelo processo justo, capaz de permitir a adequada verificação dos fatos e a efetiva participação das partes em um contraditório real.
A observância do dever de consultar, permiti-se, por exemplo, que a parte eventualmente prejudicada pelo reconhecimento oficioso da ausência de uma das condições da ação ou de um dos pressupostos processuais, que sequer foi objeto de debate pelos litigantes, possa influenciar no convencimento do magistrado.
Segundo Marinoni um processo que verdadeiramente é democrático, exige uma postura ativa do magistrado. O princípio da imparcialidade do juiz não é obstáculo para a participação ativa do julgador na instrução.
Dessa forma o processo assume a condição de via de conduto ou participação, e não apenas de tutela jurisdicional. Assim o processo passa a ser instrumento para que o cidadão possa participar em busca da realização e da proteção de seus direitos fundamentais.
A critica a teoria da realização jurídica processual, portanto, volta-se a sua assimilação neutra e descompromissada com a realidade da vida do homem, isto é, da parte, e a sua transparência em relação a legitimidade do poder, do procedimento e da própria decisão. Logo acontece que nenhum estado é neutro, ele tem fins e projetos.
Essa realidade, enfatiza as múltiplas facetas da tutela jurisdicional, para tanto o presente estudo tem relevância significativa frente aos indicadores na carência de uma assistência jurídica mais humanizada aos seus usuários.
Assim para que a assistência prestada pelos aplicadores do direito seja adequada a todos os preceitos democráticos garantindo uma eficaz participação das partes, bem como do juiz no processo, buscando sempre de forma comprometida a solução mais coerente para os conflitos.
2. – O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E A NOVA POSTURA DO JUIZ
A moderna doutrina enfatiza a relevância dos princípios no estudo dos mais diversos ramos do Direito. Se outrora era negada aos princípios qualquer espécie de densidade jurídica, hoje, os mais renomados cientistas jurídicos reconhecem o significativo papel dos princípios na compreensão do sistema da jurisdicional.
No cenário atual, a aversão social ao processo, urge a necessidade de reconstruir os dogmas processuais desde a sua base axiológica, passando pelo nascimento de seus conceitos, tendo como objetivo adaptar o processo à nova realidade. Ou seja, devemos reformular as considerações que agem em todo o sistema processual, sejam normas estritas, sejam princípios, ou meras nomenclaturas.
O operador do direito, envolvido diretamente em caso concreto, precisa de critérios e diretrizes suficientes para auxílio na identificação e utilização de valores jurídicos que possam ser classificados e manuseados acertadamente como princípios processuais na criação da melhor solução jurídica para uma determinada situação processual dentro de um caso concreto.
Dentre os princípios processuais, o da cooperação é digno de maior aplicabilidade nos tempos hodiernos, pela simples necessidade que o jurisdicionado tem de receber, de forma mais primorosa, a prestação jurisdicional para a satisfação do seu direito.
O princípio da cooperação processual está hoje consagrado como um princípio de extrema relevância dentro do processo, de forma a propiciar que juízes e mandatários cooperem entre si de forma harmônica, de modo a alcançar-se, de uma feição ágil e eficaz, a justiça do caso concreto.
Tal princípio vem sendo utilizado de forma ousada e já prestigiado em alguns países, justamente pela sua eficácia em prol da busca célere e enérgica de Justiça proporcionando maior credibilidade ao judiciário.
[11]Fredie Didier Junior, em dissertação à Revista de Processo, afirma que:
“Atualmente, prestigia-se no Direito estrangeiro – mais precisamente na Alemanha, Franca e em Portugal – e, já com algumas repercussões na doutrina brasileira o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras”.
Segundo Ovídio Baptista Silva É preciso entender que atrás de um processo com suas centenas de folhas encontram-se pessoas e vidas que demoraram anos para chegarem ao patamar em que estão. Não pode haver simplesmente o desprezo quanto a esse fato e o desgarro do juiz ao que é mais importante: a justiça.[12]
O princípio da legalidade elevou o ato supremo, tendo como objetivo cessar tradições jurídicas arcaicas do absolutismo. Os juízes e a administração ficaram assim, impedidos de invocar qualquer direito que se chocasse com a lei, sua qualidade essencial é por limites à liberdade individual. De tal modo é que a lei passou a ser definida como o ato produzido mediante cooperação da representação popular, sendo assim, o império da lei converteu-se em império da representação popular.
O principio da legalidade, acabou por constituir um critério identificador do direito; segundo Luiz Guilherme Marinoni o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. Nessa linha, Ferrajoli qualifica o princípio da legalidade como meta-norma de reconhecimento das normas vigentes acrescentando que, segundo tal princípio, uma norma jurídica existe e é válida apenas em razão das formas de sua produção. Ou melhor, nessa dimensão a juridicidade da norma está desligada de sua justiça intrínseca, importando somente se foi editada por uma autoridade competente e segundo um procedimento regular.[13]
Segundo Zagrebelski, a ciência do direito podia afirmar que as disposições legislativas não eram mais do que partículas constitutivas de um edifício jurídico coerente e que, portanto, o interprete podia retirar delas, indutivamente ou mediante uma operação intelectiva, as estruturas que o sustentavam, isto é, os seus princípios. Esse é o fundamento da interpretação sistemática e da analogia, dos métodos de interpretação que, na presença de uma lacuna, isto é, da falta de uma disposição expressa para resolver uma controvérsia jurídica, permitiam individualizar a norma precisa em coerência com o sistema. A sistematicidade acompanhava, portanto, a plenitude do direito. ³² Vale ressaltar que indubitavelmente a melhor forma de atingir tal plenitude é a cooperação que possibilitará a melhor aplicação da própria analogia em caso de lacuna.
Dispõe o art. 266 do Código de Processo Civil Português que na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.
É notório o quão relevante para maior sucesso dentro da tutela jurisdicional, a plena aplicação do princípio da cooperação, que já vem sendo estudado e aplicado em diversos países do velho continente, com destaque para Portugal, França e Alemanha, considerado este último por muitos como o local de origem do princípio.
No âmbito jurídico, convivemos há muito com sua bipartição, de um lado a formal representada pelo reflexo das provas carreadas exclusivamente nos autos e de outro a material que espelha ou tenta guardar estreita relação com os fatos correlacionados com o processo. Assim sendo, a verdade real, e somente ela, corresponde ao caminho almejado pelo neoprocessualismo no compasso com a cooperação intersubjetiva e o direito fundamental a ordem jurídica buscando a forma mais justa possível, sendo tal mister também incumbido ao magistrado.
Inaceitável que o magistrado adote a posição cômoda e inerte ante o seu poder-dever de instrução, inclusive com a possibilidade de determinação da prova de ofício. Aliando-se ao fato da obrigação em cumprir os deveres criados pelo processualismo moderno, quais sejam: prevenção, auxílio, esclarecimento e consulta. Vistos como instrumentos eficazes aos atendimentos de preceitos constitucionais que se espraiam na órbita processual civilista. Tendo em conta os argumentos expostos, há que se reconhecer a estreita ligação entre a busca incessante pelo magistrado da verdade material com o neoprocessualismo, cooperação intersubjetiva como corolário ao direito fundamental a ordem jurídica justa.
A estrutura do processo, a maneira como ele se organiza internamente, e o seu formalismo, devem reagir ao tipo de organização política adotado em determinada sociedade e à teoria do direito que alimenta as soluções jurídicas nessa mesma comunidade. Tendo em conta as possíveis relações que se estabelecem entre o juiz e as partes, deve existir uma forma isonômica de tratamento, deve o magistrado aparecer no processo como alguém que se encontra em pé-de-igualdade com as partes. A experiência histórica aponta como exemplos de processos isonômicos, o processo grego antigo e o ordo iudiciarius medieval italiano.
De seu turno, o processo assimétrico conta com a consolidação do Estado Moderno e com a verticalização das relações entre governantes e governados, convertendo-se o juiz em um sujeito superpartes, alocado acima dos litigantes. O direito a aplicar é o direito do Estado, à vista de uma racionalidade teórica voltada para uma interpretação objetiva do direito. No terreno ético, o processo vai compreendido como uma empresa destinada à busca pela verdade como um momento em que as partes têm o dever absoluto de dizê-la, reconhecido ao Estado, de outro lado, a possibilidade de mentir para obtenção dessa, o processo cooperativo, por derradeiro, é o processo do Estado Constitucional.
O formalismo processual tem que ser reorganizado afim de que o processo possa levar a cabo a sua vocação de ponto de encontro de direitos fundamentais, propiciando uma tutela jurisdicional justa e efetiva. Objetivando o método do formalismo-valorativo e o dever de colaboração imposto, examinando assim a formação e a estabilização do objeto em litígio dentro de um processo, tendo como desiderato fazer com que o processo civil contemporâneo tenha reais condições de propiciar soluções justas dentro da processualística do Estado Constitucional.
O processualismo nasce com o conceito de relação jurídica processual, sendo esse o objetivo da ciência processual[14]. A partir daí, a tarefa da doutrina cifra-se a racional construção do arcabouço de conceitos de direito processual civil. Não por acaso, pois, aponta-se como marco inicial do processo civil o direito racional, presidido pelas altas e abstratas idéias inerentes ao clima científico da modernidade[15], nem pode surpreender que já se tenha identificado na produção intelectual de Chiovenda um mentalismo conceitual exacerbado[16], já que o doutrinarismo dominou mesmo os primeiros tempos da história do direito processual civil[17].
Com a obra de Oskar Bulow, e a partir dela, o processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se na abstrata relação jurídica, que obedece a pressupostos próprios da existência de validade[18]. A jurisdição assume a condição de poder vocacionado já não mais a tutela dos direitos subjetivos acometendo-se-lhe a função de realizar o direito objetivo estatal e pacificar a sociedade. A ação deixa de ser compreendida como um apêndice do direito material, passando a representar um direito público subjetivo autônomo ir a juízo e lograr sentença favorável ou não, desde que seja justa[19].
A perspectiva instrumentalista do processo assume o processo civil como um sistema que têm como escopos sociais, políticos e jurídicos a alcançar, rompendo com a idéia de que o processo deve ser encerrado apenas pelo seu ângulo interno[20]. Em termos sociais, o processo serve para persecução da paz social e para educação do povo;[21] no campo político, o processo afirma-se como um espaço para afirmação da autoridade do Estado, da liberdade dos cidadãos e para participação dos atores sociais;[22]no âmbito jurídico, finalmente, o processo confia-se a missão de concretizar a vontade concreta do direito.[23]
Levando-se em consideração que o processo civil é um fenômeno cultural de produção exclusiva do homem, deve-se, de acordo com ALVARO DE OLIVEIRA, “estabelecer uma solução de compromisso, que permita ao processo atingir suas finalidades essenciais em razoável espaço de tempo e, principalmente, com justiça” E, ao mesmo tempo, deve-se “estar atento para que o poder concedido ao juiz não redunde em arbítrio ou comprometa sua necessária e imprescindível imparcialidade”.
Tendo em vista a percepção moderna do processo civil, é de grande valia ter-se em conta que o juiz é um agente político do Estado, portador do poder estatal e expressão da democracia, sendo que a extensão dos seus poderes está arraigada à natureza e à função do processo civil, bem como à maior ou menor eficiência desse instrumento na realização dos seus objetivos. Realça-se, assim, o ativismo judicial como algo que realmente pode contribuir para a mais apurada realização da tutela jurisdicional. Impende atentar, contudo, que, em face da conturbada realidade da sociedade atual, que vive em constante mudança, revela-se inadequada à investigação solitária pelo órgão judicial.
É indispensável para efetivo uso do principio da cooperação, pois, um juiz mais ativo, situado no centro da controvérsia, o que, ao invés de quedar-se distante das partes, vai buscar restabelecer o caráter isonômico do processo, ou, ao menos, conseguir um ponto de equilíbrio. Impende ressaltar que esse objetivo, dentro de uma perspectiva não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea em relação à divisão do trabalho entre o juiz e as partes, somente pode ser alcançado por meio do fortalecimento dos poderes das partes, com sua participação mais ativa e leal no processo, para que assim venha a contribuir mais efetivamente à formação da decisão judicial, com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos como na valorização jurídica da causa.[24]
As disposições legais realçam o papel do juiz na condução do processo. No Código de Processo Civil brasileiro, como expressão, ainda que um pouco tímida desse poder de condução do processo pelo juiz, cita-se, a exemplo de outros, os artigos 105, 110, 113, §2º, 182, §2º, 262, 267, §1º e §3º, 284 e, na questão atinente à matéria instrutória, os artigos 130, 342, 343, 355, 399, 418, 440, 446, 451, etc. Forçoso destacar que o uso das faculdades instrutórias pelo juiz não é incompatível com o princípio da imparcialidade, pois, nas palavras de BARBOSA MOREIRA, tal fato “não exclui no órgão judicial a vontade de decidir com justiça, e portanto a de dar ganho de causa à parte que tenha razão”.[25]
Aos “protagonistas” do processo assiste o direito de exigir do juiz uma efetiva participação, cabendo-lhes, em contrapartida, o dever de colaborar para facilitar e estimular essa cooperação. O juiz, consoante BATISTA LOPES,[26] não deve satisfazer-se com a direção formal do processo, mas, sim, deve voltar os olhos para a direção material, visto que não se faz suficiente a tutela formal, produto da mera aplicação das normas legais; ao contrário, vai-se mais além, pois se requer uma atuação dinâmica e efetiva do juiz na busca da justiça.
Segundo BEDAQUE, “não mais satisfaz a idéia do juiz inerte e neutro, alheio ao dramma della competizione. Essa neutralidade passiva, supostamente garantidora da imparcialidade não corresponde aos anseios da Justiça efetiva”.[27] Vale ressaltar que não há qualquer incompatibilidade entre o contraditório e a participação mais ativa do juiz no processo; aliás, o contraditório exige a atuação do juiz com o escopo de garantir aos sujeitos processuais a verdadeira igualdade de tratamento e de oportunidades.
O Magistrado tem, portanto, o poder-dever de cooperar com as partes. Com efeito, à luz do princípio da cooperação, mesmo em se tratando de uma questão jurídica, é inadmissível que os litigantes sejam surpreendidos por uma decisão que tenha suas bases em uma visão jurídica ainda não levantada por quaisquer das partes.
2.1 - O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E A DIMINUIÇÃO DOS LITÍGIOS / COMO MODALIDADE MAIS BREVE PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
A organização do processo no que tange às posições jurídicas daqueles que nele tomam parte vai fortemente marcada pela espécie de lógica que se serve essa ou aquela experiência histórico-jurídica para solução dos litígios.
Tirante as concepções da Baixa Idade Media, em que o direito não ocupava um posto autônomo, restando açambarcado nos domínios da ética.[28] O direito a partir da fundação do studium civile passa a ser identificado com tudo aquilo que consta do Corpus Iuris Civiles, que então vem ocupar local de destaque na cultura jurídica européia. Com efeito, os legistas medievais vislumbravam no corpus romano a própria ratio scripta,[29] o que levou o pensamento jurídico a comportar-se essencialmente como um pensamento orientado à interpretação de textos. O direito, pois, infere-se de leges, sendo compreendido como uma normatividade que se infere de fontes prescritivo-textuais. Pensa-se o direito como referencial à justiça, seu substrato ético, mas justiça já aí entendida como lex.
No processo moderno, ao lado da necessidade da entrega de uma prestação jurisdicional de forma rápida e eficiente, reside a preocupação de que os procedimentos tenham um caráter eminentemente dialético, possibilitando a cooperação recíproca entre as partes e o juiz, visando à busca da verdade real.
Assim sendo, a concepção moderna de GRASSI DE GOUVEA,[30] demonstra que o processo civil ativo e participativo tendo o magistrado o poder-dever de proceder ao esclarecimento de fatos e alegações ambíguas, de consultar as partes e, até mesmo, de preveni-las acerca dos riscos do seu comportamento. O juiz tem, pois, o dever de esclarecer os fatos do litígio e de provocar as partes a trazerem para os autos as informações e provas necessárias à solução do conflito. Indubitavelmente, sabendo como foi realizado todo o procedimento, ficando ciente da justa decisão através de transparência no dialogo e no rito, as partes dar-se-ão por satisfeitas, e o Estado terá cumprido sua função jurisdicional.
O dever de consultar as partes é uma manifestação do princípio do contraditório, o qual assegura aos litigantes o direito de tentar influenciar o julgador na solução da controvérsia. Tal dever consiste, então, na necessidade de o juiz cientificar as partes da orientação jurídica a ser adotada antes mesmo da prolação da decisão, para que as partes tenham chance de influir diretamente, evitando-se, assim, que sejam surpreendidas por argumentos até então inesperados.[31]
Cumpre analisar quais os valores mais relevantes para o processo. De um lado, tem-se a realização da justiça material e a paz social; de outro, a efetividade, a segurança e a organização interna justa do próprio processo.[32]A justiça material e a paz social estão mais relacionadas aos fins do processo, enquanto que a efetividade, a segurança e a organização interna do processo servem de instrumento à realização daqueles fins.
Segundo Laura Fernandes as prescrições formais devem, pois, ser apreciadas conforme sua finalidade, evitando-se o formalismo oco e vazio, a fim de sempre buscar a realização da justiça material. Assim, como ensina ALVARO DE OLIVEIRA, “o formalismo excessivo deve ser combatido com o emprego da equidade com função interpretativa-individualizadora, tomando-se sempre como medida as finalidades essenciais do instrumento processual (...) e os princípios e valores que estão a sua base”.[33]
Vale ressaltar que o formalismo-valorativo é informado pela lealdade e boa-fé, tais valores devem nortear as ações de todos os sujeitos do processo, apregoa a cooperação do órgão judicial com as partes e destas com aquele.[34] Essa afirmação é de suma importância, haja vista a complexidade da sociedade atual e da pulverização legislativa, que fazem com que, cada vez mais, necessite-se de aplicação dos poderes do juiz com olhos na equidade e na aplicação de princípios.
Preceitua MITIDIERO que “o processo cooperativo parte da idéia de que o Estado tem como dever primordial propiciar condições para a organização de uma sociedade livre, justa e solidária, fundado que está na dignidade da pessoa humana”. Não há uma nítida distinção entre questões de fato e questões de direito; ao invés, há uma interpenetração entre os fatos e as controvérsias jurídicas, devendo as partes e o juiz contribuir no conhecimento de ambos. Assim, o juiz deve discutir com as partes de forma clara, os fatos relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico quanto fático, formulando indagações e orientando acerca da correção dos procedimentos adotados, proporcionando maior segurança para autor e réu, sabendo estas que a decisão tomada, seja ela favorável ou não, trouxe a tona a verdade e a justiça cumpriu com seu dever. E é justamente nesse diapasão que o cidadão queda-se satisfeito, mesmo não tendo logrado “êxito” face outra parte.
É mister que se ressalte que a concretização do principio em tela traduz um interesse público, porquanto, ao evitar a surpresa, a decisão inesperada por qualquer das partes, aumenta-se a credibilidade na justiça e, por conseqüência, contribui-se para a segurança jurídica.
Para que se o juízo, O órgão judiciário tem o dever de oportunizar as partes a possibilidade de essas influenciarem na descoberta do direito, o que se engendra mediante a técnica do contraditório prévio, método que possibilita conceber o ordo iudiciarius, em toda a sua extensão, como uma autentica ars dissedendi e ars oponendi et respondendi. Para isso, contanto, é de rigor que se conceba, como um valor político, a igualdade entre as pessoas do processo e a experiência jurídica como um fenômeno problemático.
Interessante ressaltar que se no direito medieval usava-se a dialética, campo do discurso argumentativo e do provável, no direito moderno alçou mão, para estruturação da ciência jurídica, da lógica apoditíca, que trabalha com a demonstração e com a verdade. Deixa o direito de ser um problema em que o jurista tem de resolver trabalhando em um sistema sujeito-sujeito para de fato ser um operador do direito, tem de conhecer, compreendido numa relação sujeito-objeto, passando de uma racionalidade prática à racionalidade teórica, notadamente na sua expressão de positivismo jurídico, ocorrendo à geometrização do jurídico, já que o protótipo do conhecimento, dentro de sublime ambiente passa-se a analise matemática.
A ignorância acerca do substrato lógico que era usado nos trabalhos dos juristas medievais bem como nos modernos não foi desprezado pela doutrina, que bem surpreendeu o movimento que levou os juristas da dialética aristotélica de uso geral entre os medievais, a lógica de Pierre de la Ramée que coordenou o discurso dos modernos, instalando o paradigma racionalista dentro do direito processual civil.
Na obra processual de Scaccia, inspirada na dialética aristotélica, o processo civil vinha pautado pela arte do dialogo, da discussão e da persuasão, tudo voltado ao alcance da verdade provável. Nesse específico ambiente, o critério fundamental de juízo era constituído pela opinião e pelo consenso. O verdadeiro e o falso eram categorias que não compareciam ao processo, já que esse se oferecia dominado pela lógica do provável.
A compreensão acerca do formalismo do processo civil e do papel dos sujeitos que nele tomam parte vem bastante alterada, se comparada com a situação precedente verificada no ordo iudiciarius medieval. Deixando o direito de ser um problema que deve se encontrar solução através do diálogo, cujo objetivo central é a busca do consenso e passa a ser atendido como um objeto que os juristas têm de conhecer para encontrar a verdade, apouca-se o papel da dialética, das opiniões das partes a respeito da res in iudicium deducta, já que o resultado do processo será fruto de um silogismo judiciário, pensando solitariamente, na medida em que a razão, segundo os cânones científicos da época, pode guiar individualmente os homens, sendo esse um valor completo em si mesmo, pensando como individuo.
As partes, inclusive o julgador devem colaborar para entender a lei de forma mais contundente ao caso, não se manifestando sempre contrariamente ao processo como se esse fosse seu inimigo devendo ser destruído o mais rápido possível. A cooperação e o entendimento entre as partes deve ser algo freqüente e precedente, uma vez que se trata do direito alheio e não somente de meras especulações doutrinárias lançadas em livros de teses meramente acadêmicas.
A obsolescência do sistema processual brasileiro apresenta-se necessária uma reconstrução dogmática que examine a questão desde sua base axiológica, desde o nascedouro dos conceitos processuais com o fito de adaptar o processo civil à realidade dos novos tempos. E a reformulação conceitual a ser empreendida deverá abarcar a totalidade do sistema processual, implicando criteriosa reavaliação tanto das normas estritas quanto dos princípios vigentes, tudo visando ao aperfeiçoamento do processo civil brasileiro.
Trabalhar em cooperação facilita o trabalho árduo do julgador (não negamos esse caráter espinhoso) e ajuda ao jurisdicionado e a todo o aparato que envolve a justiça, desde advogados, passando por servidores até chegar ao juiz e ao principal, qual seja; a solução justa da lide.
O processo isonômico é concebido a partir de certa distinção entre o individuo, a sociedade civil e o Estado, quadro social que propicia uma relação de equilíbrio entre o cidadão e o poder político. Nessa quadra os conflitos são resolvidos, através de uma dialética dentro da racionalidade prática, na busca da solução para os conflitos jurídicos.
A busca pela verdade no processo é uma constante, entendida, todavia, como tarefa exclusivamente das partes. Partindo da idéia de que o Estado tem como dever primordial propiciar condições para organização de uma sociedade livre, justa e solidária, com fundamento na dignidade da pessoa humana. O individuo, a sociedade civil e o Estado acabam assim por ocupar posições coordenadas.
Por iniciativa da parte se tem inicio o processo, visto ser regra imemorial na disciplina do direito processual civil, sendo a sua observância na construção do procedimento uma constante quase ininterrupta. Na perspectiva das partes, essa idéia pertence ao rico manancial teórico que atine ao princípio da demanda. Nesse quadro, o processo civil ganha contornos cooperativos na medida em que para ótima delimitação do objeto litigioso do processo todas as pessoas envolvidas no juízo podem oferecer sua contribuição, constituindo assim um actum trium personarum.[35]
Vale ressaltar que só se legitima o indeferimento da petição inicial após o juiz ter dialogado com a parte a respeito do problema por ele identificado, determinando assim, a emenda da inicial (art. 284, CPC). Já na revelia, em nosso direito positivo, assunto ligado umbilicalmente ao valor da igualdade e a máxima da cooperação dentro do processo civil.
Importante lembrar que a implementação destas novas regras do princípio da cooperação processual por estes lados do Atlântico, tem confirmado a necessidade que o legislador apontava no preâmbulo do decreto lei que inovou naquela matéria, já referida, ou seja, o de que o sucesso desta medida impõe a renovação de algumas mentalidades, o afastamento de alguns preconceitos, de algumas inusitadas e esotéricas manifestações de um já desajustado individualismo, para dar lugar a um espírito humilde e construtivo, sem desvirtuar, no entanto, o papel que cada agente judiciário tem no processo, idôneo a produzir o resultado que a todos interessa – cooperar com boa - fé numa sã administração da justiça.
Nesse diapasão é que, hodiernamente, vem sendo muito utilizado pelos juristas nacionais e estrangeiros o Princípio da Cooperação. Tal princípio, de origem alemã, retrata o dever de cooperação das partes para o deslinde da questão.
Ensina o professor Fredie Diddier Júnior que o princípio da cooperação “orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de um mero fiscal de regras”. Assim, a cooperação em discussão materializa-se no sentido de guiar os membros do processo a um caminho regrado pela colaboração mútua e pelo equilíbrio entre o que deve ser demandado e o que pode ser acordado.
Com efeito, é batido e rebatido que a atual fase metodológica do processo civil – instrumentalista – exige uma postura ativa do órgão judicante – e acrescenta-se, não só deste, mas de todos os operadores do direito –, no sentido de conduzir a atividade dialética e colaboradora dos sujeitos processuais. Proclama-se a transformação do processo num espaço de trabalho cooperativo, com o objetivo de concretizar o direito fundamental de acesso à justiça.
A relevância desse ponto de vista é tão grande, que é afirmado por José Lebre de Freitas, que o princípio da cooperação tornou-se a “trave mestra do processo civil moderno”.
Não podem ter outro desiderato tais dispositivos senão propiciar ao juiz obter esclarecimentos junto às partes para julgar adequadamente o processo, até porque o juiz não pode recusar-se a esclarecer-se e decidir, propositalmente, com base na dúvida e incerteza.
Importante frisar que em um processo de estrutura cooperativa, o ideal é que toda essa atividade seja realizada em audiência, propiciando-se um amplo contato e debate oral entre todos aqueles que participam do contraditório. No direito brasileiro, pois, a audiência preliminar consta como momento de excelência para deslinde de tais atos (art. 331, CPC). Isso não impede, todavia, que se procure organizar o processo por escrito, mantendo-se igualmente de colaboração entre as pessoas do juízo.[36]
Um processo inspirado no principio da economia processual e preocupado em alcançar o justo equilíbrio entre forma e instrumentalidade, nosso código processual civil disciplinou as invalidades processuais a fim de evitá-las, traduzindo bem o seu propósito político de salvar os processos e os atos que os compõem. O terreno é fértil para aplicação da idéia de processo cooperativo.
Em se tratando da retrospectiva do processo, tem o juiz o dever de extingui-lo o mais rápido possível tendo verificado as hipóteses do art. 267, CPC. Questões atinentes à celeridade processual a tanto sugerem. Verificando-se a ausência das situações que a doutrina define como pressupostos processuais, ou do ponto de vista do nosso direito pátrio legalista, a ausência das condições da ação, tem lugar a extinção do processo sem resolução de mérito.
Destarte, em um ambiente processual pautado pela cooperação, tem o órgão jurisdicional que possibilitar às partes oportunidade para que argumentem a propósito de eventual deslinde da causa sem resolução de mérito por esse ou aquele motivo, até mesmo indicando o Estado-juiz a sua possível visão do material do processo. Não tendo ainda se pronunciado em suas manifestações escritas sobre o tema, têm as partes de ser instadas a fazê-lo de maneira prévia à decisão afim de que se mantenha um paritário desenvolvimento do dialogo no processo. Tem-se, mais uma vez, o órgão jurisdicional que cumprir o dever de consulta que lhe grava inexoravelmente em um processo civil organizado a partir da idéia de colaboração.
Em uma visão do formalismo processual cooperativo indelevelmente marcado pelo dialogo entre as pessoas do juízo, consagra-se a necessidade da participação das partes assinalada pelo direito fundamental ao contraditório, compreendido assim, como o direito de influenciar na formação da decisão do julgador.
O processo, que é necessariamente um procedimento em contraditório[37]adequado aos fins do Estado Constitucional, reclama para sua caracterização a estruturação de um formalismo que proponha um debate leal entre todas as pessoas que nele tomam parte.[38]
Indubitavelmente, a necessidade de um processo justo encontra esteio à vista da necessidade de obter-se uma decisão justa, sendo considerado mesmo seu pressuposto. Assim sendo, assume o contraditório o papel de um verdadeiro cardine della ricerca dialettica pela justiça do caso concreto, funcionando como uma norma de absoluta imprescindibilidade para a formação da decisão jurídica. Não sendo suficiente, entretanto, a outorga do direito a influir na construção da decisão em não se prevendo um correlato dever de debate acometido ao órgão jurisdicional.
O direito ao contraditório leva à previsão de um dever de debate entre o juiz e as partes a respeito do material recolhido ao longo do processo. Tal dever encontra a sua expressão mais saliente no quando da decisão da celeuma, haja vista a imprescindibilidade de constar, na fundamentação da sentença, acórdão da decisão monocrática, o enfrentamento pelo órgão jurisdicional das razoes deduzidas pelas partes em seus arrazoados,[39] exigência de todo afeiçoada ao Estado Constitucional, que é necessariamente democrático.
No processo organizado a partir da necessidade de colaboração é indispensável para as partes a possibilidade de pronunciar-se sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para conclusão da causa, não ficando de fora àquelas questões apreciáveis de oficio. Inclusive, em vários ordenamentos são previstos tais deveres, quais sejam; debate e consulta do órgão jurisdicional às partes.
No processo civil cooperativo, além da vedação à decisão-surpresa, é de rigor que o pronunciamento jurisdicional contenha uma apreciação completa das razoes levantadas pelas partes para solução da controvérsia. [40]
A Suprema Corte Pátria, já teve a oportunidade de observar na esteira da jurisprudência Bundesverfassungsgericht, que o direito fundamental ao contraditório importa em direito das partes a ver os fundamentos argüidos em suas manifestações processuais considerados pela decisão jurisdicional, o que de seu turno exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. Na perspectiva do órgão jurisdicional, esse direito corresponde ao dever de dar atenção aos arrazoados das partes, o que pressupõe deles tomar conhecimento, considerando-os séria e detidamente.