INTRODUÇÃO
A Reforma Constitucional do Judiciário, ao contrário da primeira impressão, passa não apenas pela alteração dos preceitos atinentes à organização do Judiciário Nacional e à Magistratura, como, ainda, os concernentes aos meios alternativos de solução de conflitos e a enfoques necessários para a devida segurança e celeridade da prestação jurisdicional exigida, passando-se, assim, à compreensão da Justiça não como o desaguadouro de todas as demandas, mas apenas daquelas cuja força coercitiva do Estado se faça exigida, e, nestas, se possa permitir a devida tutela.
Por conta disso, vislumbramos a necessidade de alteração de dispositivos de nítida índole processual ou concernentes direta ou indiretamente ao processo judicial, constantes da Constituição, assim como a expressa permissibilidade a meios alternativos de solução de conflitos, suplantando assim as deletérias discussões sobre a constitucionalidade da mediação, da arbitragem e do contencioso administrativo.
A tal modo, vamos delinear, em curtos comentários, os tópicos necessários de modificação, e a razão das sugestões apresentadas.
Artigo 5º, XII:
O inciso XII do artigo 5º da Constituição apenas permite presentemente a quebra do sigilo telefônico, e ainda assim por via judicial para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.
Ocorre que nem sempre apenas ao processo penal são necessárias as informações operadas em comunicações, e, sobretudo, nem sempre apenas as decorrentes de comunicações telefônicas são suficientes à instrução processual, civil, penal ou trabalhista.
Neste sentido, para a devida prestação jurisdicional, deve o campo ser alargado para que as demais vias de comunicação (correspondência, telegrafia, telefonia e dados) também possam ter o sigilo quebrado, e não apenas para a instrução processual penal, alargando-a para os demais campos do Direito Processual, sempre, ressalve-se, mediante o crivo da autoridade judiciária competente, inclusive quando destinada a quebra para mera investigação criminal, como presentemente ocorre.
Artigos 5º, XXXIV, XXXV, XXXVI, e LV,
7º, XXVI, XXIX, e parágrafo único, 8º, III, e 233:
O acesso constitucionalmente previsto ao Judiciário se tem verificado de modo irrestrito na Carta de 1988, carreando para a Justiça, ao longo destes anos, um excessivo volume de demandas que prejudicou todos os esforços judiciários relacionados à devida prestação jurisdicional.
Em decorrência de tais delineamentos, há que se incentivar as vias alternativas de solução de conflitos, sempre resguardando a via judicial para o controle dos vícios de vontade e de procedimentalização, inclusive porque, como integrante do Estado, apenas o Judiciário tem as condições materiais de impor em definitivo suas vontades em substituição às das partes em litígio, dado o poder coercitivo de suas decisões.
No evoluir de tal debate é que em vários seminários e teses já divulgadas temos resistido a encontrar natureza jurisdicional pura nas mediações e arbitragens, denotando sempre que os compromissos que decorrem em tais vias alternativas partem da vontade das partes envolvidas, ainda que por força de norma coletiva, numa nítida característica própria dos contratos, com as posteriores manifestações dos mediadores e árbitros, quando muito, podendo ser configurada como uma quase-jurisdição, porque a envolver aspectos similares mas não totalmente identificados com os poderes coercitivos inerentes à jurisdição estatal. Por conta disso, temos insistido que a arbitragem, notadamente, por envolver dupla natureza jurídica (contratual, até a cláusula compromissória, e quase-jurisdicional, no pronunciamento do árbitro ou colégio arbitral), não prejudica de qualquer modo a função devida pelo Estado através do Judiciário, que continua a deter todas as prerrogativas na investigação se a vontade das partes envolvidas foi dada com liberdade e se os procedimentos eleitos foram efetivamente cumpridos para a elaboração da decisão arbitral, de modo que, sem adentrar-se no mérito das decisões proferidas pelos árbitros, o Judiciário, ao examinar os vícios, pode anular as decisões arbitrais, e, a igual modo, as mediações realizadas. Contra os argumentos vaidosos de que a arbitragem agrediria o monopólio estatal da jurisdição, ao retirar do Judiciário certas decisões, temos que ter em consideração que o autor pode ele próprio nada submeter à tutela jurisdicional, conformando-se, autocompor-se com a parte contrária, por meio de transação, autocompor-se mas para entregar a decisão final a um terceiro, caso da arbitragem, ou, quando não há consenso prévio (parte contratual manifestação das vontades), submeter o litígio ao Estado-Juiz para que provoque a chamada do réu e substituindo-se às vontades próprias de cada parte decida a demanda e ninguém, em sã consciência, aceitaria a tese de que a autocomposição por conformação ou por transação agrida a jurisdição estatal, inclusive porque, exatamente a distinguir esta de outras formas similares, continua o Judiciário com o poder de examinar se as vontades manifestas na autocomposição foram ou não como devido, sem vícios, ou se os procedimentos de formalização de tais vontades foram verificados; no mesmo sentido a arbitragem, em que o Judiciário continua a verificar se os elementos de vontade foram livremente manifestos por ocasião da cláusula compromissória, e depois, se foram pelos árbitros observados os procedimentos estabelecidos genericamente pela lei ou especificamente pelas partes em litígio, diretamente ou em decorrência de cláusula padrão expressa em convenção coletiva.
Deve, ainda, ser incentivada a via do contencioso administrativo, em que o Poder Público sujeita determinadas questões ao prévio exame pela própria Administração, resguardada a via judicial, exceto ao próprio Poder Público quando vencido na via administrativa, permitindo, assim, que razoável número de causas sejam suplantadas no âmbito interno da Administração Pública, desafogando o Judiciário. Com tal modelo, não se está a criar o contencioso administrativo restrito de alguns Países e que, em verdade, apenas são verdadeiros ramos judiciários especializados com componentes sem as garantias plenas da Magistratura, com todos os riscos à partidarização das decisões adotadas, e sim apenas criando-se uma via alternativa de exame de conflitos envolvendo o Poder Público, em que apenas este, quando vencido, tem inibida a possibilidade de recorrer ao Judiciário, porquanto incoerente que a própria Administração não reconheça suas decisões como razoáveis.
Por conta disso tudo, o incentivo à via administrativa ou judiciária deve vir inclusive complementado pela isenção de custos prévios, resguardada, na via judicial, as despesas decorrentes dos ônus de sucumbência e ainda em razão do uso indevido dos meios e recursos inerentes ao processo, seja por caráter procrastinatório, seja por outra forma de litigância de má-fé, eis que o Judiciário, sendo Poder do Estado, não pode ser levianamente convocado por quem quer que seja, mas, enquanto não declarado tal indevido uso da máquina judiciária, deve ter no máximo seus custos reduzidos e adiados, de modo que o demandante de boa-fé, notadamente aquele de menores recursos financeiros, possa fazer uso do processo para haver a prestação jurisdicional necessária à declaração, constituição ou restauração de direitos e liberdades.
Nesta linha, e porque inadmissível que a coisa julgada, constitucionalmente prevista, possa ser quebrada pela via da ação anulatória ou da ação rescisória sem maiores implicações, deve a própria Constituição limitar o exercício de tal tipo excepcional de demanda, de modo ainda mais a prestigiar o pronunciamento judicial, ou aqueles que com ele se identificam, como os acordos extrajudiciais, as mediações, as arbitragens e as decisões de contenciosos administrativos, mas que, não tendo caráter jurisdicional, apenas conseguem ser alçados a tal equivalência após decorrido o prazo próprio de ataque perante o Judiciário.
Também, na linha de simplificação das vias judiciais e da obstaculização ao uso indevido do Judiciário, devem ser implementadas as modificações concernentes a descaracterizar o duplo grau de jurisdição como princípio constitucional, de modo a permitir que a legislação processual possa regular situações excepcionais em que as decisões adotadas não sejam recorríveis, agilizando, assim, a devida prestação jurisdicional, notadamente porquanto por vezes verificada a chicana processual em confronto a decisões de cunho meramente técnico ou interlocutório, impedindo o devido e esperado exame de mérito das questões submetidas ao magistrado.
Iguais preceitos devem atingir as demandas trabalhistas, cabendo não apenas ser incentivada a via alternativa de composição dos respectivos conflitos, como melhor disciplina a questão dos prazos prescricionais e decadenciais pertinentes. De início, cabe salientar que a via não-judicial, pelas próprias peculiaridades que envolvem a relação laboral, porquanto em regra o trabalhador sujeita-se a meramente aderir a condições pré-estabelecidas de contrato de trabalho (assim sendo, portanto, inequivocamente contrato de adesão), deve estar regida pela participação dos sindicatos laboral e patronal, paritariamente, que, muito mais que a criticável participação na discutível representação classista perante a Justiça do Trabalho, deve atuar no campo prejudicial, evitando a demanda, seja na formalização de vias mediadoras, seja mesmo no estabelecimento de colégios arbitrais em que ambas as categorias efetivamente se encontrem representadas, diferentemente do que presentemente ocorre perante a Justiça do Trabalho, tudo, logicamente, sem retirar deste importante segmento judiciário o exame das nulidades inerentes aos procedimentos adotados ou efetivados. Ainda, há que ser dado tratamento mais moderno e isonômico ao prazo de ação trabalhista, porquanto vários questionamentos perduram após a extinção do contrato de trabalho por sucessividade das prestações estabelecidas ou ainda por próprias à aposentadoria ocorrida, ensejando a necessidade de interpretações heterodoxas do dispositivo vigente, e sem resolver, ainda, a discutida distinção estabelecida para os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos no particular, que deve, neste especial particular, acabar.
Por fim, deve ser incentivada a substituição processual das categorias pelos sindicatos, denotando a distinção com a mera representação processual pertinente a todas as associações, das quais os sindicatos são espécie. Neste ponto, contudo, uma análise crítica, do exame diário, deve ser evidenciada. Como magistrado, temos verificado a impossibilidade do exame pleno das questões envolvidas quando a pretensão é diretamente destinada a um provimento judicial condenatório, inclusive com graves conseqüências na execução de tal título judicial. Por conta disso, como já antes salientávamos em várias sentenças, entendemos que melhor solução seria guardar para a via da ação substitutiva (class action) a natureza declaratória, em que o Judiciário Trabalhista seria provocado a enunciar o direito, e, no caso de inadimplemento pela parte contrária à substituída, resguardar aos substituídos a direta execução do provimento, ao modo, aliás, como ocorre em relação aos dissídios coletivos, nos quais os trabalhadores tem preservada a ação de cumprimento para haver o que inserido nas sentenças normativas e, mais recentemente, com o advento da Lei 8.984/95, permitindo a ação de cumprimento como via de execução de acordos e convenções coletivas de trabalho. Com tal desiderato, as dificuldades inerentes à aplicação do questionado Enunciado 310/TST ficam suplantadas, eis que, em verdade, muito mais de representação processual disciplina tal verbete sumular, deixando os princípios embasadores da substituição processual desvirtuados.
Artigos 5º, XXXVIII, 53, 55 e 86:
No ensejo de questões envolvendo a celeridade e a segurança da prestação jurisdicional, necessariamente há que se passar pelo exame quanto à atividade atual dos Tribunais do Júri, eis que efetivamente não são órgãos judiciários, porquanto capitulados pela Constituição Federal como direitos dos cidadãos, resultando anômala situação que permitiria, ao menos, que qualquer pessoa pudesse recusar o Júri para ser julgado exclusivamente por magistrados togados, inclusive porque as garantias dadas ao Júri no inciso XXXVIII do artigo 5º constitucional confrontam-se com aquelas descritas como deveres dos órgãos judiciários, inseridas no artigo 93, IX, da Constituição.
Por isso, ou plenifica-se o Tribunal do Júri como direito constitucional, permitindo que o cidadão opte por ser julgado por seus pares leigos ou por magistrados togados, ou se evidencia o caráter do Júri apenas no concernente ao campo acusatório, em similitude aos denominados Grandes Júris do Direito norte-americano, onde atuam ao lado do Ministério Público. Pessoalmente entendemos que o Júri detém uma das maiores deformações forenses, eis que a liberdade passa a ser resultado do teatro de bons ou maus acusadores e defensores, mais do que o efetivo Direito e os fatos ocorridos, num contra-senso a toda a sistemática que deve conduzir a atuação judicial. Igualmente, o sigilo dos veredictos, retirando do cidadão o conhecimento dos motivos que levam cada jurado a condenar-lhe ou mesmo a absolver-lhe igualmente fazem retornarmos aos tempos inquisitórios, quando a motivação das decisões era algo espúrio, e denota grave deformação do modelo judicial quando temos em conta que a própria Constituição de 1988 evidenciou a toda a prova a necessidade dos Juízos e Tribunais fundamentarem suas decisões, algo que não é exigido dos Tribunais do Júri, deslocados indevidamente de tal posição de órgão para a de direito individual constitucional, embora dificilmente possa, neste campo, ser invocado por algum acusado de crime.
Neste sentido, há que se evidenciar, também, o caráter de grande júri das Casas Parlamentares, notadamente, no âmbito federal, a Câmara dos Deputados em relação à admissibilidade de acusação contra o Presidente da República por crime comum ou de responsabilidade, ou tanto a Câmara ou o Senado Federal quando em exame a admissibilidade de acusação criminal contra Deputado Federal ou Senador da República, imprimindo, a ambos prazos e conseqüências para o caso de inoperância parlamentar.
Com isso, o Judiciário seria desonerado da indevida responsabilidade por irregular protelação no curso de processos criminais envolvendo sobretudo parlamentares, eis que muito dos processos paralisados no Supremo Tribunal Federal a envolver acusações contra Deputados ou Senadores Federais assim estão por se aguardar as licenças das respectivas Casas Legislativas, não poucas vezes tendo a obtenção do mandato sido motivada pela possibilidade de resguardar-se o parlamentar sob o indevido manto das prerrogativas absolutas, prática que, sendo certo contar com o repúdio da grande maioria do Congresso Nacional, conta com flancos constitucionais que permitem a alguns poucos usar o Poder Legislativo como manto para atos contrários à devida representação popular.
Cabe salientar que o próprio Congresso Nacional tem se movimentado no sentido de coibir tais condutas que também atentam contra a imagem do Poder Legislativo, tanto assim que muitas das idéias utilizadas neste estudo advém do contexto decorrente das Propostas de Emenda Constitucional nº 02/95, 34/95 e 518/97, ou de seus substitutivos.
Não se constitui, portanto, em qualquer novidade, apenas havendo sido inserida neste ensaio concernente à Reforma do Judiciário como implemento das opiniões acerca do Tribunal do Júri, com o qual guarda relação a atuação corporativa dos membros do Congresso Nacional quanto a seus pares acusados de crime, segundo o modelo anglo-saxão do Júri.
Artigo 5º, XLVI e XLVII:
Com relação aos atuais incisos XLVI e XLVII do artigo 5º constitucional, sugerimos a inserção da pena de trabalhos forçados como possível, eis que inadmissível que o Estado continue a gastar com o presidiário fábulas de dinheiro para mantê-lo, enquanto o preso permanece ocioso na penitenciária, ociosidade esta que, ao contrário, apenas eleva o grau de perversidade e prejudica a esperada recuperação do detento.
É certo que muitos presos se dirigem às oficinas de trabalho nas penitenciárias, mas em regra movidos apenas pelo direito à retração e ainda pelo dinheiro que possam perceber, enquanto o contribuinte continua a gastar com a manutenção do preso, que nada retribui à sociedade pelos danos causados por sua conduta imprópria.
Quanto de ociosidade se verifica hoje pelas imagens que nos são passadas a partir dos presídios, com presos que se recusam a trabalhar nas oficinas de igual modo sem nada contribuir sequer para o sustento na própria penitenciária.
A recuperação do preso, com a devida vênia, passa também por conscientizá-lo de que o mesmo não pode ser um fardo à sociedade, e que assim está privado de sua liberdade como pena, enquanto outros cidadãos humildes mesmo pouco tendo em termos de recursos, continuam esforçando-se para manterem suas famílias com o resultado do trabalho honesto. Neste sentido, cabe a indagação de se é justo o Estado financiar o preso, que se desviou das condutas sociais próprias, enquanto o cidadão honesto acaba por viver em condições muito mais inadequadas, passando, assim, a viver numa margem de risco, em que qualquer afronta à sua dignidade pode acarretar um adentramento na vida do pequeno delito.
Com isto, acaba-se por desviar o cidadão de bem para a vida criminosa e a abarrotar-se o Judiciário Criminal com processos que sequer deveriam ter sido deflagrados pela própria mudança do pensamento da política penitenciária, em que o preso, embora caiba ser respeitado em sua dignidade humana, não pode ser alçado à condição de vítima da sociedade, senão, com certas exceções que apenas confirmam a regra.
Nesta sistemática, o que se propõe é que o preso possa ser submetido a trabalhar em prol de sua subsistência ou em prol de reparação à sociedade que maculou, desonerando o Estado de alguns custos que podem ser efetivamente destinados à melhoria das condições de vida dos mais necessitados, ao mesmo tempo em que, acarretando isto, permite que o Judiciário não venha a ficar recebendo processos por pequenos delitos decorrentes da humilhação à situação dos mais humildes trabalhadores, alguns recebendo mensalmente o que o Estado gasta em dias para manter um presidiário.
Ao proibir-se a pena degradante e cruel, o trabalho forçado em obras para a comunidade ou mesmo em serviços de subsistência, como colônias agrícolas e similares, permitirá que o preso, ao tempo em que se recupera pelo trabalho, restabeleça com a sociedade um ponto de comunicação ao não gerar outros dispêndios além dos que já decorrem de sua manutenção no cárcere.