RESUMO: Tem o presente trabalho o objetivo de suscitar os ganhos que o Direito poderia comemorar se o Sistema Penal passasse a adotá-lo de maneira mais equilibrada, ou seja, intervindo em conflitos estritamente necessários. Portanto, inicialmente, foram expostos três movimentos doutrinários (Abolicionismo, Movimento de Lei e ordem e Direito Penal Mínimo). Os abolicionistas pregam pelo término de um controle social baseado apenas na punição, ou seja, desnecessário é o Direito Penal, já que falho nesta função de controlar os conflitos, ocasionando diversos vícios de legalidade, como: violação de direitos humanos, violação de princípios, entre outros. Já o Movimento de Lei e Ordem, ou Direito Penal Máximo ou Punitivismo zela por um Estado Penal Total, quer dizer, um ordenamento jurídico transbordado de condutas proibidas para que, então, a comunidade possa viver em “paz”. E o Minimalismo Penal, tão bem chamado de Direito Penal do Equilíbrio por Rogério Greco (2009), crê que o Direito Penal deve outorgar seu poder de tutelar a outros ramos do Direito (princípio da subsidiariedade), quando em jogo bens de menor importância (princípios da intervenção mínima, lesividade, insignificância, etc). Isso, com a finalidade de ser eficaz, garantindo as individualidades do ser humano. Tese esta, aqui, defendida.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPITULO I. OS MOVIMENTOS PENAIS. 1.1 Abolicionismo. 1.2 Movimento de lei e ordem. 1.3 Direito penal mínimo. CAPÍTULO II. PRINCÍPIOS. 2.1 Da dignidade da pessoa humana. 2.2 Da intervenção mínima. 2.3 Da lesividade ou ofensividade. 2.4 Da adequação social. 2.5 Da insignificância. 2.6 Da individualização da pena. 2.7 Da proporcionalidade. 2.8 Da responsabilidade social. 2.9 Da limitação das penas. 2.10 Da culpabilidade. 2.11 Da legalidade. 2.12 Da taxatividade. CAPÍTULO III. MOVIMENTO DE LEI E ORDEM NA ATUAL SOCIEDADE BRASILEIRA. CAPÍTULO IV. DIREITO PENAL MÍNIMO NA ATUAL SOCIEDADE BRASILEIRA. CAPÍTULO V. JURISPRUDÊNCIAS. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
Temos vivenciado uma sociedade receptora de notícias na mídia acerca de crimes cruéis, causadores de repúdio por parte desta e criadores de sentimento de vingança. O Estado, por sua vez, para se mostrar competente diante de tais situações, utiliza-se dos seus Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) para, muitas vezes, adotar o Direito Penal Máximo (Movimento de Lei e Ordem) e demonstrar aos seus súditos que tudo está sob controle. Mero engano.
Por isso, importante é a abordagem sobre as formas de como tal simbolismo prejudica o sistema penal brasileiro, por exemplo, quando garantias e direitos fundamentais dos indivíduos são jogados fora, desigualdades e discriminação social se fazem presentes, etc.
Sendo assim, é de se desejar que princípios constitucionais já existentes sejam respeitados e utilizados de forma mais intensa. Que o direito seja único para todos, e que o Estado não jogue às costas do Direito Penal todos os problemas do povo.
Em sentido contrário a essa mínima intervenção do Direito Penal, caminham outros dois movimentos: o abolicionismo e o punitivismo (Direito Penal Máximo). O primeiro encara um Direito Penal como sendo defeituoso, ineficaz e, portanto, devendo ser extinto, enquanto o segundo prega por um Direito Penal extremamente fortalecido, devendo sua tutela incidir de forma prioritária a todos os conflitos. Seja como for, discutiremos suas falhas.
Por fim, acreditamos passar por um Estado de “lei e ordem”, sendo curial o estudo sobre a adoção de um Direito Penal Mínimo, focado na proteção de bens mais relevantes para a sociedade, se tornando mais eficiente, ao contrário dos dias atuais, em que diversas leis penais são criadas, entretanto, de pouca aplicabilidade prática.
CAPITULO I
OS MOVIMENTOS PENAIS
Não atingiríamos o objetivo do presente estudo sem fazer breves alusões acerca dos diferentes tipos de movimentos de políticas criminais. Isso se faz possível na medida em que o Estado, segundo os parâmetros de cada teoria, adotará poderes punitivos diversificados, respeitando o ser humano em maior ou em menor grau.
Doutrinadores do Direito Penal do mundo inteiro pensaram ao longo da história acerca da adoção de políticas criminais, de acordo com o momento em que viveram. Com isso, deu-se origem a três movimentos ideários, sendo importante comentar seus diferentes aspectos e, assim, poder nos filiar àquele que se encaixe a nossa atual realidade.
1.1 Abolicionismo
Pesquisando sobre o tema, tivemos a sorte de encontrar o brilhante trabalho da professora Vera Regina Pereira de Andrade (2006), onde a mesma expôs alguns grupos e seus líderes precursores da idéia do abolicionismo, quais sejam: Foucault (Group d’Information sur les Prisons); Hulsman (Liga Coorhhert); Mathiesen (Nork Forening for Kriminal Reform – KROM) e seus contrapontos escadinavos (KRUM e KRIM). Na Inglaterra existem os radicais alternativos à prisão (RAP) e alguns defensores nos Estados Unidos da América (Folter, Scheerer e Larrauri).
Agora, de posse de alguns nomes ideários do movimento abolicionista, utilizando-nos das palavras da referida professora acima, norteamos as suas teorias:
a) O sistema penal constitui uma herança escolástica medieval, tendo uma visão expiatória da pena como o único castigo pelo mal, colocando sempre autor e vítima numa relação adversarial;
b)O sistema penal tem sua eficácia invertida, não conseguindo cumprir suas obrigações a que se propôs, cumprindo outras funções reais sem declarar. Sendo assim, incapaz de atingir sua finalidade de intimidar criminosos, castigar e ressocializar condenados;
c)O sistema somente atua em um número reduzido de casos, onde a impunidade é a regra, a criminalização a exceção: ilusão de segurança jurídica;
d) O sistema penal não protege as pessoas, pelo contrário, viola direitos humanos e todos os princípios constitucionais;
“Sendo ele próprio um problema, deve passar por um processo de abolição” (ANDRADE, 2006)
Em outras palavras, Rogério Greco (2009) nos ensina que, em virtude de o Direito Penal ser cruel, seletista, falho em seu objetivo de reprovar e prevenir condutas, as cifras negras e a possibilidade de os conflitos sociais serem resolvidos por outros ramos do direito, faz reforçar a idéia de seu abolicionismo.
Com isso, como bem ilustra Vera Regina Pereira de Andrade (2006), citando Zaffaroni (1991), o abolicionismo não significa dizer a inexistência de controle social, devendo os conflitos sociais ser resolvidos, mas que, para tanto, não há a necessidade de apelar para um modelo punitivo (vertical) e formalizado abstratamente.
Entretanto, seguindo a doutrina de Ferrajoli (2002), o pensamento abolicionista possui duplo defeito: Primeiro, os adeptos a essa corrente imaginam uma sociedade estática e fértil, idealizados em um modelo pré-concebidos, para a fixação de suas concepções. Mero engano. Trata-se de uma sociedade selvagem, abandonada à lei natural do mais forte e, sendo assim, o Direito Penal não só impede a sobreposição de interesses dominantes, como também protege o acusado que não estaria a mercê de vinganças privadas garantindo seus direitos fundamentais. E segundo, a concepção abolicionista não visa explicar de que maneira o poder punitivo do Estado ficará limitado, sim, pois, por mais que se tornem no movimento dominante o sistema penal não será totalmente abandonado de imediato. Deve tal teoria apresentar propostas concretas para a construção de um modelo penal mais eficiente e humano.
1.2 Movimento de lei e ordem
Também denominado de Direito Penal Máximo ou punitivismo, tal movimento tem a crença de que o sistema penal é a solução de quase todos os problemas da sociedade, atuando como prima ratio dos conflitos sociais.
Explica-nos Érika Andrade Miguel (2011), que o Direito Penal é o instrumento de proteção dos bens considerados mais relevantes para a sociedade, consistindo num órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, acompanhando os anseios das populações. Com isso, a existência de raros bens jurídicos a serem tutelados em função do avanço social, surge a necessidade de alterações daquele instrumento para que o Estado passe a ser suficiente na proteção dos direitos humanos. Tais alterações são realizadas com a feitura de novas normas penais para serem aplicadas ou com o endurecimento das penas já existentes.
E, ainda, para Rogério Greco (2009), é a mídia a grande propagadora do movimento de Lei e Ordem. Jornalistas, repórteres e apresentadores de programas de entretenimento, sem conhecimento técnico jurídico, criticam leis penais e fazem com que a sociedade acredite que com a criação de novas leis e mais severa se verá livre da criminalidade.
“Para a lei penal não se reconhece outra eficácia senão a de tranqüilizar a opinião pública, ou seja, um efeito simbólico, com o qual se desemboca em um Direito Penal de risco simbólico, ou seja, os riscos não se neutralizariam, mas ao induzir as pessoas a acreditarem que eles não existem, abranda-se a ansiedade ou, mais claramente, mente-se, dando lugar a um Direito Penal promocional, que acaba se convertendo em um mero difusor de ideologia” (BATISTA; ZAFFARONI; ALAGIA E SLOKAR, 2003, apud GRECO, 2009, p.14-15).
Os adeptos desta corrente, tendo como autor Jakobs, acreditam que as penas ditas alternativas como forma de controle penal, na verdade, servem como estímulo ao cometimento de delitos, entretanto, ainda conforme Rogério Greco (2009), quanto mais infrações penais existentes no ordenamento jurídico, menores são as chances de serem efetivamente punidas, dando azo a um sistema penal seletivo, descrente e baseado nas cifras negras.
“A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que temos de outro mais severo, unido à espera da impunidade [...]” (BECCARIA, 1999, apud GRECO, 2009, p. 15).
Não se poderia terminar o tema acima abordado, sem antes tecer comentários a um Direito Penal decorrente da máxima tradução de um sistema penal totalmente intervencionista, qual seja: o Direito Penal do Inimigo.
Em um de seus artigos eletrônicos, Luis Flávio Gomes (2005) nos presta grandes ensinamentos sobre o assunto. O Direito Penal do Inimigo nada mais é quando o Estado procede de duas formas distintas em seu poder punitivo: primeiro, quando vê os delinqüentes como cidadãos comuns que apenas praticaram determinada conduta proibida, ou quando passam a ver os indivíduos não como cidadãos, mas como inimigos que representam perigo para o próprio Estado.
Mas quem são esses inimigos? Criminosos, econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas, ou melhor, é inimigo do Estado quem se afasta permanentemente do Direito e não oferece garantias de recuperação.
Como se percebe tal inimigo não é visto de acordo com a medida de sua culpabilidade, e sim, conforme sua periculosidade. Com isso, não resta alternativa ao Estado senão tratá-los de maneira diferente aos demais indivíduos, rasgando qualquer espécie de constituição que garantam os direitos fundamentais do ser humano.
1.3 Direito penal mínimo
Interessante, aqui, também aprender quais foram os principais pensadores desse movimento em estudo, quais sejam, nos dizeres de Vera Regina Pereira de Andrade (2006): o filósofo e criminólogo italiano Alessandro Baratta; o penalista e criminólogo argentino Eugenio Raúl Zaffaroni e o filósofo e penalista italiano Luigi Ferrajoli.
Tão bem denominado de Direito Penal do Equilíbrio por Rogério Greco (2009), tal movimento é o que mais se amolda à realidade da atual sociedade brasileira. Tem por finalidade a proteção de bens considerados mais relevantes para o convívio humano, bens que não poderiam ser tutelados de forma eficaz por outros ramos do direito que não o penal.
Tem como princípio central o da dignidade da pessoa humana, orientador dos demais princípios existentes, implícita ou explicitamente no ordenamento jurídico. Todos compromissados na função de aparelhar, ou melhor, assegurar maiores garantias constitucionais aos indivíduos através da mínima intervenção penal. Por isso, importante explanação desses princípios será feita em título posterior.
“Não basta a simples afirmação de que o Estado não encontra outras soluções para o problema socialmente posto, que não aquela predisposta na legislação penal. É imprescindível restar evidente que foram envidados todos os esforços nesse sentido, ou seja, que as políticas possíveis foram implementadas e que mecanismos administrativos ou de os outros ramos do Direito se mostram ineficientes no equacionamento do problema” (FERREIRA, 2009).
CAPÍTULO II.PRINCÍPIOS
De grande valia para o presente estudo é a abordagem de alguns princípios do Direito Penal que servirão como orientação para a sociedade jurídica no alcance de um estado penal mínimo. Princípio que, nas palavras de Ruy Samuel Espínola (2002), citado por Rogério Greco (2009):
“designam a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas, por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam”.
Vale destacar que os princípios podem ser implícitos ou explícitos, ou seja, podem ou não estar positivadas em um texto legal, entretanto, seja como for, tem seu caráter normativo e alto índice de generalidade, sendo informadores de todo o ordenamento jurídico, validando, inclusive, normas que lhe deram obediência.
Sendo assim, a seguir passaremos a expor de que forma e quais os princípios que auxiliarão os estudiosos do direito para um estado de intervenção penal mais equilibrado.
2.1 Da dignidade da pessoa humana
Utilizando-se de uma ordem de importância, podemos iniciar a abordagem com o princípio da dignidade humana, tendo patamar constitucional e diversos outros princípios sendo derivados dele:
“Art. 1: A República Federativa do Brasil, tomada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
III – a dignidade da pessoa humana.”
De difícil conceituação, ficaremos com a tradução de Ingo Woltgang Sarlet (2001):
“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos” (apud GRECO, 2009, p.56-57).
O princípio da dignidade da pessoa humana está a orientar, por exemplo, o legislador no momento da criação de um tipo penal. Não pode ele incluir no ordenamento jurídico uma conduta incriminadora (preceito primário) ou uma sanção penal (preceito secundário) que desrespeite tal princípio.
“Ora não há como negar que a situação, antes do advento da Constituição da república de 1988, era outra, muito diferente do que hoje conhecemos. A nova ordem constitucional determinou a passagem de um “Estado de Polícia” para um efetivo “Estado Democrático de Direito” é dizer, após a violência institucionalizada pelo regime ditatorial, nossa República caminhou na direção da renovação de seus valores. Esses valores, poderíamos dizer sem peias e quejados, foram materializados em seus fundamentos, inscritos no artigo inaugural, dentre os quais se destaca a regra da dignidade da pessoa. Regra que afasta por completo a ideologia “Law and Order” (Lei e Ordem)” (FARIA, 2010).
2.2 Da intervenção mínima
Perfeita é a divisão de vertentes do princípio da intervenção mínima dada pelo Procurador da Justiça Rogério Greco (2009). Num primeiro momento, deve-se levar em conta quais são os bens jurídicos mais relevantes que mereça a tutela do Sistema Penal e, após, num segundo momento, testar a efetividade de outros ramos do Direito na Incidência dos bens que ficarem de fora. Teríamos, assim, um Direito Penal subsidiário. Mas quais são os bens jurídicos mais relevantes? Difícil a resposta, mas alguns doutrinadores tentam responder.
“Em definitivo, o bem jurídico deve conceber-se no árbitro de uma relação social dialética, como instrumento que garantiza o desenvolvimento da pessoa ao permirtir-lhe uma participação dentro do ambiente político-social de que toma parte. Âmbito em que juridicamente a Constituição representa o marco geral de referência que define os direitos fundamentais e uma organização político-social concreta. Isto, de acordo com as correntes doutrinárias existentes, pode significar que é a constituição que determina que bens jurídicos sejam efetivamente protegidos pelo Direito Penal, ou menos estritamente, que ela sirva de parâmetro para reconhecer esses referidos bens do sistema social” (LOPES, 2000).
Já para Luiz Flávio Gomes (2002), não somente os bens jurídicos fundamentais são merecedores da tutela penal, mas outros bens ou interesses, ainda que não contemplados no texto constitucional, podem ser objeto da proteção penal, desde que sejam socialmente relevantes e compatíveis com o quadro axiológico-constitucional.
Deve-se também considerar o fato que cada sociedade possui uma espécie de valorização para os diversos tipos de bens, criando zonas de consenso, onde determinados bens possuem o mesmo valor em qualquer sociedade e zonas de conflito, ou seja, uma determinada situação pode ser bem aceita por uma questão cultural em uma sociedade, enquanto em outra a mesma situação causa sentimento de repúdio.
O critério de proteção dos bens mais relevantes, portanto, não é absoluto, rígido, determinado para todo e qualquer ordenamento jurídico, pois que o grau de importância oscilará de cultura para cultura.
Realizada a análise de qual ou quais bens jurídicos que merecem a cobertura do Direito Penal, outros deverão ser tutelados pelos demais ramos do Direito, apenas não os sendo em caso de ineficácia. Por exemplo: por que o crime de difamação, esculpido no artigo 139 do Código Penal, não poderia ser apenas resolvido em sede de reparação pecuniária de danos à moral pelo Direito Civil? Será que não seria suficiente? “Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: pena – detenção de três meses a um ano, e multa”. Aí sim teríamos o Direito Penal como a última ratio.
“Uma pena pode ser cominada somente se pode provar-se que não existem modos não penais de intervenção aptos para responder a situações nas quais se acham ameaçados os direitos humanos. Não basta, portanto, haver provado a idoneidade da resposta penal; requer-se, também, demostrar que essa não é substituível por outros modos de intervenção de menor custo social” (BARATTA, 1987).
2.3 Da lesividade ou ofensividade
Nos dizeres de Patrícia A. de Souza (2009), somente podem ser considerados como crime as condutas que efetivamente obstruam o satisfatório conviver em sociedade e se for de tal proporção que justifique a intervenção penal.
Outra vertente do princípio da ofensividade, traduzindo o pensamento do autor Nilo Batista (1996):
“o Direito Penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla lex poenalis sine injuria” (apud GRECO, 2009, p.78).
Ainda, seguindo a doutrina do ilustre procurador Rogério Greco (2009), o princípio da lesividade em conjunto com o princípio da intervenção mínima serve de norte para a criação ou revogação de figuras típicas por parte do legislador. Depois de esgotada a etapa de aferição de qual bem jurídico é o mais relevante para ser tutelado, far-se-á a averiguação da ofensividade.
Vejamos, por exemplo, a vida como um bem jurídico a ser tutelado. Será que uma pessoa ao se esfaquear terá tal conduta considerada como crime? Por evidente que não, eis que não atingiu o bem de terceiro.
2.4 Da adequação social
Outro importante princípio não somente auxiliador na criação ou revogação das figuras típicas, mas também servindo na interpretação dos tipos penais é o da adequação social. Este tem como seu criador o professor alemão Hans Welzel (1993), o qual não poderíamos deixar de transcrever suas palavras:
“Na função dos tipos de apresentar o ‘modelo’ de conduta proibida se põe de manifesto que as formas de conduta selecionados por eles têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, estão referidos à vida social, mas, por outra parte, são precisamente inadequados a uma vida social ordenada. Nos tipos se faz patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: assinalam as formas de conduta que se apartam gravemente das ordenações históricas da vida social.
Isto repercute na compreensão e interpretação dos tipos, que por sua influência da doutrina da ação causal eram demasiado restritas, enquanto se via a essência do tipo em lesões causais dos bens jurídicos” ( apud GRECO, 2009, p.81).
A sociedade não para no tempo, vive em constante mutação em relação aos seus costumes e, por isso, deve o criador dos tipos penais analisar a época histórica em que se encontra para, até mesmo, retirar do ordenamento condutas consideradas criminosas há tempos, mas que hoje encontram-se totalmente aceitas por todos. Não existisse esse processo, boa parte da população moderna teria que se defender de muitos processos criminais, pois não deixariam de praticar determinados atos amplamente aceitos, somente pelo fato de estarem inseridos no texto legal como sendo delitos. Daí a importância do legislador na revogação dos tipos penais que não mais prevêem comportamentos inadequados socialmente.
Outra esclarecedora tradução do conceito de adequação social é a de Francisco de Assis Toledo (2007) onde, se o tipo penal é a transcrição de uma conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivesse também alcançando condutas ilícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas.
2.5 Da insignificância
Brilhante é o trabalho de Fernando Faria (2010) para utilizarmos como base no início do estudo do princípio da insignificância, tendo como seu criador o alemão Claus Roxin.
Para entendermos esse princípio, importante é a distinção entre tipicidade legal ou formal que é a adequação da conduta a formulação legal; e a tipicidade conglobante que averigua a proibição do tipo penal através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada.
Sendo assim, segundo ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli, a conjugação dessas duas espécies de tipicidade acima citados é que da forma a tipicidade penal, ou seja, na falta de uma delas, atípico será o fato e, consequentemente irrelevante para o Direito Penal, criando uma ordem normativa mínima.
“Sob o enfoque minimalista, em uma visão equilibrada do Direito Penal, somente aqueles bens mais importantes, que sofrem os ataques mais lesivos e inadequados socialmente, é que podem merecer atenção e a proteção do Direito Penal, pois, caso contrário, estaríamos aceitando a tese já debatida em tópico próprio, do Direito Penal Máximo” (GRECO, 2009, p 84).
Vejamos o exemplo de, no campo abstrato, o legislador, sob a égide do princípio da intervenção mínima, ter escolhido a propriedade como bem relevante a ser tutelado. Entretanto, no caso concreto, ocorrer um furto de R$0,05 (cinco) centavos. Ora, nos termos de uma tipicidade formal, a conduta proibida ocorreu e, portanto, o fato seria típico, entretanto, sob o olhar de uma tipicidade conglobante, se perceberá que a proibição não alcança o valor patrimonial ínfimo, ou seja, insignificante.
2.6 Da individualização da pena
Após o legislador adotar determinada conduta como sendo um ato incriminador, ou seja, utilizando-se dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, criando o preceito primário de um tipo penal, é necessária a análise da justa sanção para tal conduta (preceito secundário), nascendo, assim, o princípio da individualização da pena.
Segundo o raciocínio de Alexandre de Moraes (2002), a estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada traduz o princípio da individualização da pena, atingindo esta as suas finalidades de repressão e prevenção.
Destaque importante, aqui, é o inciso XLVI do art. 5º da nossa Carta Magna:
“a lei regulará a individualização da pena, entre outras, as seguintes:
a)Privação ou restrição da liberdade;
b) Perda dos bens;
c) Multa;
d) Prestação social alternativa;
e) Suspensão ou interdição de direitos”.
Elucidativa é, também, os ensinamentos de José Frederico Marques, citado pelo professor Luiz Benito Viggiano Luise (1999), onde o processo de individualização da pena se desenvolve em três planos distintos que se completam: o plano legislativo, o judicial e o executório. Havendo, assim, uma individualização das sanções penais que se denomina individualização legislativa, individualização judicial (fase cominatória) e individualização executória (fase da execução).
A individualização legislativa é a fase abstrata em que o legislador estabelece quando descrimina as sanções cabíveis, delimita as espécies delituosas e formula o preceito sancionador. Com isso, é a individualização que domina e dirige as demais, uma vez que é a lei que traça as normas de conduta do juiz e dos órgãos de execução penal.
Ocorre que, como nos ensina Rogério Greco (2009), de nada vale a individualização da pena dando a um determinado condenado sua justa pena se este a cumprirá em conjunto com diversos outros de personalidades diferentes. Seria colocar um condenado por furto e outro por homicídio numa mesma cela, em um ambiente promíscuo, dessocializador, que estimula mais a corrupção do caráter do que o arrependimento necessário e a reintegração daquele condenado na sociedade.
2.7 Da proporcionalidade
Apesar de o princípio da proporcionalidade ter extrema correlação com o princípio da individualização da pena, estes não podem ser confundidos. Como já explicado no tópico anterior, individualizar uma pena significa dizer que cada conduta delituosa terá sanção específica dada pelo legislador, enquanto a proporcionalidade estudaremos a seguir.
“O fato de que entre a pena e delito não exista nenhuma relação natural não exime a primeira de ser adequada ao segundo em alguma medida. Ao contrário, precisamente o caráter convencional e legal do nexo retributivo que liga a sanção ao ilícito penal exige que a eleição da qualidade e da quantidade de uma seja realizada pelo legislador e pelo juiz em relação à natureza e a gravidade do outro” (FERRAJOLI, 2002, P.320).
Resumindo as palavras do digníssimo Autor: o preceito secundário (sanção) do tipo penal não pode ultrapassar a medida de sua serenidade em relação à gravidade da conduta proibida descrita. Deve, então, haver uma proporcionalidade. Vale, também, dizer que tal princípio tem como duplo destinatário, quais sejam: o legislador (procedimento abstrato de cominação) e o juiz (procedimento concreto).
Para Alessandro Baratta (1987), o princípio da proporcionalidade está dividida entre a abstrata e a concreta ou adequação do custo social. A primeira significa que graves violações aos direitos humanos podem ser objeto de sanções penais. As penas devem ser proporcionais ao dano causado. Enquanto o segundo se traduz sob o aspecto negativo que a pena causa sobre as pessoas que constituem o seu objeto, sobre suas famílias e sobre o ambiente social e, mais em geral, sobre a própria sociedade.
É justamente o desrespeito a uma proporcionalidade concreta onde se tem maiores problemas. Para Abrão Razuk (2009), “é preciso perceber o conceito de proporcionalidade em sua atuação concreta no mundo normativo. Sob pena de ter razões de desproporcionalidade”.
Para o referido autor o processo criminal está contaminado por diversos fatores: a mídia, que condena pessoas sem o devido processo legal, julgamentos injustos, desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, e, principalmente desrespeito aos princípios da presunção de inocência e dignidade da pessoa humana. A prisão liquida a pessoa humana por ser um depósito de preso, ficando a maioria no ócio.
“Tem-se em rigor a doutrina do Direito Penal Mínimo, pena grave para os crimes de alta periculosidade e aos crimes de menor potencial lesivo às penas alternativas, pois a pena no Brasil não está cumprindo sua finalidade, ou seja, intimidar ou reeducar; ao contrário, a prisão é uma verdadeira escola de novos crimes e presta desserviço ao Estado” (RAZUK, 2009).
2.8 Da responsabilidade social
Tal princípio tem status constitucional, inserido no inciso XLV, do art. 5º:
“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Também denominada por muitos doutrinadores, entre eles, Alessandro Baratta (1987), de princípio da imputação pessoal ou da personalidade, significa dizer que a pena deve ser aplicada somente à pessoa ou às pessoas físicas que tenham agido de forma proibida, excluindo toda a forma de responsabilidade objetiva (sem culpa), ou pelo fato de terceiros.
“o princípio perde a sua natureza absoluta, pois sabemos que quando alguém é condenado, segregado temporariamente do convívio familiar, a pena estende o seu raio de ação àquelas pessoas que, embora não tivessem praticado o delito, sentem a força da ação da sanção penal em razão da separação daquele que, por exemplo, mantinha a subsistência da família. Não somente o lado financeiro de uma segregação parcial da liberdade de alguém afeta seus familiares. Os parentes, de forma geral, mesmo sem qualquer relação de dependência financeira, com aquele que praticou a infração penal, sofrem emocionalmente com sua prisão” (GRECO, 2009, p.106).
Sendo assim, percebe-se que o princípio em questão não é absoluto, ultrapassando a pena, de outras formas, a pessoa condenada. Até mesmo quando a pena tratar-se de pecúnia, esta pode ser cumprida por outrem que não o indivíduo responsabilizado.
2.9 Da limitação das penas
Como bem nos ensina Rogério Greco (2009), a Constituição da República Federativa do Brasil tem o condão de não somente limitar negativamente a criação de tipificações de comportamentos, ou seja, quanto a proibições de condutas aceitas pela Lei Maior, mais também de limitar o preceito secundário do tipo penal incriminador. Vejamos:
Inciso XLVII do art. 5º:
“Não haverá penas:
a)de morte, salvo em casos de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) crueis”.
“Tais penas ferem o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios corolários da república brasileira, devendo ser, pois, extirpados pelo legislador constituinte do ordenamento jurídico. Nesse sentido, merece destaque o princípio da limitação das penas” (ALVES, 1998).
2.10 Da culpabilidade
Iniciaremos este subtítulo com interessante conceito acerca da culpabilidade expresso por Júlio Gomes Duarte Neto (2009): “deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa stricto senso) para então dosimetrar a punição pela prática humana”.
Para melhor entendimento do conceito acima, explicaremos com base na doutrina de Rogério Greco (2009). O princípio do nullum crimen nulla poena sine culpa deve ser analisado sob três enfoques distintos e interligados: a) culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime; b) como princípio medidor da aplicação da pena; e c) como princípio que impede a chamada responsabilidade penal objetiva (sem culpa ou pelo resultado).
O primeiro enfoque se dá a partir do momento em que se aceita a classificação tripartite da infração penal, ou seja, só há crime quando presentes os seus elementos necessários: tipicidade; ilicitude; e culpabilidade, esta vista aqui como uma conduta reprovável em que o agente poderia agir de modo diverso. Ficando provado que o indivíduo não podia de outro modo agir, crime não haverá.
Se convencido o juiz pela existência desses três elementos necessários e que, portanto, a conduta é típica, passa-se para o segundo enfoque da culpabilidade. O magistrado aplicará a pena ao agente de acordo com o nível de reprovabilidade da conduta. Sobre o tema, o Código Penal se pronuncia em seu art. 59:
“O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme for necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos”.
E a terceira vertente da culpabilidade é aquela que decorre do princípio da pessoalidade. Somente será responsabilizado por um delito aquele que por dolo ou culpa deu causa ao resultado danoso. Nunca se terá a responsabilização penal objetiva.
Pelo todo dito, fácil visualizar o princípio da culpabilidade como regulador do controle penal voltado para os direitos humanos, com maior garantismo e menor intervencionismo, funcionando como princípio orientador do legislador para que o mesmo proteja a esfera de liberdade do cidadão da intervenção do Estado.
2.11 Da legalidade
Um dos instrumentos mais relevantes para o garantismo penal é o princípio da legalidade, não permitindo que existam crimes e sanções em caso de não estarem expressamente previstos em lei.
Reza o art. 5º, inciso XXXIX da nossa Carta Magna:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Tivemos a oportunidade em monografia anterior (A Efetividade do Direito penal à luz dos Crimes ocorridos na Internet, 2008) de citar o mestre Jorge José Lawand (2004), para o qual é a lei, segundo os ditames da Constituição Federal, que pode determinar o que é crime e indicar a pena cabível.
Complementando o raciocínio, Alessandro Baratta (1987) alude que o princípio da legalidade ou reserva legal limita o poder punitivo estatal somente às sanções previstas em lei como delitos: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine.
2.12 Da taxatividade
Decorrente do princípio da legalidade, a taxatividade pressupõe que a conduta proibida expressamente prevista na lei deva estar descrita de maneira clara, quer dizer, a não ensejar dúvidas e analogias. Ainda nos valendo do referido autor acima citado, os tipos penais devem, necessariamente, ter a indicação de seus elementos descritivos e normativos, impondo uma técnica legislativa que permita a maior objetividade no processo de concretização judicial das figuras delitivas.
Concluindo, não tivemos a pretensão de esgotar todos os princípios existentes no ordenamento jurídico e, principalmente os do mundo doutrinário, deixando tal tarefa para, quem sabe, trabalhos futuros. Mesmo assim, buscou-se expor boa parte deles e demonstrar de que forma os mesmos são úteis na busca de um Direito Penal Mínimo, onde se defende a amplitude das garantias humanas e uma intervenção penal estritamente quando necessária.