2. ESTUDO DE CASOS
Inicialmente, traz-se à colação julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sem pretensão de esgotamento de casos. Tais julgados visam mostrar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já realizava o controle de convencionalidade, antes mesmo de adotar essa nomenclatura.
Primeiramente, tem-se o caso Hilaire, Constantine e Benjamín e outros contra Trinidad e Tobago[23], no qual a Corte declarou que a cominação abstrata de pena de morte para todos os homicídios dolosos, independentemente das circunstâncias e variações de gravidade, violaria o artigo 2º da CADH. Isso porque fere o direito à vida, sendo uma arbitrariedade do Estado prever tal pena para os crimes contra a pessoa. Não somente ordenou a mudança legislativa em prazo razoável como também estabeleceu certos parâmetros considerados compatíveis com a Convenção a serem levados em conta no momento da edição da alteração legislativa.
Por sua vez, no caso Trujillo Oroza contra Bolívia[24], o Estado foi responsabilizado por violar o art. 2º da CADH, já que não havia tipificação, em sua legislação interna, do crime de desaparição forçada, o que permitiu um estado de impunidade. No caso Loaya Tamayo vs. Peru[25], a CIDH afirmou que os decretos-leis nº 25.475 (delito de terrorismo) e nº 25.659 (delito de traição), ofendem o artigo 8.4 da CADH, sendo incompatível com a Convenção essa tipificação de crimes. Nesse caso, a Corte estipulou o prazo de seis meses para a alteração da legislação.
Já no caso Yatama contra Nicarágua[26], a Corte interpretou a lei eleitoral da Nicarágua e entendeu que a redação ambígua, defeituosa e inconclusa no tocante ao descumprimento de certos requisitos elencados na lei violava o princípio da legalidade e os direitos políticos. Igualmente, obrigar pessoa integrante de grupo indígena a constituir ou integrar-se em partido político para exercer seus direitos políticos viola a Convenção, na medida em que não levam em conta os costumes e as peculiaridades desse grupamento.
No caso Zambrano Vélez e outros contra o Equador[27], a Corte resolveu que os artigos 145 e 147 da lei de segurança nacional violavam a CADH. Isso porque esses artigos ordenavam o deslocamento de competências da Justiça Penal Ordinária para a Justiça Penal Militar, o que fulmina o direito ao juiz natural e as garantias processuais de independência e imparcialidade.
Enquanto que, no caso Chaparro Álvarez e Lapo Íniguez vs. Equador[28], a Corte entendeu que o ato administrativo, mesmo pautado em lei, que permitia o recolhimento dos bens do acusado em processo penal por tráfico de estupefacientes, antes do trânsito em julgado, fere o direito à propriedade e à presunção de inocência. Se uma lei é incompatível, o ato administrativo que a concretiza ou regula em minúcias também o será. Portanto, determinou-se a modificação em prazo razoável da lei de substância estupefaciente e psicotrópica e suas resoluções regulamentárias respectivas para impedir o depósito e recolhimento de bens antes de sentença definitiva.
Não será abordado, por sua vez, o Caso Mosap[29], que envolve o Estado Brasileiro e questiona a convencionalidade da Emenda Constitucional nº 41, porque foi declarada inadmissível a petição formulada. A introdução da E.C. nº 41/2003 reformulou as regras da previdência social e implantou a taxação dos inativos. Em razão de, supostamente, ferir o direito adquirido dos servidores, propôs-se a ação direta de inconstitucionalidade contra a referida Emenda, a qual foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.
Posteriormente, o caso foi levado ao conhecimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos pelo Movimento dos Servidores Públicos Aposentados e Pensionistas, que protocolaram a denúncia em face do Estado Brasileiro. Apesar disso, a Comissão, no parágrafo 57, “conclui que tem competência para analisar esta petição e que os fatos apresentados não tendem a caracterizar possíveis violações à Convenção Americana; e, em consequência, declara inadmissível a petição por falta de cumprimento do requisito previsto no artigo 47.b da Convenção, não sendo necessário prosseguir com a consideração sobre o mérito do assunto”.
2.1. Caso dos “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Peru”[30]
2.1.1. Fatos
Em 28 de julho de 1990, o senhor Alberto Fujimori assumiu a Presidência do Peru conforme a Constituição de 1979 por um período de cinco anos. Fujimori lançou o Manifiesto a la Nación através do qual decidiu dissolver o Congresso da República, reorganizar o Poder Judiciário e modernizar a administração pública com o intuito de reconstruir a nação. Para tanto, ele fundou o Governo de Emergência e Reconstrução Nacional, por intermédio do decreto-lei nº 2.541.812.
No contexto do rompimento do Estado de Direito do Peru, o Governo de Emergência e Reconstrução Nacional legislou por meio de decretos-leis em detrimento da Constituição. Na República do Peru, editou-se o decreto-lei nº 25.640 de 21 de julho de 1992, o qual não somente ocasionou a perda dos cargos públicos de 257 trabalhadores do Congresso Nacional, mas também negou a concessão de benefícios sociais e previdenciários.
Tal fato deixou esses trabalhadores em situação de miséria, uma vez que não tinham outras fontes de renda para se sustentar. Soma-se a isso o fato de que esses trabalhadores não tiveram o acesso ao recurso de amparo utilizado na via administrativa, visto que negado pelo mesmo decreto. Ademais, os magistrados do Tribunal Constitucional haviam sido destituídos, o que impedia a proposição de ações de inconstitucionalidade. Ao Judiciário, não foram concedidas garantias que preservassem a imparcialidade, o que afetou o modelo difuso de controle de constitucionalidade.
Em 16 de abril de 1992, o Governo de Emergência e Reconstrução Nacional emitiu o decreto-lei nº 25.438 constituindo a comissão administradora do patrimônio do Congresso da República. Referida comissão administradora autorizou a execução do processo de racionalização dos componentes do Congresso, promovendo demissões, por meio do decreto-lei nº 25.640.
2.1.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
Dentre as alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e dos intervenientes comuns, estão: a) o Estado violou o art. 2º da CADH (dever de adotar disposições de direito interno compatíveis com a CADH) e o art. 1.1 (dever de respeitar e garantir os direitos consagrados na CADH), pois manteve vigente legislação incompatível com a CADH, qual seja, o art. 9º do decreto-lei nº 25.640 de 21 de julho de 1992 e o art. 27 da resolução nº 1239-A-92-CACL de 13 de outubro de 1992; b) violações aos art. 8º, 25 e 26 da CADH , isto é, as garantias judiciais.
2.1.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte entendeu que, embora o Estado tenha discricionariedade para reorganizar suas instituições e remover pessoal em razão das necessidades da ordem pública numa sociedade democrática, não pode exercê-las sem respeitar o devido processo legal e os direitos garantidos na CADH como a proteção judicial, sob pena de ser considerada uma atuação arbitrária. A Corte assentou que a aprovação e a implementação da legislação impediram aos trabalhadores do Congresso o acesso aos seus direitos garantidos na CADH.
Ademais, a Corte refletiu sobre o controle de convencionalidade das leis estatais, cujo parâmetro de controle é a CADH e ponderou:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (par. 128). (grifo nosso).
Portanto, a Corte determinou que a República do Peru modificasse o artigo 9º do decreto-lei nº 25.640 e o artigo 27 da resolução nº 1239-A-92-CACL, de modo a adequá-los ao conteúdo da Convenção Americana de Direitos Humanos. Acima disso, fixou que o Estado deve adotar medidas legais e administrativas a fim de evitar que fatos semelhantes se repitam futuramente.
Além disso, a Corte sentenciou que o direito interno em matéria laboral fosse alterado para ficar em conformidade com os tratados e convenções ratificados pelo Peru, principalmente, os definidos pela Organização Internacional do Trabalho. Por fim, a Corte ordenou a restituição integral dos danos materiais e morais causados às vítimas para que se restabelecesse o estado anterior. Nesse sentido, percebe-se que o controle de convencionalidade não tem aplicabilidade somente no tocante ao Pacto de San José da Costa Rica, mas também em relação a outros instrumentos internacionais veiculadores de direitos humanos.
De conseguinte, é forçoso que haja compatibilidade material entre os atos internos estatais e os compromissos internacionais contraídos pela vontade livre desse mesmo Estado. Assim, os juízes devem, de maneira difusa, não apenas realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, mas ainda o controle de convencionalidade das leis e atos normativos de ofício, conforme a competência delineada na Constituição Nacional respectiva. No entanto, os juízes devem atentar para a interpretação do tratado dada pela Corte Interamericana para exercer devidamente o controle de convencionalidade, dado que a Corte Interamericana de Direitos Humanos é a intérprete última da CADH.
Cabe adicionar que tanto os tribunais nacionais quanto os internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos estão autorizados a realizar o controle de convencionalidade. Tal assertiva pode ser esclarecida pela leitura do voto do juiz Sérgio García Ramirez:
De manera semejante [...] existe un “control de convencionalidad” depositado en tribunales internacionales --o supranacionales--, creados por convenciones de aquella naturaleza, que encomienda a tales órganos de la nueva justicia regional de los derechos humanos interpretar y aplicar los tratados de esta materia y pronunciarse sobre hechos supuestamente violatorios de las obligaciones estipuladas en esos convenios, que generan responsabilidad internacional para el Estado que ratificó la convención o adhirió a ella. Verdadero proceso, abierto a partir de una contienda (litigio, en sentido material) planteado a la jurisdicción por quien se encuentra legitimado para formular demanda (en nuestro caso, conforme a la Convención Americana, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos o un Estado que ha reconocido la denominada competencia contenciosa de la Corte Interamericana). La CADH estatuye con claridad --y existe opinión común en este sentido-- que esas resoluciones son vinculantes para las partes contendientes. Se puede ir más lejos, inclusive, cuando el juicio recae sobre actos que por su propia naturaleza tienen un ámbito subjetivo de aplicación que excede a las partes en el litigio: así, una ley, como se observó en la sentencia de interpretación del Caso Barrios Altos. (§§ 5º e 6º do voto do juiz Sérgio García Ramirez)
Conforme, aliás, sinalizado pelo juiz Sergio García Ramírez, no parágrafo 2º de seu voto fundamentado no caso Trabajadores Cesados del Congreso, o parâmetro de controle pode ser expandido, dentro da ideia de bloco de convencionalidade. Ou seja, todo tratado internacional ratificado pelo Estado poderá formar esse composto normativo controlante, bem como as normas de natureza peremptória e a jurisprudência da CIDH com a interpretação dada pela mesma.
2.2. Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”[31]
2.2.1. Fatos
No dia de 11 de setembro de 1973, adveio, no Chile, um regime militar que derrubou o governo do Presidente Salvador Allende. Pelo decreto-lei nº 1º, uma junta governativa assumiu o Poder Executivo e, pelo decreto-lei nº 128, os institutos Armado e de Ordem assumiram o Legislativo e a Constituinte. O senhor Almonacid Arellano, filiado ao partido comunista e candidato a chefe do mesmo partido, foi detido em seu domicílio e o atingiram com tiros de armas de fogo na saída de sua casa, estando presente sua família. Almonacid faleceu no dia seguinte ao evento. No dia 3 de outubro, o Primer Juzgado del Crimen de Rancagua iniciou a investigação da morte do senhor Arellano.
Todavia, o juiz se declarou incompetente para conhecer a causa e remeteu o processo à jurisdição militar, em que pese se tratar de um crime comum. O Estado se omitiu tanto no processo de investigação e apuração dos fatos como no processamento e sancionamento dos responsáveis pelo homicídio. Houve, inclusive, a omissão do Ministério Público Militar em impugnar a decisão da Corte Marcial de 1998.
Apesar disso, o presente caso não trata do homicídio do senhor Almonacid Arellano, e sim sobre a denegação de justiça em prejuízo de sua família, consequência da aplicação do decreto-lei de auto-anistia expedido pela Ditadura Militar em prol de seus componentes. Tal fato constitui uma infração autônoma, ainda que relacionada ao homicídio em questão. Em face do princípio da continuidade jurídica dos Estados, para o direito internacional a responsabilidade ultrapassa momentos históricos específicos.
Isso porque o homicídio ocorreu em setembro de 1973, quando o Governo Chileno ainda não havia reconhecido a competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A competência da Corte Interamericana pode ser limitada em razão do tempo. Em outras palavras, a Corte só tem cognição sobre fatos posteriores ao depósito do instrumento de ratificação (11 de março de 1990), caso o Estado tenha assim declarado (limitação temporal permitida pelo art. 62 da CADH).
No entanto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o caso, considerando ser competente, tendo em vista que as violações são permanentes, enquanto vigente a legislação violadora. O Poder Judicial aplicou o decreto-lei nº 2.191 (lei de auto-anistia), o que provocou a impunidade dos responsáveis pela morte do senhor Almonacid Arellano e resultou na denegação de justiça à família do mesmo. Para melhor entendimento, podemos observar:
[...] los hechos violatorios de la obligación estatal de legislar de conformidad con la Convención constituyen también materia sobre la cual el Tribunal es competente. En el caso particular de legislación contraria a la Convención Americana, su continuada vigencia, con independencia de su fecha de promulgación, es de hecho una violación repetitiva de las obligaciones contenidas en el artículo 2 convencional. Adicionalmente, todo acto de aplicación de dicha ley en afectación del los derechos y libertades protegidos en la Convención debe ser considerado como un acto violatorio autônomo. (§ 45 da sentença do caso Almonacid). (grifo nosso).
Portanto, o Estado Chileno manteve em vigor a lei de anistia, mesmo após a ratificação da Convenção Americana, por sua vez, os tribunais a declararam constitucional e continuavam a aplicá-la. Desse modo, o Chile incorreu em inconvencionalidade. Em que pese os Estados terem a liberdade de criar e alterar o direito interno, eles não possuem competência para modificar unilateralmente as situações cuja qualificação advenha do direito internacional.
2.2.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
De acordo com os fatos relatados acima, a Comissão declarou que os familiares de Almonacid não tiveram o direito a serem ouvidos perante um tribunal competente, independente e imparcial, bem como lhes foram negados o direito a um recurso efetivo e adequado e o direito à verdade. A Comissão alegou violação aos artigos 1.1, 2º, 8º, 25 da CADH nessa esteira.
2.2.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte decidiu que o Estado deverá adotar as medidas legislativas conformes os procedimentos constitucionais e as disposições da CADH, no intuito de suspender, de forma definitiva e, em todas as instâncias, os efeitos do decreto-lei nº 2.191 retroativamente. Embora a Corte não delimite o ponto inicial de nulidade, deve-se entender que seria desde o momento da ratificação da jurisdição compulsória da CIDH ou da ratificação da CADH. Ou seja, retirar os efeitos dos processos judiciais, nos quais a lei de anistia tenha sido aplicada, uma vez que formaram coisas julgadas aparentes e fraudadas.
Cabe bem a citação do parágrafo 120 e do parágrafo 121, constantes da sentença pronunciada, visto que esclarecem o fato violador da Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim, têm-se:
120. Por otro lado, si bien la Corte nota que el Decreto Ley No. 2.191 otorga básicamente una autoamnistía, puesto que fue emitido por el propio régimen militar, para sustraer de la acción de la justicia principalmente sus propios crímenes, recalca que un Estado viola la Convención Americana cuando dicta disposiciones que no están en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, “es indiferente para estos efectos”. En suma, esta Corte, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió el Decreto Ley No. 2.191, atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar.
121. El Estado, desde que ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990, ha mantenido vigente el Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en inobservancia de las obligaciones consagradas en aquella. [...].
Isso porque a Corte resolveu que a lei de auto-anistia é incompatível com os preceitos da CADH, na medida em que pretende anistiar os responsáveis por delitos de lesa humanidade. A Corte entende que esses delitos são imprescritíveis por força do direito cogente (universal, imperativo e inderrogável), assim, não é necessário que o Estado ratifique algum tratado dispondo no mesmo sentido do direito cogente. Da incompatibilidade, que pode ser em concreto ou em abstrato, desse decreto-lei com a CADH decorre a inaptidão da lei de anistia para produzir efeitos jurídicos. Apesar disso, importante observar que a sentença da CIDH não derroga nem anula leis, pois cabe ao Estado a execução da sentença.
No caso em análise, a Corte declarou: a) falta de validade jurídica da auto-anistia (art. 2º da CADH), visto que nenhum Estado pode utilizar de meios indiretos para não respeitar normas de jus cogens (essas normas não dependem do consentimento do Estado); b) o descumprimento da obrigação geral de garantir o efeito útil dos direitos consagrados pelo Estado (art.1.1 da CADH), obrigando o Estado a prover recursos efetivos para a apuração e condenação dos envolvidos nos homicídios em questão.
De outra parte, a prescrição do art. 1.1 da CADH está intimamente ligada aos preceitos do art. 2º da mesma, de modo que as normas convencionais vinculam não somente os Governos dos Estados-Partes, mas também o Poder Legislativo e Judicial. Logo, embora o Legislativo e o Judiciário estejam submetidos ao império da lei, igualmente estão vinculados aos preceitos da CADH, de forma que, caso o Legislador elabore ato normativo com ela incompatível, tal ato carecerá de efeitos desde o início. O Legislador tem o dever de suprimir e não adotar leis contrárias à CADH, enquanto o Judiciário tem o dever de não aplicar leis contrárias à CADH.
Caso os agentes estatais deem cumprimento às leis violadoras da CADH, o Estado incorrerá em responsabilidade internacional. Por fim, com supedâneo nos artigos 26 e 27[32] da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, a Corte ratifica que as obrigações devem ser cumpridas de boa-fé. Nesse sentido, cabe lembrar a lição do Professor Dr. Paulo Emílio[33] acerca do artigo 26 da Convenção mencionada, nos seguintes termos:
Cumpre salientar que o artigo 26, em especial, incide sobre o momento da execução de um tratado. O texto está válido e em vigor, o que significa que se encontra apto a produzir efeitos jurídicos. A partir deste instante, a boa fé se impõe aos Estados como um princípio que obriga o correto cumprimento dos seus compromissos convencionais. Em outras palavras, a boa fé, que é um imperativo do direito internacional por inteiro, quando aplicada no direito convencional para a execução de tratados, se torna outro princípio, o pacta sunt servanda.
Assim, o Estado não pode invocar normas de direito interno para se isentar da obrigação. A CADH é um tratado diferenciado dos demais compromissos internacionais de que o Estado participa, tendo em vista que não versam obrigações entre Estados propriamente, e sim obrigações do Estado para com todas as pessoas que estejam em seu território, sob sua jurisdição.
2.3. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá[34]
2.3.1. Fatos
Em 14 de maio de 1970, Heliodoro Portugal estava em um bar, conhecido como Coca-Cola, localizado na cidade de Panamá, onde foi abordado por um grupo de indivíduos que o obrigaram a subir em um veículo e partiram em rumo desconhecido. Paralelamente, não foram concedidos meios de denunciar o desaparecimento forçado de Heliodoro, porque agentes estatais estavam envolvidos na ação realizada, época de regime militar.
Em 1990, restaurou-se a democracia no país. Em setembro de 1999, no quartel conhecido como Los Pumas em Tocumen, o Ministério Público encontrou restos mortais, os quais, depois de exames de identificação genética, foram identificados como pertencentes à vítima Heliodoro Portugal. Em agosto de 2000, foi comunicada publicamente à família da vítima o ocorrido.
2.3.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
Entre outras postulações arguidas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, para fins dessa pesquisa, ressalta-se a alegação de que o Estado descumpriu a obrigação de tipificar tanto o delito de desaparecimento forçado de pessoas como o delito de tortura. Obrigação essa que não surge apenas das respectivas convenções ratificadas pelo Estado do Panamá, mas deflui, necessariamente, da obrigação geral contemplada no artigo 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Panamá em 22 de junho de 1978.
Igualmente, haveria competência da Corte em razão da matéria e do tempo, visto que pode rever a legislação nacional vigente em abstrato (juízo de compatibilidade com a Convenção) e não somente as violações de direitos humanos perpetradas contra indivíduos determinados. Assim, a falta de tipificação do delito ou a sua não adequação às exigências das convenções ratificadas podem ser analisadas pela Corte, ainda diante do artigo 3º[35], da Convenção sobre Desaparecimento Forçado.
Desse modo, a Comissão solicitou que o Estado adote medidas de reformas legislativas de tipificação dos delitos de tortura e desaparecimento forçado, em prazo razoável, como garantia de não repetição. Essa obrigação consta, respectivamente, na Convenção contra a Tortura (desde 28 de março de 1996) e na Convenção sobre Desaparecimento Forçado (desde 28 de agosto de 1991).
2.3.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Assim, a Corte entendeu, dentre outras violações de direitos humanos e restrições da matéria cognoscível, que o Estado descumpriu sua obrigação de tipificar o delito de tortura e o delito de desaparecimento, declarando a inconvencionalidade por omissão. No parágrafo 180, da sentença de 12 de agosto de 2008 (exceções preliminares, fundo, reparações e custos), extrai-se:
La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantias. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.
2.4. Caso “Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil[36]
2.4.1. Fatos
A demanda envolve várias violações à Convenção, em apertada síntese, entre elas: a) o desaparecimento forçado e os direitos violados das 62 pessoas desaparecidas; b) em virtude da aplicação da lei nº 6.683/79, houve empecilho à investigação, ao julgamento e à punição dos crimes de lesa-humanidade; c) a ineficácia das ações judiciais não penais; d) a falta de acesso à informação sobre o ocorrido com as vítimas desaparecidas; e) a falta de acesso à justiça, à verdade e à informação. O presente caso versa, ainda, sobre a detenção arbitrária, a tortura e o desaparecimento forçado de membros do Partido Comunista do Brasil e de camponeses da região como resultado de operações do exército brasileiro, empreendidas entre 1972 e 1975, com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da Ditadura Militar do Brasil (1964–1985).
A Convenção Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 1992 e a competência contenciosa da Corte Interamericana foi reconhecida em 10 de dezembro de 1998, indicando que o Tribunal teria competência somente para os fatos posteriores a esse reconhecimento. Assim, observado o princípio de irretroatividade e a natureza permanente do desaparecimento forçado, a Corte reiterou que o desaparecimento forçado tem caráter permanente e perdura enquanto não se saiba o paradeiro da vítima ou se encontrem seus restos mortais (identificação), constituindo uma violação múltipla à CADH. A Corte exigiu documentação que comprovasse que a data de falecimento fosse posterior a 10 de dezembro de 1998. A Corte admitiu, então, parcialmente, a exceção preliminar sustentada pelo Estado Brasileiro.
O Brasil, por sua vez, salientou as medidas reparatórias realizadas, tais como: a) promulgação da lei nº 9.140/95, pela a qual o Brasil reconheceu oficialmente a sua responsabilidade pelas mortes e pelos desaparecimentos; b) pagamento de indenizações aos familiares de 59 vítimas; b) publicação, em 2007, do livro “Direito à Memória e à Verdade – Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos”; e c) o projeto de lei nº 5.228/09 sobre o acesso à informação pública. A Comissão, no entanto, ressaltou que as medidas concretas tomadas não teriam sido suficientes, já que o Brasil não cumpriu as recomendações feitas pela mesma.
Nesse sentido, o projeto de lei nº. 4.038/08 tipifica o delito de desaparecimento forçado de pessoas em um contexto de crimes contra a humanidade, afeto ao Estatuto de Roma, logo, é inadequado ao tratamento da questão do presente caso. Por seu turno, o projeto de lei n. 301/07 almeja definir condutas que constituam crimes de violação ao direito internacional humanitário e estabelecer normas para a cooperação judicial com o Tribunal Penal Internacional, o que tampouco é adequado por exigir conduta no bojo de um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil.
Em 29 de abril de 2010, o STF declarou a improcedência, por sete votos a dois, da ADPF nº 153, afirmando a constitucionalidade da interpretação do art. 1º, § 1º[37], permitindo a extensão da anistia aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra os opositores políticos, concedida pela lei de anistia nº 6.683/79. A despeito do art. 8º[38] do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988 que contraria, em tese, tal possibilidade de extensão aos agentes de repressão, pela sua literalidade.
A oponibilidade contra todos e o efeito vinculante dessa decisão, que não pesou as obrigações internacionais do Brasil, representou maior obstáculo à investigação dos fatos e manteve a impunidade. Em virtude disso, o Brasil alegou a proibição de que a Corte Interamericana de Direitos Humanos funcione como quarta instância, já que a Corte não pode rever o mérito da decisão, nem reforma-la ou anulá-la. A Corte, no entanto, condenou o Estado Brasileiro pelas violações de direitos humanos, pois não revê mérito, apenas verifica o cumprimento do compromisso internacional assumido.
Além disso, o Brasil alegou que a destruição dos documentos relacionados com o regime militar foi realizada de acordo com o decreto nº 79.099, de 6 de janeiro de 1977, motivo pelo qual não é possível determinar responsabilidades individuais dos funcionários, o que foi acatado pela Corte. A Corte ratificou que é indispensável que as autoridades estatais sejam regidas pelo princípio de máxima divulgação.
Esse princípio estabelece a presunção de que toda informação é acessível, sujeita tão-somente a um sistema restrito de exceções. Inobstante, a lei nº. 11.111/05 introduziu a possibilidade de sigilo permanente de arquivos oficiais classificados como ultrassecretos e o decreto nº 5.584, de 2005 previu a aplicação das restrições constantes do decreto nº. 4.553 aos arquivos sob custódia da Agência Brasileira de Inteligência.
Quanto à possibilidade de restrição de direitos, Trindade (1997) [39] traz parâmetros e critérios para a imposição dessas restrições, nos seguintes termos:
Nunca é demais deixar esclarecido que as eventuais limitações ou restrições permissíveis ao exercício dos direitos consagrados, ademais de deverem ser interpretadas restritivamente e em favor desses últimos, devem necessariamente cumprir certos requisitos, a saber: ser previstas em lei; ser justificadas pelo Estado, limitar-se a situações em que sejam absolutamente necessárias e ao propósito para o qual foram prescritas, ser aplicadas no interesse geral da coletividade (ordre public) coadunando-se com as exigências de uma ‘sociedade democrática’, respeitar o princípio da proporcionalidade, não ser aplicadas de modo arbitrário ou discriminatório, sujeitar-se a controle por órgãos independentes (com a previsão de recursos para o caso de abusos), e ser compatíveis com o objeto e propósito dos tratados de direitos humanos.
2.4.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
A Comissão solicitou à Corte declaração de responsabilidade do Estado pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 13 e 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ,em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1.1 e 2º da mesma Convenção .
Solicitou à CIDH que ordenasse ao Brasil a investigação dos fatos, o julgamento e a punição de todos os responsáveis, em um prazo razoável. Além disso, a Comissão realçou que o Estado não pode utilizar disposições de direito interno, como a prescrição, a coisa julgada, a irretroatividade da lei penal e a vedação de mais de uma apenação pelo mesmo crime, nem qualquer outra excludente de responsabilidade similar, para se eximir de impedir a impunidade dos fatos, como aqueles relativos à lei de anistia.
2.4.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos
A CIDH considera que a interpretação e aplicação da lei de anistia, aprovada pelo Brasil, feriu o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ferindo o art. 1º e art. 2º da CADH, carecendo essa lei de efeitos jurídicos desde o início.
A CIDH dispõe, no parágrafo 176, acerca do dever de compatibilização:
Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudência que é consciente de que as autoridades internas estão sujeitas ao império da lei e, por esse motivo, estão obrigadas a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. No entanto, quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. (grifo nosso).
O Brasil salientou que não haviam sido esgotados os seguintes recursos internos: a) a ADPF nº 153; b) a ação ordinária nº 82.00.024682-5, mediante a qual se solicitou a determinação do paradeiro dos desaparecidos e a localização dos restos mortais; c) a ação civil pública nº 2001.39.01.000810-5, interposta pelo Ministério Público Federal para obter do Estado todos os documentos existentes sobre ações militares das Forças Armadas contra a Guerrilha; e d) a ação privada subsidiária para a persecução penal dos crimes de ação pública.
Quanto à Ação Ordinária nº 82.00.24682-5, a Comissão Interamericana considerou que o decurso de mais de 25 anos transcorridos até a prolação de sentença final são injustificados e irrazoáveis. A esse respeito, a Corte considerou quatro pontos de aferição da razoabilidade do prazo: a) a complexidade do assunto; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciais; e d) a afetação provocada na situação jurídica da pessoa. Assim, a Corte concluiu que a ação referida no presente caso excedeu o prazo razoável, ferindo os direitos às garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1, art. 13 e art. 1.1 da Convenção Americana.
Ainda, a Corte considerou que o pedido, em sede de ação civil pública, de exibição reservada de documentos em uma audiência secreta, com a presença exclusiva de representantes do Ministério Público Federal e do Ministério da Defesa, não garante o acesso das vítimas a esses documentos. Ademais, não houve sentença definitiva devido à perda de objeto, mas, ainda que houvesse, seu efeito não atenderia aos requisitos do artigo 13 da Convenção Americana .
Igualmente, a Corte entendeu se tratar de uma ação que não poderia ter sido interposta pelas vítimas, considera-a, portanto, inadequada para garantir o direito dos familiares a buscar e a receber informação. Quanto à ADPF, não seria meio passível de utilização pelos peticionários e, por seu turno, a possibilidade de propositura da ação penal subsidiária da pública restou obstada pela lei de anistia. Por tudo isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu estarem esgotados os recursos internos.
Ainda, o Brasil alegou que as únicas hipóteses constitucionais em que se admite a imprescritibilidade são: a) prática de racismo; b) ação de grupos armados contra a ordem constitucional. Quanto a essa objeção, pode-se trazer à colação, trechos do voto fundamentado do juiz Roberto de Figueiredo Caldas, nomeado especificamente para o presente caso. Ele afirma que “(m)esmo as Constituições Nacionais hão de ser interpretadas ou, se necessário, até emendadas para manter harmonia com a Convenção e com a jurisprudência da Corte”. Desse modo, não poderia a Constituição Brasileira limitar os casos de crimes imprescritíveis, sem observar o direito internacional dos direitos humanos, sob pena de inconvencionalidade.
E, no parágrafo quinto, o juiz Roberto de Figueiredo Caldas sustenta:
Continuando na breve incursão sobre temas pontuais relevantes, se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. É o que decorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil.
O Brasil, ainda, consignou que o costume internacional não pode ser fonte criadora do direito penal, já que não garante segurança jurídica. A Corte visualizou uma aparente colisão entre o princípio de garantia de não repetição, do qual decorre a obrigação do Estado de promover a persecução penal dos perpetradores de crimes de lesa humanidade, e o princípio de legalidade. Consoante à CIDH, no entanto, o Estado omitiu toda menção aos direitos das vítimas, derivados dos artigos 8º e 25 da Convenção Americana na ponderação de princípios.
Além disso, a Corte entendeu que a falta de tipificação do crime de desaparecimento forçado, no direito brasileiro não fere o princípio de legalidade, cláusula pétrea da Constituição Brasileira e nem deve prejudicar o julgamento e a sanção dos atos. Isso porque, no momento em que foram perpetrados, já constituíam delitos, segundo os princípios gerais de direito reconhecidos pela comunidade internacional, compreendidos como imprescritíveis, públicos e prévios. O próprio Estado Brasileiro reconheceu a importância da tipificação do delito de desaparecimento forçado e manifestou que a ausência dessa tipificação não impediria que essa conduta fosse subsumida em outro tipo penal.