3. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO ÂMBITO DOS ESTADOS
Embora Ramos (2002) já introduza o debate sobre o controle de convencionalidade e a Corte Interamericana já o mencione desde 2006, Valério Mazuolli, em 2008, publicou a primeira obra brasileira especificamente dedicada a uma sistematização do tema, em sua tese de doutoramento sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre. Mazzuoli (2009) [40] inaugura o entendimento de que o controle de convencionalidade pode ser difuso ou concentrado e, quanto a esse último, cabível o manejo das ações concentradas já reguladas na lei 9.869/1999[41] e lei 9.882/1999[42].
Assim, na esteira de Mazzuoli (2009), o controle difuso de convencionalidade surge desde a promulgação da Constituição de 1988, enquanto o controle de convencionalidade concentrado surge com a E.C. nº 45/2004, embora[43] tenha mantido o art. 105, III, c, CRFB[44]. De conseguinte, sustenta um controle de convencionalidade em âmbito nacional, visto ser um dever-poder constitucional, ou seja, baseia sua possibilidade numa autorização constitucional.
Mazzuoli (2009) sustenta que o controle de convencionalidade difuso utiliza como parâmetro o bloco de constitucionalidade material[45] advindo do art. 5º, § 2º[46] da CRFB; enquanto que o controle de convencionalidade concentrado, somente o bloco de constitucionalidade formal, advindo do art. 5º, § 3º da CFRB, podendo esse ser desencadeado pelos legitimados do art. 103, CRFB[47]. Sendo assim, cabe ação direta de inconvencionalidade, ação direta de convencionalidade, ação direta de inconvencionalidade por omissão e, possível ainda, a utilização de ação de descumprimento de preceito fundamental constante na Convenção.
Mazzuoli (2009) afirma que somente os tratados de direitos humanos internacionais que sejam aprovados pelo quórum especial exigido poderão ser parâmetro de controle concentrado de convencionalidade por meio de ADI, ADECON e ADPF, enquanto que os tratados materialmente constitucionais poderão ser objeto de controle difuso apenas. Contudo, não importa se o tratado integra formalmente a Constituição ou somente a integra materialmente, os meios para impugnar leis contrárias às suas disposições devem ser os mais amplos possíveis. Além disso, o objeto das ações diretas não é a guarda do texto formal da Constituição e sim a preservação da força normativa das disposições constitucionais e a compatibilização em abstrato das espécies normativas.
Por questão de lógica, se a Constituição confere estado constitucional aos tratados de direitos humanos, deve lhes permitir os meios de se defender das investidas do direito infraconstitucional. Nessa esteira, o controle de convencionalidade não deve ser considerado subsidiário e sim coadjuvante do controle de constitucionalidade, uma vez que aquele somente tem aplicação quando tiver conteúdo diverso do constitucional.
Por seu turno, o controle de convencionalidade difuso, operacionalizável apenas na via interna, não deve ser feito contra decisão com eficácia contra todos do STF, pois, propugna-se a integração dos tratados de direitos humanos ao bloco de constitucionalidade, sem ferir o disposto na Constituição, em conformidade o princípio da unidade. Nesse sentido, a CRFB dispõe que a sentença proferida pelo STF, em sede de controle concentrado, terá efeitos contra todos, o que deve ser observado pelos outros juízos.
Quanto ao procedimento do art. 5º, § 3º, CFRB, Mazzuoli (2009) sustenta que não se deve confundir o primeiro procedimento do referendo do tratado, por meio de decreto-legislativo da outra manifestação que decidirá qual o caráter hierárquico do tratado introduzido. Nessa linha, Mazzuoli (2009) afirma que não se está aprovando uma Emenda Constitucional, desse modo, não é necessário observar a iniciativa de emendas nem o seu procedimento do art. 60, I a III[48], salvo aquele quórum qualificado de aprovação (três quintos dos votos dos respectivos membros em dois turnos).
Mazzuoli (2009) ainda complementa que, após essa aprovação qualificada, mister a ratificação pelo Presidente da República por se tratar de tratado internacional e não de Emenda Constitucional. Interpretação contrária indicaria que o art. 5º, § 3º[49], CRFB, excepcionou os artigos 49, inc. I[50] e art. 84, inc. VII[51], da CRFB, criando um desvirtuamento na técnica de aprovação de tratados. Na opinião de Mazzuoli (2009), os tratados de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais e têm o condão de reformar normas constitucionais conflitantes para melhor ou pior, não se aplicando, em princípio, o princípio pro homine, ao que parece a despeito da vedação do retrocesso.
Além disso, esses tratados internalizados pelo procedimento do art. 5º, § 3º, CRFB permitem a responsabilização do Chefe de Estado no caso de denúncia, por força da parte inicial do art. 85[52], da CFRB, sendo que tais características não seriam encontradas nos tratados de direitos humanos apenas com estado constitucional por força do art. 5º, § 2º, CRFB. Mazzuoli (2009) afirma[53] que se poderia objetar se tratar de controle de constitucionalidade, “aquele exercido em razão dos tratados de direitos humanos internalizados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, por ostentarem equivalência de emenda constitucional”, contudo, entende que “apenas quando existe afronta à Constituição mesma é que pode haver controle de constitucionalidade propriamente dito”.
Necessário assentar, ainda, que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, aprovada pelo decreto-legislativo nº 186/2008[54] foi o único tratado internacional de direitos humanos aprovado com o quórum na forma do art. 5º, § 3º da Constituição, até o encerramento desta monografia (julho de 2012). Por fim, Mazzuoli (2009) entende que os tratados internacionais comuns, isto é, aqueles cuja temática não é referente aos direitos humanos, possuem caráter supralegal, mas infraconstitucional, o que enseja um controle de legalidade e não de convencionalidade.
Isso porque essa expressão é resguardada para os tratados internacionais de direitos humanos com estado constitucional. Não há na Constituição qualquer menção à hierarquia dos tratados internacionais comuns, inobstante consagrar no art. 102, inc. III, alínea b[55], o controle de constitucionalidade de tratados. Nesse ponto, também aplica o critério hierárquico. Seria a aplicação do art. 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados temperada pela Constituição da República Federativa do Brasil[56].
Além disso, Mazzuoli (2009) [57] entende que é um equívoco comparar o art. 5º, § 3º, CRFB com o fenômeno da recepção com mudança de estado hierárquico como ocorre com o CTN, visto que essa disposição normativa autoriza que o Congresso Nacional aprove o tratado de direitos humanos conforme aquele procedimento. Isso difere da explícita exigência de lei complementar pela Constituição para tratar de normas gerais sobre direito tributário, previsto no art. 146, inc. III, da CRFB[58].
Em contrapartida, segundo Flávia Piovesan[59], numa hermenêutica emancipatória dos direitos humanos, com o advento do art. 5º, § 3º, CRFB, surgem duas categorias de tratados internacionais, quais sejam: a) os materialmente constitucionais que são aqueles que têm força constitucional, mas não são equiparados a uma emenda constitucional; b) material e formalmente constitucionais que são aqueles que passam pelo procedimento rigoroso definido no texto normativo. O art. 5º, § 3º, CRFB, apenas concede o estado de lei constitucional extravagante, acarretando a recepção nessa categoria.
A autora leciona que essa é a única interpretação condizente com a proibição da vedação do retrocesso, diante do art. 5º, § 2º, CRFB. No entanto, parece que não houve recepção qualificada da CADH, visto que, desde a sua ratificação em 1992, aplicava-se a norma geral inclusiva do art. 5º, § 2º, CRFB, reforçado pela indivisibilidade dos direitos humanos, funcionando como lei constitucional extravagante desde a época, o que também difere da opinião de Mazzuoli (2009).
Por sua vez, o monografista Thiago Yukio (2010)[60] propõe uma harmonização anti-conflitual entre a ordem interna constitucional e a ordem internacional dos direitos humanos, por meio da ideia de heterarquia, ou seja, sem prevalência apriorística de uma sobre a outra. Não havendo sobreposição nem revogação, são inaplicáveis os critérios tradicionais de solução de antinomias, por isso se deve buscar uma solução dialógica pautada na primazia da norma mais favorável ao indivíduo, ou seja, pelo princípio pro homine.
Esse princípio seria um recurso hermenêutico a ser utilizado para aliviar tensões entre as duas ordens, ambas abertas, semanticamente, para manter a finalidade do sistema protetivo, bem como uma coerência sistemática com supedâneo no princípio da unidade do ordenamento jurídico. Nesse sentido, ficam afastadas as possibilidades de controle de convencionalidade de normas constitucionais ou o controle de constitucionalidade de normas convencionais. Assim, a técnica excludente de controle de normas pela validade/invalidade face à outra de hierarquia superior deve ser substituída pelo discurso dialógico.
Portanto, haveria um compartilhamento de autoridade, isto é, nem a CIDH, nem os tribunais internos teriam a palavra final em matéria de direitos humanos, uma vez que o princípio pro homine rege a norma aplicável. Malgrado não haja vinculação formal estrita entre as cortes interna e internacional, a jurisprudência de ambas acarretam, decerto, um ônus argumentativo, de forma a demonstrar que a norma que se aplica ao caso concreto é mais favorável como já explicado no capítulo primeiro da presente monografia.
Logo, o controle de constitucionalidade ou convencionalidade deixa de ser um ato de autoridade e passa a ser um ato de cooperação. A fim de promover a convergência teleológica de tutela dos direitos humanos, usa-se a técnica do diálogo das fontes, orientada pelo princípio pro homine, com o escopo de assegurar máxima efetividade e proteção. Sem embargo, nos casos difíceis, o postulado interpretativo pro homine perde força, haja vista a colisão aparente entre dois direitos fundamentais ou humanos que deve ser resolvida pelo princípio da ponderação de interesses.
3.1 Caso Julio Héctor apreciado pela Corte Suprema de Justicia de la Nación[61]
3.1.1. Fatos
Julio Hector, policial federal da Argentina, sequestrou José Liborio Poblete e Gertrudis Marta Hlaczik, bem como sua filha Claudia Victoria Poblete. José Liborio Poblete e Gertrudis Marta Hlaczik foram submetidos à privação ilegítima de liberdade, bem como a tortura no bojo da ditadura argentina. O recurso de hecho julgado na Corte Suprema de La Justicia de la Nación se refere ao caso Julio Héctor Simon e outros.
Poblete e Hlaczik eram partes do grupo Cristianos para la Liberación e foram levados a um centro de detenção clandestino chamado Olimpo. Lá, foram torturados por Julio Héctor e foram interrogados sobre outros componentes do grupo sem a intervenção de autoridade judicial. Em janeiro de 1979, Poblete e Hlaczik foram, presumivelmente, eliminados fisicamente por pessoas ainda não identificadas.
Afirmou-se que as leis de anistia, abaixo mencionadas, não eram justiciáveis, pois o Poder Judiciário não poderia substituir a decisão política e o juízo de conveniência e oportunidade dos outros poderes, sem violação ao princípio da separação dos poderes. Assim, conforme o artigo 75[62] da Constituição Nacional, incisos 12 e 20, não será possível que o Judiciário exerça o controle de constitucionalidade sobre estas dadas leis. O recorrente alega, igualmente, que não se poderia aplicar uma lei posterior ao fato discutido no caso.
Contudo, o plenário da Corte Suprema entendeu que a faculdade do Congresso de conceder anistia não é absoluta, tendo limites na Constituição e na Convenção - bloco de constitucionalidade. Ademais, o tratado de direitos humanos não é posterior ao fato discutido nos autos, sendo mera codificação do direito costumeiro pré-existente.
3.1.2. Controle judicial
O juiz de primeira instância declarou inválido o artigo 1º da lei nº 23.492[63], bem como os artigos 1º, 3º e 4º da lei nº 23.521[64], por serem incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 1º, 2º, 8º e 25º), com a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (art. XVIII[65]), com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 2º[66] e 9º[67]). Ademais, ressaltou que a aplicação de tais leis iria contra o objeto e fim da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes e contra a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Igualmente, fere o art. 75, inciso 22[68], da Constituição Argentina, que concede hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos ali elencados.
Além disso, com supedâneo no art. 29[69] da Constituição Nacional, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade e nulidade insanável do art.1º da lei nº 23.492 e dos arts. 1º 3º e 4º da lei nº 23.521. A Corte ressaltou que toda lei de anistia, embora vise apaziguar o conflito entre civis e militares, enquanto tiver como consequência a não punição de graves violações de direitos humanos, irá de encontro aos preceitos da CADH. Nada obstante, o Parlamento Argentino sancionou a lei nº 25.779 declarando a nulidade das leis mencionadas.
Isso porque o Estado tem o dever internacional de perseguir, julgar e sancionar os autores dessas graves violações, de modo que as leis de obediência devida (lei nº 23.521), ponto final (lei nº 23.492) e outros decretos de indulto violam diretamente tal dever jurídico imposto pela CADH. Além disso, os delitos de lesa humanidade, segundo entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, não podem ser anistiados ou sujeitos à prescrição por força de regra de direito imperativo.
Importante salientar que caso o Estado prefira comprometer sua responsabilidade internacional e não administrar a justiça, cabível a aplicação do princípio da jurisdição universal. Desse modo, qualquer outro Estado será competente para conhecer e julgar a causa que envolva grave violação de direitos humanos. Assim, há uma obrigação de declarar a nulidade das leis que dispõem em contrário aos tratados de direitos humanos, visto que o Judiciário possui o papel de assegurar a efetiva vigência desses tratados.
A despeito disso, o cerne da questão deslocou-se para o tema do controle de atos internos baseado em tratados internacionais. Assim, a ponderação entre as leis já citadas e o bloco de constitucionalidade vigente à época acarretou a declaração da inconstitucionalidade das mesmas, ou seja, não foi necessário alegar ofensa aos direitos naturais, o que seria mais complexo e controverso pela quantidade de teorizações na matéria.
No sentido desenvolvido acima, votou a maioria dos ministros, todavia, é interessante sublinhar certos argumentos e ideias desenvolvidas no voto dissidente do Ministro Carlos S.Fayt, por refletir pensamentos tradicionais encontrados no Brasil. Antes, importante sublinhar que o Ministro Zaffaroni, em seu voto, mesmo seguindo a maioria dos ministros, adiciona que não é cabível dar prioridade a uma parte da Constituição (os tratados com hierarquia constitucional formariam o chamado bloco de constitucionalidade) em detrimento de outras como as garantias penais.
Nesse mesmo sentido, o Ministro Carlos entendeu que como a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Lesa Humanidade foi ratificada após o acontecimento dos fatos litigiosos, não se poderia aplicar retroativamente, sob pena de violar o princípio da irretroatividade das leis penais, corolário do princípio da legalidade, na medida em que as normas de direito imperativo não definiam o tipo. Além, a aplicação do costume internacional violaria o princípio da legalidade por não ser escrita, certa e estrita (proibição de analogia).
Nesse diapasão, o Ministro Carlos assevera que o princípio da legalidade, na vertente de que não há crime nem pena sem lei prévia, é um princípio de direito público constitucional, de modo que nenhum tratado pode ofendê-lo. No seu ver, essa seria a única interpretação compatível com a supremacia constitucional, pois a natureza rígida da Constituição não permite que os poderes constituídos violem a Constituição através de reformas que não respeitem os princípios de direito público constitucional como ordena o art. 27[70] da Constituição Argentina.
Assim, o Ministro Carlos sustenta que nenhum pressuposto de punibilidade pode ser fundamentado em lei posterior aos fatos do processo, visto que os tratados vigem desde sua entrada em vigor (art. 28[71] da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados). A lei de obediência devida e a lei do ponto final não poderiam violar tais tratados em razão da competência temporal.
A despeito desses argumentos, o Ministro Don Juan Carlos Maqueda, em seu voto, agrega que “las normas de la convención internacional” estão “en el punto más alto de la pirámide del derecho”, permitindo a submissão de “todas las normas del derecho positivo argentino a fin de evitar que contradigan o dificulten su operatividad plena”. E continua mais adiante: “la nulidad pasa a ser la instrumentación de la Convención que hemos aprobado”.
3.2. Jurisprudência Nacional
Já houve época em que se utilizou do critério cronológico e, posteriormente, do critério da especialidade para a resolução de conflitos normativos. O H.C. nº 58.727/DF e o H.C. nº 72.131-RJ, por exemplo, utilizaram a aplicação do critério da especialidade, ou seja, lei especial derroga lei geral. Recentemente, todavia, o caráter supralegal dos tratados de direitos humanos foi reconhecido pelo STF no julgado RE 466. 343-1/SP.
Apesar disso, o STF manteve a ideia de que os tratados internacionais comuns estão em paridade normativa com a ordem infraconstitucional baseado na tradicional argumentação dualista. O STF, ainda, reconheceu que os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados segundo o rito do art. 5º, § 3º, CRFB, possuem hierarquia constitucional.
Todavia, conceder estado supralegal a alguns tratados de direitos humanos e; constitucional, a outros fere de morte a unidade e indivisibilidade inerentes aos direitos humanos, sendo um retrocesso tal interpretação, na linha do já disposto no art. 5º, § 2º, CRFB. Além disso, é mister que a jurisprudência nacional se desencarne de H. Triepel e D. Anzilotti, pois o dualismo não é fundamento para afirmar que um tratado internacional não tem hierarquia superior à lei ou à Constituição.
Quanto à dicotomia entre dualismo e monismo, essa não foi abordada no presente trabalho, visto que esse pretende estabelecer a hierarquia dos tratados de direitos humanos como constitucional, por força da adesão ao bloco de constitucionalidade. Logo, toca o ponto da hierarquia entre espécies normativas, não relacionada àquela controvérsia tradicional entre dualismo e monismo.
Nesse sentido, pode-se citar a valiosa contribuição de Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo e Paulo Edvandro Costa Pinto acerca da dicotomia entre monismo e dualismo ser irrelevante para fins de hierarquia. Assim, em seus próprios termos, afirmam “(n)em Kelsen nem Tripel escreveram sobre incorporação e hierarquia dos tratados, mas acerca das relações entre o direito internacional e o direito interno”[72].
Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo e Paulo Edvandro Costa Pinto[73] explicam o equívoco da recepção da controvérsia no Brasil, nos seguintes moldes:
No Brasil, as divergentes interpretações do art. 5º, § 2º da nossa constituição federal e a introdução do § 3º pela EC 45/2004 fazem crer que a recepção do debate acima se resumiu ao problema da hierarquia de um tratado devidamente ratificado. Se isto for verdadeiro, a discussão foi mal recebida por vários motivos. Primeiro, embora Kelsen afirme a superioridade do direito internacional sobre o direito interno, mais do hierarquia, a controvérsia cinge-se à incorporação automática (ou não) das normas de direito internacional. Se as duas ordens constituem um mesmo sistema, não há necessidade de um procedimento formal de recepção do direito estrangeiro, e as prescrições internacionais já se mostram aptas a produzir efeitos. Para Triepel, contudo, visto que um regula as relações no interior do Estado e o outro as relações entre os Estados, não há possibilidade de sobreposição de normas (ainda que possa haver contradição de conteúdos).
Segundo, nem Kelsen nem Triepel advogou a “melhor” maneira de estabelecer as relações entre as duas ordens. Os dois construíram teorias divergentes de interpretação de uma mesma realidade. Não buscaram prescrever qual o modo mais adequado que um Estado deveria se comportar em face do direito internacional, mas descreveram, consoante seus aportes teóricos, teses diferentes para explicar o fenômeno das relações entre o direito interno e o direito internacional. Nunca conceberam o monismo ou o dualismo para ser uma espécie de “opção legislativa” que uma determinada nação pudesse assumir frente ao direito internacional.
3.2.1. RE 466. 343-1/SP[74]
O recurso extraordinário foi interposto pelo Banco Bradesco S.A., com fundamento no art. 102, inc. III, a, da CF[75], contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o qual, negando provimento ao recurso de apelação nº 791031-0/7. O Tribunal de origem consignou o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciante em contrato de alienação fiduciária em garantia, em face do que dispõe o art. 5º, inc. LXVII, da Constituição[76].
O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, entende que o grande número de tratados de direitos humanos ratificados pelo Estado Brasileiro paralelamente ao entendimento de que eles integrariam o bloco de constitucionalidade, por força do art. 5º, § 2º da CRFB, criaria uma atomização das normas constitucionais. Ainda, entende o Ministro que o STF deveria aplicá-los no controle de constitucionalidade concentrado, devido à teoria da causa de pedir aberta, gerando um risco à segurança jurídica.
Contudo, não seria fonte de insegurança, porque o STF deve estar ligado aos tratados de direitos humanos, para que haja a efetiva proteção a esses direitos e porque o número de tratados ratificados, correntemente, pelo Brasil não impede a operacionalidade de análise no STF. Ainda, seguindo a lógica do Ministro, igualmente, geraria insegurança o controle de legalidade devido à numerosidade de leis internas e o controle de supralegalidade, por ele defendido.
Ademais, o Ministro Gilmar Mendes entende que a discussão sobre o estado constitucional dos tratados de direitos humanos foi esvaziada pela promulgação da Reforma do Judiciário com a Emenda Constitucional nº 45/2004. Isso porque, na sua visão, o art. 5º, § 3º, CRFB, é lei meramente interpretativa, ou seja, apenas torna evidente norma já passível de interpretação. Tal entendimento não merece prosperar em virtude da grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial que reinava antes da promulgação da referida E.C., de modo que o art. 5º, § 3º traz nova norma, constituindo nova situação jurídica.
O Ministro Gilmar Mendes, relembra, ainda, a noção de Estado Constitucional Cooperativo de Peter Häberle[77], no sentido de que o Estado Constitucional perde o seu egocentrismo e preocupa-se em ser referência exemplar aos demais Estados Constitucionais membros de uma comunidade na tutela dos direitos humanos fundamentais. Nesse diapasão, ele ressalta o anacronismo da tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos e recorda que a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos foi aventada, no julgamento do RHC nº 79.785-RJ, pelo voto do relator ministro Sepúlveda Pertence.
Nesse sentido, Gilmar Mendes afirma que a ratificação dos tratados de direitos humanos “tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante”. Desse modo, afirma que não foi revogada a previsão constitucional da prisão do depositário infiel (art. 5º, inc. LXVII, CRFB[78]), mas perdeu a aplicabilidade, em vista do efeito paralisante dos tratados internacionais, em relação à legislação regulamentadora, tais como o art. 652[79], da lei nº 10.406/2002 e decreto-lei nº 911/69.
Importante acentuar que o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto[80], afirma que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca da jurisdição de perfil constitucional. Ele explica que “a afirmação da mutação constitucional não implica reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou inequívoco interpretativo do texto constitucional em julgamentos pretéritos”, mas sim a “necessidade de paulatina adaptação dos possíveis sentidos da letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade que, como a atual, está marcada pela complexidade e pelo pluralismo”.
Ademais, o Ministro Carlos Britto[81] pondera, em seu voto: “a doutrina adensa a opinião de que, quando uma lei ordinária vem para proteger um tema tratado na Constituição como direito fundamental, essa lei se torna bifronte ou de dupla natureza (...)”, sendo “ordinária formalmente, porém é constitucional materialmente, daí a teoria da proibição do retrocesso”. E o Ministro Carlos Britto sustenta que “(q)uando se versa tutelarmente um direito fundamental, mediante lei ordinária, faz-se uma viagem legislativa sem volta porque já não se admite retrocesso”.
Assim, apesar de controverso, o poder constituinte derivado não pode criar cláusula pétrea, sob pena de violar os princípios democrático e republicano. Desse modo, a denúncia desses tratados não pode ser feita em razão da proibição da vedação do retrocesso e não por força de cláusula pétrea. Já o Ministro Celso de Mello[82] dispõe, em seu voto, que: “(d)everemos interpretar a convenção internacional e promover, se for o caso, o controle de convencionalidade dos atos estatais internos ou domésticos, em ordem a impedir que a legislação nacional transgrida as cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos”.
3.2.2. HC 87.585-8/TO[83]
O Ministro Celso de Mello, nesse caso, reforça seu entendimento da qualificação constitucional dos tratados de direitos humanos, apesar de a tese da supralegalidade ter sido referendada pela maioria no RE 466.343-1/SP. O habeas corpus em questão versou, igualmente, sobre o tema da possibilidade de prisão do depositário infiel e equiparação com a alienação fiduciária, já ventilada nos casos anteriores.
O Ministro Celso de Mello afirma a existência de três classes distintas de tratados internacionais, quais sejam: a) tratados internacionais de direitos humanos, a que o Brasil aderiu em momento anterior à promulgação da CRFB, os quais foram formalmente recebidos pelo art. 5º, § 2º, da mesma, com índole constitucional; b) tratados internacionais celebrados posteriormente à E.C. nº 45/2004, deverão observar o procedimento do art. 5º, § 3º da CRFB, para ostentarem caráter constitucional; e c) tratados de direitos humanos entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da E.C nº 45/2004, os quais terão caráter material constitucional, por pertencerem ao bloco de constitucionalidade.
O Ministro Eros Grau, por seu turno, concorda com a posição do Ministro Celso de Mello, no sentido de os tratados de direitos humanos comporem o bloco de constitucionalidade. Nesse sentido, cabe citar trecho do voto[84] do Ministro Celso de Mello, no qual propõe que seja realizado o controle de convencionalidade, após digressão acerca da taxionomia dos tratados internacionais de direitos humanos:
Proponho que se reconheça natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, submetendo, em consequência, as normas que integram o ordenamento positivo interno e que dispõem sobre proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico.
3.2.3. RE 511.961/SP[85]
Neste Recurso Extraordinário, discutiu-se, entre outros assuntos, a compatibilidade da exigência de diploma de jornalismo para o exercício da profissão com a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Constituição Brasileira. A decisão do STF, em seu corpo textual, recorda que, em 13 de novembro de 1985, a CIDH declarou ser incompatível com o art. 13, da CADH, a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição na ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista no caso La colegiación obligatoria de periodistas[86].
Ademais, o STF trouxe à colação o Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009, ratificando que esse também é o entendimento da Organização dos Estados Americanos. Aqui, claramente, foi aplicada a teoria do ônus argumentativo já explicada anteriormente. Nesse presente caso, o Ministério Público Federal alegou que, não importa a hierarquia conferida ao Pacto San José da Costa Rica, o art. 4º, inc. V, do decreto-lei nº 972/69[87] teve sua eficácia paralisada pela CADH. O MPF adicionou que não somente esse decreto-lei, mas também as restrições contidas na lei nº 7.360/85 e na lei nº 6.612/79 tiveram sua eficácia paralisada.
Por fim, a decisão do STF cita vários trechos da decisão da Corte Interamericana, afirmando que o jornalismo é a manifestação primária da liberdade de expressão, diferenciando-se das demais profissões. O jornalismo seria o exercício de modo contínuo e remunerado da liberdade de expressão, assim, considerou inconstitucional a exigência de diploma para o exercício dessa profissão.