CONSIDERAÇÕES FINAIS
A uma hierarquia de valores deve corresponder uma mesma hierarquia de norma, sob pena de contradição insolúvel. Nesse sentido, o controle de convencionalidade surge da produção jurisprudencial da CIDH e do STF, constituindo-se obrigação internacional e constitucional. Notório observar que apenas poderá haver controle de algum objeto normativo, se a norma de parâmetro utilizada for considerada superior ou rígida (ou ambas). Só deste modo os demais atos normativos poderão ser invalidados, se considerados incompatíveis com o parâmetro de controle hierarquicamente superior.
Para os autores nacionais, o fundamento do controle de convencionalidade encontra-se na Constituição - art. 5º, § 2º e art. 5º, § 3º -, enquanto que, para a CIDH, o fundamento desse controle reside na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e na própria CADH, afirmando que prevalece, inclusive, sobre as Constituições dos Estados. Assim, o controle de convencionalidade é visto pela Corte como uma obrigação internacional decorrente dos arts. 1.1 e 2º da CADH, isto é, obrigação de respeitar direitos e adotar disposições de direito interno compatível com a CADH, ao passo em que o STF vê o controle de convencionalidade como obrigação constitucional.
Destarte, o art. 5º, §§ 2º e 3º da CRFB consagram normas de abertura constitucional ao diálogo com a tratativa internacional de direitos humanos. Nesse sentido, Antônio Augusto Cançado Trindade[88], autor da proposta do art. 5º, § 2º, da CRFB, identifica que o propósito do dispositivo era ensejar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário dos tratados de direitos humanos e realçar a natureza constitucional dos mesmos. Assim, o controle de convencionalidade só pode ser concretizado, no Brasil, pela ampliação da noção de bloco de constitucionalidade.
Além disso, o controle de convencionalidade funciona como garantia judicial que assegura a efetividade da Convenção e dos direitos nela consagrados. Assim, ainda que o legislador nacional desrespeite essa obrigação, cabe ao Judiciário, inclusive de ofício, exercer um exame de compatibilidade das normas internas face à Convenção.
Dessarte, caso o juiz constate uma norma interna inconvencional, conforme explicitado pela primeira vez no caso Almonacid Arellano vs. Chile, em 2006, o juiz possui o dever-poder de realizar o controle judicial de convencionalidade, mesmo de ofício. Esse controle pode ser difuso com eficácia entre partes ou concentrado com eficácia geral, já que que todos os juízes estão obrigados a assegurar o efeito útil da CADH, na medida de sua competência. Nesse diapasão, no controle difuso, afasta-se a aplicação da norma inconvencional, mas esta não é derrogada, permanecendo vigente.
Por seu turno, consoante o princípio da complementariedade da jurisdição internacional, o controle de convencionalidade pelas instâncias internacionais somente deverá acontecer nos casos de esgotamento de recursos internos ou na sua ineficácia. Igualmente, a própria decisão da Corte Interamericana não implica numa revogação automática da legislação inconvencional, pois cabe ao Estado dar cumprimento à decisão vinculante.
Na visão da CIDH, o material normativo controlado pode ser qualquer regra jurídica doméstica independente de natureza e hierarquia jurídica, segundo entendimento da Corte, inclusive a Constituição. Enquanto que as normas da CADH e dos demais tratados de direitos humanos bem como da interpretação das mesmas dada pela CIDH seriam o material normativo controlante.
Inobstante, no Estado Brasileiro, alicerçado no princípio da supremacia formal e material da Constituição, não se vislumbra viabilidade da tese da supraconstitucionalidade dos tratados de direitos humanos. Assim, o controle de convencionalidade é possível, juridicamente, apenas por meio da dilatação do bloco de constitucionalidade, permitido pelo art. 5º, §§ 2º e 3º, CRFB.
Por tudo isso, importante ressaltar que o controle de convencionalidade – seja entendido como parte do controle de constitucionalidade seja entendido como espécie de controle autônomo – emerge como uma temática de extrema relevância no estabelecimento dos direitos humanos no plano interno. Além disso, independentemente da concepção de hierarquia a ser consagrada pelo STF – seja supralegal como correntemente, seja constitucional – o controle de convencionalidade deverá ser realizado, porque superior às leis infraconstitucionais, ao menos.
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