Notas

[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 243-247.

[2]Nesse contexto, apesar das garantias legais do positivismo, inaugurou-se o período sombrio do nazismo. Acerca desse regime nazista, Theodor Adorno afirmou que “Hitler impôs aos homens, em estado de não-liberdade, um novo imperativo categórico: orientar seu pensamento e sua ação de modo a que Auschwitz não se repita, que não ocorra nada parecido”.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Constituição e tratados internacionais: Alguns aspectos da relação entre direito internacional e direito interno. In: Novas perspectivas do Direito Internacional Contemporâneo, p. 185/208, coordenação de Carlos Alberto Menezes Direito, Antônio Cançado Trindade e Antônio Celso Alves Pereira, 2008, Renovar. Luís Roberto Barroso concorda com a tese de que os tratados de direitos humanos formam parte do bloco de constitucionalidade.

[4] Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) II - prevalência dos direitos humanos;

[5] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

[6] Por força do princípio da complementariedade ou subsidiariedade da jurisdição internacional, impensável a substituição dos tribunais nacionais pela Corte Interamericana num contexto de infraestrutura de recursos efetivos em sede estatal. A potencialidade da litigância internacional funciona apenas como instrumento complementar, visto que direitos humanos não é assunto de exclusiva jurisdição doméstica, assim que engloba interesse da comunidade internacional. Importante observar que não existe hierarquia funcional entre os tribunais internos e internacionais, por isso a sentença internacional não rescinde nem reforma ato judicial (mero fato), apenas suspende a eficácia, ocorrendo uma relativização da coisa julgada nacional violatória, pois pode ser impugnada como fato, realce-se, perdendo a imutabilidade dos efeitos e a coercibilidade. Não havendo hierarquia funcional entre os tribunais interno e internacionais, a implementação da decisão, internamente, apenas suspende a eficácia do comando judicial interno. De modo que a coisa julgada não pode ser justificativa para a não-implementação da decisão internacional, a qual, apenas, reconhece a responsabilidade internacional do Estado, com diferentes elementos, isto é, partes, causa de pedir e pedido. Aliás, a coisa julgada funciona como requisito para o pleito internacional. A sentença internacional, para adquirir eficácia, necessita de certa regulamentação doméstica, por falta de previsão expressa na CADH. Nesse sentido, pode-se sustentar o uso da ação rescisória ou da revisão criminal para revisar essas decisões conflitantes com sentenças em sede de responsabilidade internacional do Estado ou, de lei a ser feita, a criação de um recurso de nulidade de sentença interna. Contudo, não se poderia subordinar a eficácia da sentença internacional à procedência dessas ações anulatórias, utilizadas apenas na omissão do Executivo ou Legislativo. No Brasil, não existe lei específica sobre o modo de cumprimento das sentenças da CIDH. Certo é que, por não ser estrangeira, não necessita de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. MAEOKA, Erika. MUNIZ, Tânia Lobo. A responsabilidade internacional do poder judiciário e o controle da convencionalidade da jurisprudência nacional. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_130.pdf. Acesso em: 10 de maio de 2012.

[7] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52.

[8] NETO, José de Souza Alves. Direitos fundamentais e controle de convencionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2899, 9 jun. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19300>. Acesso em: 28 ago. 2011. No mesmo sentido, Valério de Oliveira Mazzuoli, em Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 182.

[9] Cabe citar alguns Tratados ratificados e que se encontram em vigor no Brasil, tais como: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio -1948-, a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados -1951-, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados -1966-, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos -1966-, o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos -1966-, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais  -1966-, a Convenção Internacional sobre a  Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial  -1965-, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher  -1979-, o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher -1999-, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes  -1984-, a Convenção sobre os Direitos da Criança -1989- e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional  -1998-, Convenção Americana sobre Direitos Humanos -1969-, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais -1988-, o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte -1990-, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura  -1985-, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher -1994-, a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores  -1994-  e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência  -1999. 

[10] CORTE IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005.  Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_123_esp.pdf. Acesso em: 19 de abril de 2012.

[11] Art. 60. (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

[12] CORTE IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_30_esp.pdf. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[13] CORTE IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2012.

[14] CORTE IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_133_esp.pdf. Acesso em: 26 de abril de 2012. 

[15] CORTE IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_123_esp.pdf. Acesso em: 19 de abril de 2012.

[16] CORTE IDH. Caso El Amparo Vs.  Venezuela. Fondo. Sentencia de 18 de enero de 1995. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_19_esp.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2012.

[17] CORTE IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_67_esp.pdf. Acesso em: 23 de abril de 2012.

[18] RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade Internacional por violação de Direitos Humanos – seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Teoria e prática do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 169.

[19] RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos: análise dos sistemas de apuração de violações de direitos humanos e implementação das decisões no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 352-353. Interessante notar que, em 2002, antes da promulgação da E.C nº 45/2004, André Carvalho Ramos já admitia o controle concentrado por meio das ações diretas, diferentemente da tese de Mazzuoli.

[20] CORTE IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_30_esp.pdf. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[21] CORTE IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2012.

[22] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1088 ratifica “(n)as hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também aos próprios fundamentos determinantes”.

[23] CORTE IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_94_esp.pdf. Acesso em: 25 de abril de 2012.

[24] CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de 2000. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_64_esp.pdf. Acesso em: 20 de abril de 2012.

[25] CORTE IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_42_esp.pdf. Acesso em: 18 de maio de 2012.

[26] CORTE IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Junio de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf. Acesso em: 25 de abril de 2012.

[27] CORTE IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_166_esp1.pdf. Acesso em: 27 de abril de 2012.

[28] CORTE IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf. Acesso em: 27 de abril de 2012.

[29]COMISSÃO IDH. Relatório no. 132/09. Petição p 644-05. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária de servidores públicos inativos e pensionistas – mosap e outros vs. brasil. Data: 12 de novembro de 2009. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2009port/Brasil644.05port.htm. Acesso em: 15 de maio de 2012. COMISSÃO IDH. DENÚNCIA MOSAP. P-644-05 – BRASIL. Disponível em: http://www.mosap.org.br/docs/a824a.htm. Acesso em: 15 de maio de 2012.

[30] CORTE IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[31] CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. Acesso em: 20 de junho de 2011. 

[32]Artigo 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé. Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. 

[33] MACEDO, P. E. V. B., Comentários aos artigos 26 e 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Texto isolado obtido diretamente com o próprio autor.

[34] CORTE IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de Agosto de 2008. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_186_esp.pdf. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[35] Artigo 3º. Os Estados Membros comprometem-se a adotar, de acordo com seus procedimentos constitucionais, as medidas legislativas que forem necessárias para tipificar como delito o desaparecimento forçado de pessoas e a impor-lhe a pena apropriada que leve em conta sua extrema gravidade. Esse delito será considerado continuado ou permanente, enquanto não se estabelecer o destino ou paradeiro da vítima. Os Estados Membros poderão estabelecer circunstâncias atenuantes para aqueles que tiverem participado  de atos que constituam desaparecimento forçado, quando contribuam para o aparecimento com vida da vítima ou forneçam informações que permitam esclarecer o desaparecimento forçado de uma pessoa.

[36]CORTE IDH. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em: 05 de maio de 2012.

[37] Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta (...) § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

[38] Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos. § 1º - O disposto neste artigo somente gerará efeitos financeiros a partir da promulgação da Constituição, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo. § 2º - Ficam assegurados os benefícios estabelecidos neste artigo aos trabalhadores do setor privado, dirigentes e representantes sindicais que, por motivos exclusivamente políticos, tenham sido punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como aos que foram impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos. § 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição. § 4º - Aos que, por força de atos institucionais, tenham exercido gratuitamente mandato eletivo de vereador serão computados, para efeito de aposentadoria no serviço público e previdência social, os respectivos períodos. § 5º - A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores públicos civis e aos empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações, empresas públicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministérios militares, que tenham sido punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de decisão de seus trabalhadores, bem como em decorrência do Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por motivos exclusivamente políticos, assegurada a readmissão dos que foram atingidos a partir de 1979, observado o disposto no § 1º.

[39] TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. vol. I. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 419.

[40] No jornal Associação Juízes para a Democracia, “em julho de 2000, em pequena nota sem autoria, intitulada ‘Direito ao duplo grau de jurisdição e o controle de convencionalidade das leis’”, utilizou-se, talvez pela primeira vez a expressão controle de convencionalidade, sem adentrar em como tal funciona ou sistematizar a matéria. O artigo em comento levanta a questão da incompatibilidade dos  arts. 594 e 595, CPP com o art. 8.2.h, da CADH, dado que condicionar o processamento do recurso ao prévio recolhimento do réu ao cárcere revela-se requisito inadmissível em face da garantia judicial mínima ao duplo grau de jurisdição. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 80-81. Ainda, Mazzuoli, lembra que todo e qualquer Tratado de Direitos Humanos é paradigma para o controle de convencionalidade, e não somente a Convenção Americana. E adiciona que “essa obrigação dos juízes internos em controlar a convencionalidade das leis (na modalidade difusa) passa a existir mesmo naqueles países em que os juízes singulares não têm competência para realizar o controle de constitucionalidade” (p. 87).

[41] BRASIL. Lei n. 9.868/1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[42] BRASIL, Lei n. 9.882/1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[43] “Conforme assinala André Ramos Tavares, ‘em tais circunstâncias, qualquer violação desses tratados, por ato jurídico ou decisão judicial interna, incidirá em inconstitucionalidade, ensejadora do recurso extraordinário, e não mais do recurso especial, embora a Reforma não tenha especificado essa situação e haja mantido a redação do art. 105, III, a, que prevê o cabimento de recurso especial quando a decisão contrariar tratado ou negar-lhe vigência. Há de excluir, doravante, dessa hipótese de recurso especial (realizando uma interpretação sistêmica) o caso de o tratado em questão (i) versar sobre direitos humanos e (ii) ter sido aprovado no novo formato do art. 5, § 3, da Constituição do Brasil’( Reforma do Judiciário, cit., p.212)”. Apud: CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva: 2010, p. 854.

[44] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...).

[45]José Afonso da Silva, no seu Comentário Contextual à Constituição, expõe que somente haveria inconstitucionalidade seja incidental seja concentrada da legislação com base nos Tratados internalizados nos moldes do § 3, art. 5 da CFRB, tendo aqueles do § 2, do mesmo dispositivo, força de lei ordinária. SILVA, José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 183. Igualmente, Mazzuoli, prontamente, discorda da posição por entender “equivalência à emenda constitucional”, diferente de “status constitucional” já viabilizado no § 2, do art. 5. Ainda, como se utiliza o critério hierárquico para a solução de antinomias, não caberá a utilização do critério da especialidade ou critério temporal. Entende que não se trata propriamente de um controle de constitucionalidade, pois a lei examinada é compatível com esta, primeiro parâmetro de controle, mas incompatível com determinada cláusula de Tratado de Direitos Humanos.

[46] Conforme a redação do § 2, do art. 5, tem-se “os direitos e garantias expressos nesta Constituição” (direitos expressos); “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados” (direitos implícitos ou direitos decorrentes); “ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (direitos internacionais constitucionais).

[47] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (...).

[48] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (...).

[49] Art. 5. (...)  § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

[50] Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...).

[51] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...).

[52] Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal (...).

[53] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73.

[54] BRASIL, Decreto-legislativo n. 186/2008. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/corde/arquivos/pdf/DECRETO%20LEGISLATIVO%20N.pdf. Acesso em: 10 de maio de 2012.

[55] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...); b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (...).

[56] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, ano 36, nº 113, p. 365-366. Porto Alegre, 2009-a.

[57] MAZZUOLI, Valério. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67-68.

[58] Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:  a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (...).  

[59] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20.

[60]O controle de convencionalidade como mecanismo de interação entre ordem interna e internacional: por um diálogo cooperativo entre a corte interamericana de direitos humanos e o tribunal constitucional brasileiro. Monografia de Thiago Yukio Guenka Campos, 2010, Universidade Do Vale Do Itajaí.

[61] ARGENTINA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Caso Julio Héctor. Disponível em: http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[62] ARGENTINA, Constitución Nacional Argentina. Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...); 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. (...); 20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales (...). Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[63] ARGENTINA. Ley nº 23.492. Sancionada el 23/12/86, promulgada el 4/12/86 y publicada en el Boletin Oficial el 29/12/8. Disponível em: http://www.derechos.org/ddhh/arg/ley/final.txt. Acesso em: 03 de julho de 2012. Art. 1 - Se extinguira la acción penal respecto de toda persona por su presunta participaci6n en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere profugo, o declarado en rebeldia, o que no haya sido ordenada su citacion a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta dias corridos a partir de la fecha de promulgacion de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguira la accion penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracion de formas violentas de accion politica hasta el 10 de diciembre de 1983.

[64] ARGENTINA, Ley nº 23.525. Sancionada en 8 de junio de 1987. Disponível em: http://www.lanacion.com.ar/712961-texto-completo-de-la-ley-de-obediencia-debida. Acesso em: 03 de julho de 2012. Artículo. 1º -Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley Nº 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta dias de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes. (...) Artículo 3º-La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de los cinco (5) dias de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite dictará, respecto del personal comprendido en el artículo 1º, primer párrafo, la providencia a que se refiere el artículo. 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria, según correspondiere. El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo párrafo del artículo 1º, producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada. Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función que poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaración indagatoria, el plazo transcurrirá desde la presentación de certificado o informe expedido por autoridad competente que lo acredite. Artículo. 4°-Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley Nº 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el artículo 1º de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en el artículo 1º, primer párrafo de la presente ley.

[65] ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, Bogotá, 1948. Artigo XVIII. Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/b.Declaracao_Americana.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011. 

[66] O mesmo texto é foi ratificado pelo Brasil, como consta do decreto nº 592/1992. BRASIL, Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992. Anexo. ARTIGO 2º; 1. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeito a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política ou outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra condição. 2. Na ausência de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do presente Pacto comprometem-se a tomar as providências necessárias com vistas a adota-las, levando em consideração seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposições do presente Pacto. 3. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a: a) garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto tenham sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoa que agiam no exercício de funções oficiais;b) garantir que toda pessoa que interpuser tal recurso terá seu direito determinado pela competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista no ordenamento jurídico do Estado em questão; e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial;c) garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer decisão que julgar procedente tal recurso. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[67] BRASIL, Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992. Anexo. ARTIGO 9°; 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e a segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos; 2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela; 3. Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença; 4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal; 5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegais terá direito à reparação. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[68]Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...) 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[69] ARGENTINA, Constitución Nacional. Art. 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[70] ARGENTINA, Constitución Nacional. Art. 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[71] BRASIL, Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Artigo 28.  Irretroatividade de Tratados; A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não obrigam uma parte em relação a um ato ou fato anterior ou a uma situação que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em relação a essa parte. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[72] MACEDO, P. E. V. B., Costa Pinto, Paulo Edvandro. Monismo e dualismo além dos tratados: a internalização das resoluções do Conselho de Segurança. In: VII Congresso Brasileiro de Direito Internacional, 2009, São Paulo. Estudos de Direito Internacional. Curitiba: Juruá, 2009. v.XVII. p. 402.

[73] Op. Cit. p. 407.

[74] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[75]  Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; (...).

[76] Na mesma linha desse julgado, pode-se citar a ementa do RE 349703/RS: “PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI Nº 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei nº 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (RE 349703/RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675).

[77] Cfr.: HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. De Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, pp. 75-77.

[78] Art. 5. (...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

[79] Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

[80] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[81] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[82] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[83] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 87.585-8/TO. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, DF. DJe n. 118, publicado em 26/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 16 de abril de 2009.

[84] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 87.585-8/TO. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, DF. DJe n. 118, publicado em 26/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 16 de abril de 2009, p. 105.

[85] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 511.961/SP. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF. DJe n. 213, publicado 13/11/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso 18 de abril de 2009.

[86] CORTE IDH. Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 convención americana sobre derechos humanos). Solicitada por el Gobierno de Costa Rica. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf. Acesso: 03 de julho de 2012.

[87] Art 4º O exercício da profissão de jornalista requer prévio registro no órgão regional competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social que se fará mediante a apresentação de: (...) V - diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido registrado no Ministério da Educação e Cultura ou em instituição por êste credenciada, para as funções relacionadas de " a " a " g " no artigo 6º.

[88] Passim. TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. vol. I e II. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. 


Autor

  • Lucas Medeiros Gomes

    Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Especialista em Regulação na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Mestrando na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Defensor Público Federal.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GOMES, Lucas Medeiros. Controle de convencionalidade no sistema interamericano. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3329, 12 ago. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22364. Acesso em: 24 jul. 2019.

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