Resumo: O presente artigo tem o escopo primordial de destacar a aplicabilidade da transcendentalização dos motivos determinantes da decisão em sede de controle difuso de constitucionalidade. A aceitação desta teoria afasta sobremaneira a importância do papel do Senado numa verdadeira mutação constitucional.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Controle difuso. Transcendência. Motivos Determinantes. Aplicação. Corrente minoritária.
INTRODUÇÃO
No presente artigo, será tratada a origem do controle de constitucionalidade e a cláusula de reserva de plenário, por meio de uma análise perfunctória. Outrossim, a abordagem que se pretende dar ao tema central necessariamente conduzirá a relativização da atuação do Senado Federal no que se refere a competência estabelecida no artigo 52, inciso X da Constituição Federal, sem sequer macular a independência dos poderes, nem tampouco atribuindo ao Poder Judiciário a função de legislador positivo. Mesmo porque é sua função precípua apreciar lesão ou ameaça a direito desde o momento em que é provocado pelo interessado.
Tudo isso se explica pela aplicação da teoria dos motivos determinantes, que visa prestigiar a força normativa da Constituição e, além disso, a segurança jurídica ao objetivar a aplicação uniforme de precedentes a todos os destinatários.
Indubitavelmente, o controle difuso em âmbito estadual ganha contornos de grande relevância, já que a partir de uma análise de caso concreto, cujo efeitos inicialmente pretendidos teria um raio de atuação apenas inter partes, pode chegar ao Supremo Tribunal, por meio recurso extraordinário, e alcançar efeito ultra partes em relação aos destinatários que buscam tutela jurisdicional sobre o mesmo tema.
Destarte, a jurisprudência será fonte inesgotável de pesquisa e fundamento para sustentar a aplicabilidade da transcendência dos motivos determinantes de uma decisão em controle difuso de constitucionalidade, embora seja teoria capitaneada por minoria, especialmente o ilustre Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal.
1.ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade brasileiro tem sua matriz no direito americano e com a República inaugurou-se o modelo difuso de controle de constitucionalidade. Posteriormente, a ação direta foi introduzida na Constituição de 1934 e sofreu uma radical transformação com o advento da Constituição de 1988, a qual ampliou a legitimação e possibilitou a suspensão de eficácia de ato normativo por meio de pedido cautelar, o que diminuiu a importância do controle difuso.
Assim sendo, o Brasil adotou um sistema misto, onde convivem os modelos de controle difuso (incidental ou concreto) e abstrato (direto ou concentrado). Este último se subdivide em ações diretas, tais como ADI (ação direta de inconstitucionalidade), ADC (ação direta de constitucionalidade), ADIo (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) e a representação interventiva.
Por outro lado, o controle difuso de constitucionalidade pela via de habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, pela ação popular e ação civil pública ganhou novo fôlego revigorando-se. Passemos a tratar de algumas peculiaridades do instituto.
2. A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS TRIBUNAIS
No Brasil, o controle de constitucionalidade pela via incidental pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal. A decisão que apreciar a inconstitucionalidade terá como objetivo apenas afastar a aplicação da norma eivada de vício, porque o juiz singular não tem competência para declarar a inconstitucionalidade no curso do processo. Cumpre ressaltar, também, que o Tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade somente se respeitada a cláusula de reserva de plenário.
Saliente-se que a clásula de reserva de plenário foi prevista no artigo 179 da Constituição de 1934 (Art 179 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público.) e já condicionava a declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais ao voto da maioria absoluta, quorum especial que foi reproduzido no artigo 97 da Constituição de 1988 (Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.).
Além disso, o controle de constitucionalidade concreto está disciplinado no Código de Processo Civil nos artigos 480 a 482. Vejamos:
Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.
Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998) (grifo nosso)
Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.
§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.(Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)
§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)
§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)
Por fim, duas questões de extrema relevância devem ser pontuadas acerca do tema. Primeiramente, caso o Tribunal já tenha se pronunciado sobre a inconstitucionalidade de uma norma nos termos do artigo 97 da Constituição de 1988, há necessidade de nova análise da matéria pelo mesmo procedimento? Sobre este questionamento o Supremo Tribunal já se manifestou no sentido de que somente a mudança de entendimento do Tribunal justificaria tal medida (artigo 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil).[1] E quando o Supremo Tribunal Federal já houver se manifestado sobre a inconstitucionalidade, há necessidade de se utilizar o mesmo procedimento do artigo 97 da Constituição de 1988? No seguinte trecho de acórdão de relatoria do eminente Ministro Joaquim Barbosa encontramos a resposta:
Ademais, é importante lembrar que não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão (cf., e.g, o AI 555.254-AgR, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Dje de 30.04.2008 e o RE 255.147-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Dje de 23.03.2007, além do art. 481, § único, do Código de Processo Civil). Também não se exige a submissão da matéria ao colegiado maior se a questão já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal (cf. o RE 227.018, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 04.09.1998 e RE 191.905, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 29.08.1997)[2] (grifo nosso)
3. O SENADO FEDERAL E SUA ATRIBUIÇÃO DIANTE DE DECISÃO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO.
A competência do Senado Federal para suspender a execução de qualquer lei ou ato normativo declarado inconstitucional foi introduzida em nosso sistema jurídico através do artigo 91, inciso IV combinado com o artigo 96, ambos da Constituição de 1934 e permanece no texto do artigo 52, inciso X da nossa Carta Cidadã, cujo objetivo precípuo é dar eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
No entanto, o instituto da suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional vem sofrendo mitigação em razão da magnitude alcançada pelo controle abstrato de normas e a previsão legal de suspensão liminar de leis ou atos normativos, com eficácia geral. Assim como, nos seguintes casos: a) decisões do Supremo Tribunal Federal que não declaram inconstitucionalidade de lei, tal como ocorre na interpretação conforme à Constituição, quando visa restringir significado de expressão ou colmatar lacuna de lei; b) declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, onde se declara que apenas determinado significado é inconstitucional; c) decisão que declara a constitucionalidade de norma; d) declaração de não recepção de norma pré-constitucional ou lei municipal; e) casos em que o Supremo Tribunal declara a inconstitucionalidade em sede de Ação Civil Pública, que no artigo 16 da Lei 7.347/1985 prevê que “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes,...”; e f) a edição de súmulas vinculantes que tratem de inconstitucionalidade e dispensam a atuação do Senado.
Nenhuma desses casos se amolda a aplicação de suspensão de execução de norma pelo Senado Federal. Sendo assim, é possível concluir que o referido instituto perde a natureza de ato político e transmuda-se em ato de natureza meramente histórica. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade.”[3], caracterizando uma verdadeira mutação constitucional do artigo 52, inciso X da Constituição Cidadã.
Diante disso, observa-se que a suspensão da execução de lei pelo Senado só se aplica aos casos em que há declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que sobremaneira restringe ao máximo sua aplicabilidade conferindo-lhe uma nova roupagem após o advento da Constituição de 1988.
4.OS EFEITOS DE DECISÃO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO SOB UMA PERSPECTIVA MODERNA
Antes de adentrar na seara de análise acerca da aplicação da transcendência dos motivos determinantes, o que será feito através de julgados, insta esclarecer qual a parte da decisão sofrerá os efeitos da teoria. Assim, necessária a distinção do que seja ratio decidendi e obiter dictum, podendo, assim, distinguir-se sobre qual recairá os efeitos trancendentes. O obiter dictum, nas lições de Fredie Didier Jr, consiste em argumentos que estão presentes na motivação da decisão, mas que não têm efeito vinculativo por não caracterizarem parte determinante da decisão, ou seja, não influenciaram substancialmente o julgamento. Por outro lado, a ratio decidendi representa os fundamentos jurídicos que verdadeiramente sustentam a tese jurídica adotada pelo julgador para decidir o caso concreto.[4]
Na verdade, é sobre a ratio decidendi que se aplica a teoria de transcendência. Desta forma, uma decisão em controle difuso de constitucionalidade que, em regra, possui efeitos apenas sobre as partes do processo (inter partes), aplicando-se a referida a teoria passará a possuir efeitos gerais e vinculante, sem intervenção senatorial, que com bem afirma o ilustre Ministro Gilmar Mendes teria a função apenas de publicizar o que já foi consumado.
4.1.Julgados
Diversos julgados corroboram a aplicação da teoria da transcedência dos motivos determinantes, como se verifica no voto do ilustre Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação 2.363/PA, ao defender o caráter transcendente e vinculante dos fundamentos determinantes de decisão do Supremo Tribunal Federal, em decisões prolatadas em sede de controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade. Vejamos parte do julgado:
“Assim, adotada a ideia de que o efeito vinculante alcança os fundamentes determinantes da decisão, afigura-se necessário, nesse primeiro exame, considerar o parâmetro interpretativo fixado pela Corte na Adin 1662....a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Tendo em vista o disposto no ‘caput’ e § 1º-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada.... Não há razão, pois, para deixar de reconhecer o efeito vinculante da decisão proferida na Adin” (Rcl 2363 / PA – PARA - RECLAMAÇÃO - Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Voto: 23.10.2003. Publicação. DJ 01.04.2005.)[5]
Na verdade, é possível admitir que o fundamento normativo da transcendência dos motivos determinantes no controle abstrato de constitucionalidade encontra amparo na redação do artigo 102, parágrafo segundo da Constituição de 1988, após a Emenda Constitucional nº 45 de 2004:
Art. 102, § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
Por outro lado, embora sem aparente fundamento normativo, a tese de aplicação da transcedência de motivos determinantes estendeu-se ao controle difuso (concreto) de constitucionalidade após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 197.917-8[6]. Diante disso, possível analisar os reflexos do entendimento assentado no referido julgado no Informativo de jurisprudência nº 398 do Supremo Tribunal Federal:
Em relação ao mérito, concluiu-se pela inexistência das apontadas violações aos princípios da reserva de lei, da separação de poderes, da anterioridade da lei eleitoral e da autonomia municipal. Esclareceu-se que a Resolução 21.702/2004 foi editada com o propósito de dar efetividade e concreção ao julgamento do Pleno no RE 197917/SP (DJU de 27.4.2004), já que nele o STF dera interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF, CONFERINDO EFEITO TRANSCENDENTE AOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES QUE DERAM SUPORTE AO MENCIONADO JULGAMENTO. Salientando que a norma do art. 16 da CF, consubstanciadora do princípio da anterioridade da lei eleitoral, foi prescrita no intuito de evitar que o Poder Legislativo pudesse inserir, casuisticamente, no processo eleitoral, modificações que viessem a deformá-lo, capazes de produzir desigualdade de participação dos partidos e respectivos candidatos que nele atuam, entendeu-se não haver afronta ao referido dispositivo, uma vez que a Resolução sob análise não ocasionou qualquer alteração que pudesse comprometer a finalidade visada pelo legislador constituinte. Da mesma forma, foram afastadas as demais alegações de infringência a postulados constitucionais. ... ADI 3345/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.8.2005. (ADI-3345) ADI 3365/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.8.2005. (ADI-3365)[7] (grifo nosso)
No mesmo sentido e de forma mais expressa a tese de aplicação dos motivos determinantes fica assentada na Reclamação 4335 no Supremo Tribunal Federal de relatoria do ilustre Ministro Gilmar Mendes. Cumpre esclarecer que ainda não houve apreciação do mérito até a presente data. Vejamos trecho da decisão em sede de análise liminar:
Cabe registrar, neste ponto, que o entendimento que venho de expor encontra apoio em recentíssimo julgamento da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o RHC 86.951/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, deixou assentado que, em tema de progressão de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe, ao magistrado de primeira instância, proceder ao exame dos demais requisitos, inclusive aqueles de ordem subjetiva, para decidir, então, sobre a possibilidade, ou não, de o condenado vir a ser beneficiado com a progressão do regime de cumprimento de pena." (HC no 88.231-SP, Rel. Min. Celso de Mello, decisão liminar, DJ de 20/03/2006)...
Nestes termos, concedo medida liminar, de ofício, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, seja afastada a vedação legal de progressão de regime, até o julgamento final desta reclamação.
Nessa extensão do deferimento da medida liminar, caberá ao juízo de primeiro grau avaliar se, no caso concreto, os pacientes atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.[8]
4.2 . Críticas e fundamentos acerca do tema
Inegavelmente, o tema debatido é polêmico encontrando defensores em parte da doutrina e, também, opositores. O cerne da questão a ser enfrentado é se estamos vivendo uma verdadeira objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Afinal, pode-se afirmar que há uma aproximação entre o controle difuso de constitucionalidade e o controle abstrato de constitucionalidade naquilo que concerne aos efeitos da decisão. Como se vê no Recurso especial no trecho abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. . PIS E COFINS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718⁄98. CONCEITO DE FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.
5. O § 1º do art. 3º da Lei 9.718⁄98 foi declarado inconstitucional pelo STF (RE 346084⁄PR, RE 357950⁄RS, RE 358273⁄RS e RE 390840⁄MG, sessão de 09.11.2005). A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tuncdo ato normativo, que, por isso mesmo, já não pode ser considerado para qualquer efeito. EMBORA TOMADA EM CONTROLE DIFUSO, A DECISÃO DO STF TEM NATURAL VOCAÇÃO EXPANSIVA, COM EFICÁCIA IMEDIATAMENTE VINCULANTE PARA OS DEMAIS TRIBUNAIS, INCLUSIVE PARA O STJ (CPC, ART. 481, § ÚNICO), E COM A FORÇA DE INIBIR A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS JUDICIAIS CONTRÁRIAS (CPC, ART. 741, § ÚNICO; ART. 475-L, § 1º, REDAÇÃO DA LEI 11.232⁄05).[9] (grifo nosso)
Nota-se, destarte, que as críticas a teoria da transcedência dos motivos determinantes têm amparo na ausência de previsão legislativa e constitucional, na violação ao artigo 52, inciso X da Carta Cidadã, na violação ao princípio da separação de poderes e, ainda, na afronta ao princípio da segurança jurídica, na mitigação da inafastabilidade do controle judicial de apreciação de cada caso concreto, na existência de previsão de súmula vinculante e, consequente, violação do quorum qualificado para sua aprovação, dentre outras teses. A questão em torno da súmula vinculante decorre da semelhança de procedimento e finalidade com a teoria ora analisada.
É certo, ademais, que embora polêmico e controvertido o tema encontra amparo na doutrina (minoritária), o que foi amplamente demonstrado neste artigo. Nas palavras do ilustre Ministro Gilmar Mendes:
A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para Juizados Especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar, entre as diversas transformações detectadas, inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós.[10]
Pode-se concluir, que há uma inequívoca tendência a objetivação (dessubjetivação) do controle difuso de constitucionalidade. Uma verdadeira mutação constitucional.