5.O CONTROLE DIFUSO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
Outrora era possível concluir pela impossibilidade de controle de constitucionalidade no bojo de uma ação civil pública. O maior problema enfrentado era o fato de ter a sentença civil eficácia erga omnes, ou seja, eficácia que muito se assemelha ao controle concentrado de constitucionalidade. Diante disso, outro problema exsurgia que era a invasão da seara de competência constitucional do Supremo Tribunal Federal ao permitir que órgãos de primeiro grau pudessem atribuir eficácia geral e irrestrita as suas decisões, subvertendo, assim, a ordem constitucional. Convém assinalar que estas eram as principais críticas em torno da questão.
No entanto, em que pese entendimento em contrário, iniciou-se uma reanálise do tema permitindo-se que a ação civil pública possa ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade. Convém, portanto, assinalar que se deve tratar de controle incidental e que a inconstitucionalidade não faça parte do pedido, mas tão somente da causa de pedir.[11] Sendo assim, não há que se falar em receio de um controle abstrato e direto ou usurpação de competência pelos órgãos de primeiro grau.
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS.
1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público.
2. A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade.
3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado.
4. Embargos de divergência providos. [12] EREsp 439539/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 06/10/2003, DJ 28/10/2003, p. 186. (grifo nosso)
No mesmo sentido, é possível constatar que hodiernamente se mantém o entendimento.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR MUNICIPAL. ENQUADRAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. RETORNO AO CARGO DE ORIGEM. MULTA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO MUNICIPAL. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE.
1. É inequívoca a falta de legitimidade e a ausência de interesse jurídico dos recorrentes quanto à multa aplicada em desfavor do prefeito municipal, haja vista que o provimento jurisdicional almejado não lhes diz respeito em absoluto e não se reveste de potenciais utilidade ou necessidade, alcançando única e exclusivamente terceiro que, como é de comezinha sabença, não se confunde com o respectivo município.
2. Ao terceiro eventualmente prejudicado é resguardado o amplo acesso ao Poder Judiciário para contestar os efeitos de decisão judicial que atinja sua esfera jurídica de modo supostamente inadmissível, questionamento esse que, entretanto, deve ser promovido por quem de direito, não sendo hipótese de substituição processual - como ocorre no caso vertente.
3. É possível, em ação civil pública, a decretação de inconstitucionalidade de normas, desde que esteja colocada como causa de pedir, e não no objeto da ação. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1172073/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 28/03/2012)[13] (grifo nosso)
Por fim, cabe esclarecer que o marco de transcendentalização ocorreu em sede de Recurso Extraordinário nº 197.917 (São Paulo), cuja gênese foi uma Ação Civil Pública, da qual se destaca o seguinte trecho:
7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifo nosso)
CONCLUSÃO
Em verdade, o tema não é pacífico, mas vem sendo aplicado a diversos casos concretos, conforme se teve oportunidade de analisar pelos julgados supramencionados. A transcendência dos motivos determinantes em sede de controle difuso de constitucionalidade é uma realidade e, sem dúvida, podemos concluir que é uma forma de harmonização de hermenêutica do texto constitucional.
Nosso ordenamento jurídico enfrenta uma inequívoca mutação constitucional em termos de atuação do Senado Federal naquilo que tange a eficácia de decisões em controle de constitucionalidade, uma verdadeira mitigação do seu papel no atual contexto histórico.
Neste contexto, as decisões de inconstitucionalidade no controle incidental alcançam a eficácia erga omnes, o que antes só era possível pela via direta. Frise-se que é apenas a ratio decidendi, parte da decisão onde não se opera a coisa julgada, ou seja, são os movitos que determinaram a decisão, mas não fazem parte do dispositivo da sentença, que podem sofrer o fenômeno da transcendentalização.
Diante disso, é indubitável a importância do instituto.
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Notas
[1] Superior Tribunal Federal. RE 190.728, relatoria do acórdão do Ministro Ilmar Galvão, publicado no DJ de 30.05.1997. Disponível em: <www.stf.jus.br> . Acesso dia: 06.05.2012.
[2] Superior Tribunal Federal. AgR no AI 413.118, relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, publicado no DJ de 07.05.2010. Disponível em: <www.stf.jus.br> . Acesso dia: 06.05.2012.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Org. Jorge Fontoura. Revista de Informação Legislativa, ano 45, nº 179, julho/setembro 2008, p. 275.
[4] DIDIER JR, Fredie. Notas sobre a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum. Disponível em: <https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:GHGNflXDs2MJ:www.lfg.com.br/material/fredie//int_pcivil_ratio_22_11.pdf+lfg+fredie+didier+ratio+decidendi&hl=pt-BR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESiqq7tk9Ge2D9mDM7Vle224QfOFGTEhQTwJ3gpMuOw0VZLjORsO87-nbKuwTl9nsJ-FkMsxGUkB2hbgFtmU4PcGT3k4wAJzu1xz1upqTpq3Ypf1IL9k56b9JoD1c6FsHQdiGcYM&sig=AHIEtbRPfzQcWJDp_snnO4FEzwQeY4m7Pw> Acesso dia: 13.05.2012.
[5] Superior Tribunal Federal. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=365588. Acesso em: 06.05.2012. O referido entendimento é reforçado no seguinte julgamento: EMENTA: RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. 2. Ordem de seqüestro deferida em razão do vencimento do prazo para pagamento de precatório alimentar, com base nas modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Decisão tida por violada - ADI 1662-SP, Maurício Corrêa, DJ de 19/09/2003: Prejudicialidade da ação rejeitada, tendo em vista que a superveniência da EC 30/00 não provocou alteração substancial na regra prevista no § 2º do artigo 100 da Constituição Federal. 3. Entendimento de que a única situação suficiente para motivar o seqüestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é a relacionada à ocorrência de preterição da ordem de precedência, a essa não se equiparando o vencimento do prazo de pagamento ou a não-inclusão orçamentária. 4. Ausente a existência de preterição, que autorize o seqüestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mérito. Vencimento do prazo para pagamento de precatório. Circunstância insuficiente para legitimar a determinação de seqüestro. Contrariedade à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação admitida e julgada procedente. (Rcl 1987, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2003, DJ 21-05-2004 PP-00033 EMENT VOL-02152-01 PP-00052) (grifo nosso)
[6] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368) (grifo nosso)
[7]Informativo 398 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo398.htm#Resolução do TSE e Fixação do Número de Vereadores - 2. Acesso em: 06.05.2012.
[8] Em conclusão, a decisão do Plenário buscou tão-somente conferir máxima efetividade ao princípio da individualização das penas (CF, art. 5o, LXVI) e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX). Em sessão do dia 07.03.2006, a 1ª Turma, ao apreciar a Questão de Ordem no HC no 86.224-DF, Rel. Min. Carlos Britto, admitiu a possibilidade de julgamento monocrático de todos os habeas corpus que versem exclusivamente sobre o tema da progressão de regime em crimes hediondos. Em idêntico sentido, a 2a Turma, ao apreciar a Questão de Ordem no HC no 85.677-SP, de minha relatoria, em sessão do dia 21.03.2006, reconheceu também a possibilidade de julgamento monocrático de todos os habeas corpus que se encontrem na mesma situação específica. Rcl 4335 / AC – ACRE - RECLAMAÇÃO - Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 21/08/2006. Publicação. DJ 25/08/2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Rcl%24%2ESCLA%2E+E+4335%2ENUME%2E%29&base=basePresidencia. Acesso: 06.05.2012.
[9]RECURSO ESPECIAL Nº 828.106 - SP (2006⁄0069092-0 – 15/05/2006), relator MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial=623920&num_registro=200600690920&data=20060515&formato=PDF. Acesso em: 08.05.2012.
[10] MENDES, Gilmar Ferreira. Novos aspectos do controle de constitucionalidade brasileiro. Revista de Direito Público. n. 27, v. 5, p. 7-45, 2009.
[11] É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PEDIDO DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE. JULGAMENTO PELO STF DO RE 576.155/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ALI ADOTADO. SUPOSTA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AO PEDIDO FORMULADO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL ALEGADA COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 933.388/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011) (grifo nosso). Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=acao+civil+e+inconstitucionalidade+e+possibilidade&b=ACOR#DOC10> Acesso dia: 13.05.2012.
[12] Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=439539&b=ACOR> Acesso dia: 13.05.2012.
[13] Superior Tribunal Federal. RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=acao+civil+e+inconstitucionalidade+e+possibilidade&b=ACOR#DOC1>. Acesso dia: 13.05.2012.