Essas indagações estão associadas a duas diversas visões do direito penal. Para aqueles que acham que o direito penal não deve intervir na atividade econômica, sendo substituído por um direito administrativo sancionador, o maior problema seria o primeiro, ou seja, a desnecessidade de uma tutela penal diante de outras possibilidades de sancionamento. Para aqueles que acham que o direito penal pode intervir, o maior problema seria o segundo, que são os equívocos do legislador na formulação da legislação penal econômica, porque é muito difícil definir as condutas penalmente relevantes com um grau adequado de taxatividade.
Acredita-se que um dos maiores problemas do direito penal econômico de hoje seja os equívocos do legislador na formulação da legislação penal econômica. Atualmente, o direito penal está passando por um período de transformação, decorrente não só da evolução da sociedade, mas, também, dessa nova dimensão nos vários âmbitos surgidos da criminalidade, que advém da própria evolução da sociedade. A criminalidade se tornou mais moderna, mais sofisticada, mais organizada, equipada, técnica, ou seja, “mais inteligente”, dificultando ainda mais a descoberta do fato criminoso, do próprio criminoso e, até mesmo, das próprias pessoas lesadas pelas ações dessa nova geração da criminalidade. Surge aí uma criminalidade com um novo foco de atenção, qual seja, a criminalidade econômica. De acordo com BAJO FERNANDEZ (1987, p. 394), a criminalidade econômica seria “o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica, entendido como regulação jurídica do intervencionismo estatal na Economia”.
O direito penal deixa de tutelar somente direitos individuais como a vida, a liberdade, a integridade física, para contemplar em sua estrutura a proteção de direitos supra-individuais ou coletivos (ROCHA JR, 2012).
Sustenta parte da doutrina que se acompanha nas últimas décadas uma crescente criminalização de condutas no âmbito do que se convencionou denominar de direito penal secundário, em oposição à criminalidade clássica. Assumindo, o direito penal, para dentro de seus domínios, a responsabilidade de atuar como norma de reforço num domínio característico do direito administrativo, com a implementação de tipos penais de conteúdo econômico, social, tributário, financeiro e de proteção do meio ambiente, inflacionando, por assim dizer, o campo de incidência do direito penal. Logo, importa-se saber como instrumentalizar novas categorias de delitos que se apresentam com uma característica diversa daquela para a qual sempre foi estruturado e pensando o direito penal, de maneira a não desestabilizá-lo como instrumento de ultima ratio, somente sendo chamado a atuar quando as outras instâncias de controle social falhar, ao mesmo tempo impedindo que sirva de mero instrumento de cumprimento de metas administrativas, de políticas sociais, econômicas e do meio ambiente. Ademais, expansão do direito penal tem apresentado vários obstáculos ao pleno exercício das garantias constitucionais como a mitigação do princípio da legalidade, devido à criação de tipos penais abertos em excesso; o uso desregrado das chamadas normas penais em branco, com especial gravidade quando o legislador penal confere a administração pública a possibilidade de complementar o núcleo do tipo penal, por meio da edição de normas e regulamentos infra-legais ou administrativos; a criação de crimes de perigo abstrato, sem que seja levada em consideração a relevância penal do fato em concreto ou a efetiva lesividade do fato praticado, editando o legislador penal verdadeiros crimes de mera presunção de lesão ao bem jurídico que se busca tutelar; a desconsideração, em situações de fato, no curso da persecução penal, do princípio da culpabilidade, notadamente quando as supostas ações delituosas são praticadas no âmbito e no interesse de pessoas jurídicas e etc. (ALMEIDA, 2012).
De fato, em virtude da limitada capacidade de criminalização secundária de executarem toda a tarefa a elas proposta pelas leis criminais, elas se veem constrangidas a agir de modo seletivo, ou seja, as agências de criminalização secundária selecionarão as condutas que serão investigadas, em detrimento de outras tantas condutas que, não obstante serem igualmente crimes, serão ignoradas, diante do critério da seletividade (ZAFFARONI et. al., 2003). A dificuldade é grande tanto em “escolher” a conduta que será criminalizada, quanto em se saber qual é ou não penalmente relevante, na questão da taxatividade.
Continua a doutrina que para se ter um tratamento igualitário por parte do direito penal seria no sentido de se abarcar tanto os comportamentos lesivos praticados pela população de baixa renda, quanto os comportamentos lesivos praticados pelas elites em seus respectivos âmbitos de atuação. O direito penal econômico, além de não cumprir a sua missão de tratar todos de forma igual, através do atingimento de setores antes imunes, estende sua desigualdade até o ponto em que as pessoas beneficiadas com os atos (acionistas, controladores, diretores mais graduados e etc.) sequer seriam incomodados (ROCHA JR, 2012). E isso não se pode negar. Além disso, na ânsia de fazer com que o direito penal econômico cumpra a sua missão, o legislador se esmera em elaborar mecanismos de repressão e investigação sofisticados e muitas vezes inconstitucionais, para que o combate a tais tipos de crime seja mais eficaz.
Conclui-se, então, que o direito penal econômico, antes de estabelecer a igualdade de tratamento de todos perante a lei no âmbito do direito penal, acaba por dinamizar a própria desigualdade que lhe é intrínseca. Seja através da sua seletividade, que se dá pela falta de cobertura; seja pela sua elitização, que, mesmo no interior de empresas e corporações onde correm crimes, acaba incidindo sobre os funcionários menos graduados, imunizando os que se beneficiaram da conduta; seja através do menor impacto dos mecanismos mais sofisticados de investigação aos que tem acesso a uma melhor defesa. O fato é que, somente se desconsiderando tais aspectos é que se pode conceber o direito penal econômico como direito penal igual para todos (ROCHA JR, 2012).
Bibliografia
ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO: A CRIMINALIDADE ECONÔMICA E A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL. Disponível em: https://arnaldoquirino.com/2012/02/11/sintese-de-direito-penal-economicosintese-de-direito-penal-economico-a-criminalidade-economica-e-a-expansao-do-direito-penal/. Acesso em: 12/02/2012.
BAJO FERNANDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Editora Ceuta, 1987.
ROCHA JR, Francisco do Rêgo Monteiro. Processo Penal, Constituição e Crítica. Criminalização dos delitos econômicos: um direito penal igual para todos? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Teoria Geral do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.