Resumo: O presente artigo tem o escopo de demonstrar qual o sistema jurídico-penal que melhor se amolda ao Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo que para tal mister perscruta o Finalismo e suas bases precípuas, bem como o Funcionalismo, em suas duas principais vertentes, quais sejam o Funcionalismo radical de Günther Jakobs e o Funcionalismo moderado de Claus Roxin, para, ao final, concluir qual deles apresenta a melhor solução ante o ordenamento jurídico-penal constitucional e democrático brasileiro hodierno.
Palavras-chave: Direito Penal brasileiro; Estado Democrático de Direito; Finalismo; Funcionalismo.
Sumário: I. Introdução; II. As bases democráticas do Direito Penal Constitucional brasileiro; II. a) Princípio da legalidade; II. b) Princípio da intervenção mínima; II. c) Princípio da proporcionalidade; II. d) Princípio da culpabilidade; II. e) Princípio da dignidade da pessoa humana; III. Breve análise acerca das teorias da conduta no Direito Penal; IV. O Finalismo e seus reflexos no Direito Penal brasileiro; IV. a) As bases do Finalismo; V. O Funcionalismo; V. a) O Funcionalismo radical de Günther Jakobs; V. b) O Funcionalismo moderado de Claus Roxin; VI. Conclusão; Bibliografia.
I. Introdução
O presente artigo tem o escopo de analisar, ante a índole Democrática da República Federativa do Brasil, qual a teoria que melhor se amolda ao sistema jurídico-penal brasileiro. O Finalismo e suas estruturas ontológicas ou o Funcionalismo e seu normativismo?
A Constituição Federal de 1988 determina, já no caput do artigo 1º, constituir-se a República Federativa do Brasil em Estado Democrático de Direito e, no inciso III do mencionado artigo, adota a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, do qual decorrem vários princípios de índole constitucional-penal, tais como o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade, o princípio da intervenção mínima, dentre outros.
O Estado Democrático de Direito, segundo José Afonso da Silva, apresenta a seguinte configuração:
A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.
[...]
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.[1]
Consoante se observa nos dizeres de José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito tem por finalidade a liberação da pessoa humana de toda e qualquer forma de opressão. No que tange ao Direito Penal, significa que o indivíduo não poderá ser privado de seus direitos e garantias fundamentais, sendo que hodiernamente, nos Estados Democráticos de Direito, já se reconhece o Direito Penal Constitucional, é dizer, um Direito Penal pautado nas normas e nos princípios constitucionais, dentre os quais merece destaque o princípio da dignidade da pessoa humana.
É cediço que nos últimos anos vem se observando uma crescente propagação das teorias funcionalistas no Brasil. No entanto, sabe-se que o sistema jurídico-penal brasileiro baseia-se no Finalismo, teoria amplamente adotada pela reforma da parte geral do Código Penal, ocorrida no ano de 1984. Dessa forma, ferrenhos debates estão sendo observados entre aqueles que sustentam a manutenção do Finalismo e aqueles que apregoam a adoção do Funcionalismo.
Sendo assim, proceder-se-á, doravante, ao estudo das bases democráticas do Direito Penal Constitucional brasileiro, bem como a uma breve análise acerca das teorias da conduta no Direito Penal para, então, realizar-se uma percuciente análise do Finalismo, bem como o estudo das duas vertentes mais importantes do Funcionalismo, quais sejam, o Funcionalismo radical de Günther Jakobs e o Funcionalismo moderado de Claus Roxin, com o objetivo de responder ao questionamento formulado no título do presente artigo.
II. As bases democráticas do Direito Penal Constitucional brasileiro
O Direito Penal é, sem dúvida, o ramo mais contundente do ordenamento jurídico brasileiro e, devido a isso, deve ser entendido como ultima ratio, isto é, deve ser o último recurso a ser utilizado para a solução de um conflito na seara jurídica, haja vista as conseqüências oriundas de uma condenação criminal na vida do indivíduo. O Direito Penal, quando utilizado de forma arbitrária, torna-se uma das mais poderosas armas contra o ser humano, contra os direitos inerentes ao mesmo e, por conseguinte, contra a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito. Afinal, quantas barbáries já se efetuaram sob o manto protetor da legalidade, com o pensamento de que se há a previsão na lei penal, é lícito. Tal pensamento conduziu a inúmeras barbáries, desde os tempos mais remotos até as ditaduras autoritárias mais recentes.
Entretanto, com o mister de evitar tais acontecimentos, surgiram as Constituições Democráticas, as quais asseguram os direitos e garantias fundamentais das pessoas na Lei Maior do Estado. No Brasil não é diferente, pois nossa atual Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prescreve vários dispositivos asseguradores dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, fazendo com que toda a ordem jurídica infraconstitucional permaneça subordinada a tais diretrizes constitucionais, originando, destarte, o denominado Direito Penal Constitucional no âmbito brasileiro.
A Constituição de 1988 prescreve vários dispositivos que tocam o Direito Penal. No que tange ao Direito Penal Constitucional, convém destacar alguns princípios constitucional-penais, dentre os quais o princípio da legalidade, o princípio da intervenção mínima, o princípio da proporcionalidade, o princípio da culpabilidade e o princípio da dignidade da pessoa humana. Perceba-se que os princípios acima elencados visam limitar o poder punitivo estatal, ou seja, devem os mesmos balizar o Direito Penal, transformando-o no Direito Penal Constitucional. Isto posto, analisar-se-ão a seguir os princípios acima mencionados e o papel que cada um deles desempenha no Estado Democrático de Direito brasileiro.
II. a) Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está prescrito no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição de 1988, in verbis: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Encontra-se, também, previsto no artigo 1º do Código Penal brasileiro e representa uma das grandes conquistas dos indivíduos em face do poder estatal.
O princípio da legalidade, segundo Nilo Batista, se decompõe em quatro funções, quais sejam:
Primeira: Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); Segunda: Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); Terceira: Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); Quarta: Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).[2]
Importante destacar que o princípio sob análise deve ser respeitado tanto formalmente quanto materialmente, isto é, a lei quando da sua produção deve respeitar o trâmite legislativo previsto para sua elaboração, perfazendo, assim, a legalidade formal, e, deve também – aqui o ponto que mais interessa à presente exposição – compatibilizar-se com o texto maior do Estado, qual seja a Constituição, conforme lembra Rogério Greco:
Incontestável a conquista obtida por meio da exigência da legalidade. Contudo, hoje em dia, não se sustenta um conceito de legalidade de cunho meramente formal, sendo necessário, outrossim, investigar a respeito de sua compatibilidade material com o texto que lhe é superior, vale dizer, a Constituição. Não basta que o legislador ordinário tenha tomado as cautelas necessárias no sentido de observar o procedimento legislativo correto, a fim de permitir a vigência do diploma legal por ele editado. Deverá, outrossim, verificar se o conteúdo, a matéria objeto da legislação penal, não contradiz os princípios expressos ou implícitos constantes da nossa Lei Maior.[3]
Percebe-se, portanto, que hodiernamente o princípio da legalidade deve apresentar duas faces – a formal e a material –, as quais não podem ser violadas sob pena de inconstitucionalidade.
II. b) Princípio da intervenção mínima
O princípio da intervenção mínima relaciona-se com o denominado Direito Penal Mínimo – ao qual Rogério Greco atribui o nome de Direito Penal do Equilíbrio[4] – e possui a significação de que o Direto Penal somente deve ser chamado a atuar nas situações mais gravosas de agressões a bens jurídicos relevantes. Referido princípio apresenta dois aspectos, quais sejam, a fragmentariedade e a subsidiariedade do Direito Penal. A fragmentariedade significa, segundo Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes, que somente os bens jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal e somente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente. Já a subsidiariedade impõe, segundo os autores, que o Direito Penal somente terá lugar quando outros ramos do Direito não solucionarem satisfatoriamente o conflito.[5]
Verifica-se que o princípio da intervenção mínima tem o escopo de reservar ao Direito Penal a parcela mínima e necessária de atuação que lhe cabe, pois é reconhecida a ineficácia da utilização indiscriminada do Direito Penal para a solução de todos os conflitos sociais, conforme se depreende das palavras de Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes: “É um equívoco crasso supor que a norma penal seja o remédio correto para todos os males”.[6] Mais ainda, a utilização indiscriminada, desnecessária e, até certo ponto, banalizada do Direito Penal levará, consequentemente, ao descrédito do mesmo nos momentos em que se fizer necessária a sua efetiva aplicação.
Desta feita, mostra-se extremamente importante o respeito ao princípio da intervenção mínima no Estado Democrático de Direito, haja vista o papel fundamental exercido pelo mesmo como limite à intervenção estatal na esfera criminal.
II. c) Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade possui grande relevância no que concerne ao Direito Penal, eis que tal princípio – de âmbito constitucional – relaciona-se com vários outros princípios da seara criminal, conforme se observa nos dizeres de Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes: “O princípio da proporcionalidade conta com interconexão com praticamente todos os demais princípios (intervenção mínima, culpabilidade etc.)”.[7]
A função precípua do princípio da proporcionalidade liga-se à pena e possui, consoante Rogério Greco, dois momentos distintos, quais sejam, o primeiro na cominação em abstrato das penas, efetuada no âmbito legislativo, e outro na fase judicial de aplicação da pena.[8] É dizer, o princípio da proporcionalidade deve estar, obrigatoriamente, presente nos supracitados momentos, sob pena de inconstitucionalidade.
Cumpre, ainda, reproduzir os dizeres de Mariângela Gama de Magalhães Gomes que, ao escrever sobre a importância do princípio da proporcionalidade no Direito Penal, assevera:
A importância do princípio da proporcionalidade encontra-se relacionada à verificação de que, num Estado Democrático de Direito, a liberdade constitui o bem primordialmente tutelado juridicamente, o que traz como conseqüência o fato de que qualquer limitação sua deve, necessariamente, ser balanceada, a fim de que ocorra apenas quando se apresentar claramente necessária, idônea e proporcional à proteção de determinado bem jurídico-constitucional.[9]
Resta demonstrado, destarte, que na seara criminal não se pode legislar ou aplicar a lei de forma desproporcional, porquanto tal conduta estará consequentemente eivada de inconstitucionalidade e confrontará os próprios ditames do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois como assevera Mariângela Gama de Magalhães Gomes:
Uma vez que a Constituição Federal de 1988 permite que a partir de seu conteúdo sejam extraídos os fundamentos do princípio da proporcionalidade, e a experiência de ordenamentos estrangeiros já tem apontado para a possibilidade de se estabelecer parâmetros científicos para o controle da atividade legislativa quanto à proporção, evidencia-se não mais a mera possibilidade, mas a real necessidade de que a mais alta Corte brasileira também contribua para a construção de um direito penal proporcional, através da censura àquilo que se apresente como desproporcional.[10]
II. d) Princípio da culpabilidade
A culpabilidade é conceito que possui acepções variadas na esfera jurídico-penal, sendo que, no concernente ao tema tratado no presente artigo, as significações mais importantes são as que se referem ao princípio constitucional da culpabilidade exercendo a função de fundamento e medida da pena, bem como determinando a responsabilização penal subjetiva no âmbito do Direito Penal brasileiro, conforme se observa nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt:
Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido.
[...]
Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal.
[...]
Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento da determinação ou medição da pena.
[...]
E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade, como conceito contrário à responsabilidade objetiva. Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva.[11]
O princípio da culpabilidade, portanto, deve fundamentar a pena e servir como medida da mesma, ou seja, sem que haja culpabilidade – dolo ou culpa – não se pode falar em aplicação de pena ao indivíduo, pois se assim se proceder, estar-se-á responsabilizando o indivíduo objetivamente na seara criminal, hipótese que viola, veementemente, os preceitos do Estado Democrático de Direito, como lembra Miguel Reale Júnior 40 [12]: “A pertinência da ação, por meio da intencionalidade ou da previsibilidade, vem a ser uma exigência de um Direito Penal democrático, em favor da segurança jurídica, extirpando-se qualquer resquício de responsabilidade objetiva própria do Direito barbárico”.[12]
Resta evidenciado, destarte, que o princípio constitucional da culpabilidade exerce função precípua para a manutenção da dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito brasileiro, porquanto, conforme escreve Luiz Regis Prado: “Esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano”.[13]
II. e) Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana se trata de um dos mais importantes postulados prescritos no Estado Democrático de Direito, haja vista que tal princípio visa manter intangível a dignidade do ser humano ante toda e qualquer violação. A origem do princípio da dignidade humana é encontrada no cristianismo[14], conforme asseveram Luiz Regis Prado e Rogério Greco. Entretanto, até os dias atuais o princípio sob análise, em decorrência de sua amplitude, encontra-se em constante desenvolvimento, podendo-se, porém, mencionar, segundo Rogério Greco, como dois períodos decisivos para sua consolidação e crescimento, respectivamente, o Iluminismo e o período pós-nazismo.[15]
Conforme explicitado no início deste artigo, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui-se num dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro e, devido a isso, funciona o mesmo como princípio reitor de vários outros princípios, consoante se observa nas palavras de Rogério Greco: “O princípio da dignidade da pessoa humana serve como princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade etc, que nele buscam seu fundamento de validade”.[16]
Luiz Regis Prado, corroborando o valor fundamentador da dignidade da pessoa humana na ordem constitucional brasileira, diz: “Com o advento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana foi guindada à categoria de valor fundamentador do sistema de direitos fundamentais (art. 1º, III, CF)”.[17]
Observa-se, portanto, que o princípio da dignidade da pessoa humana constitui um dos mais importantes pilares sustentadores do Estado Democrático de Direito e deve ser respeitado sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade, especialmente no que tange ao Direito Penal, haja vista ser este ramo o mais contundente e incisivo do ordenamento jurídico brasileiro.
Por derradeiro, cumpre reproduzir os dizeres de Luiz Regis Prado, acerca do princípio da dignidade da pessoa humana:
Como postulado fundamental, peculiar ao Estado de Direito democrático, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo – como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivado jurídico-constitucionalmente.
Nesse sentido, é possível asseverar que a dignidade da pessoa humana assume contornos de verdadeira categoria lógico-objetiva ou lógico-concreta, inerente ao homem enquanto pessoa. É, pois, um atributo ontológico do homem como ser integrante da espécie humana – vale em si e por si mesmo.[18]
Explicitaram-se acima alguns dos princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito brasileiro com o escopo de corroborar que o ordenamento jurídico pátrio possui um Direito Penal fundamentado em sua Lei Maior, qual seja, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, por conseguinte, prescreve um Direito Penal Constitucional de bases democráticas, o qual visa assegurar os direitos e garantias dos indivíduos em face da utilização abusiva do jus puniendi estatal.