III. Breve análise acerca das teorias da conduta no Direito Penal
As teorias da conduta apresentam elevada importância no que concerne ao Direito Penal, tendo em vista a estreita relação das mesmas para com a evolução epistemológica deste ramo do Direito. Dessa forma, mostra-se pertinente transcrever as palavras de Fábio André Guaragni acerca da importância das teorias da conduta no Direito Penal:
Qual a razão de estudar a conduta humana em direito penal? Por que a pretensão, em direito penal, de conceituá-la? A resposta está amparada numa evidência: todo crime é uma conduta (compreendida por ora em sentido amplo como ação e omissão – formas do agir humano). Daí, aliás, vem a parêmia nullum crimen sine conducta. Só por esta razão já se faz evidente a importância do tema em direito penal. Avulta, por razões práticas, o conceito de conduta humana como forma de afastar do âmbito de incidência do direito penal tudo o que não for forma de manifestá-la.[19]
As teorias da conduta que mais se destacaram ao longo dos séculos foram a teoria da ação causal e a teoria da ação finalista, entretanto, houve o período pré-causalista, no qual se sobressaiu a teoria hegeliana. A teoria hegeliana possuía, segundo Fábio André Guaragni, a seguinte conceituação de ação:” Dentro deste contexto, a ação era o evento imputado faticamente ao autor. Compunha-se, portanto, do movimento físico, do resultado, da ligação entre este movimento e o resultado (nexo causal) e da ligação mental entre o autor do movimento e o evento produzido no mundo exterior”.[20]
No entanto, a teoria hegeliana, em verdade, constituiu-se mais numa maneira de se imputar o fato ao agente do que definir a ação no Direito Penal, consoante se observa nos dizeres de Fábio André Guaragni: “Verdadeiramente, a teoria da ação de linha hegeliana não foi mais do que uma teoria da imputação. Portanto, não visou definir ação. Quis – sim – definir como se imputavam acontecimentos a alguém”.[21]
A partir de 1880 surge, superando as idéias hegelianas, a teoria da ação causal, sendo que nesse período o paradigma jurídico era o positivismo e o método científico predominante era o empirismo, ou seja, a cientificidade atrelava-se às leis da natureza, consoante lembra Luiz Regis Prado:
Todos os fatos, inclusive as ações e omissões humanas, estão subordinadas às leis da natureza, conhecidas através da observação e da experimentação. Na concepção positivista essencialmente naturalista reside o fundamento epistemológico da teoria causal-naturalista da ação e do conceito clássico de delito. A conduta humana é entendida como o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. É apenas um processo causal, composto de manifestação da vontade, resultado e nexo causal.[22]
Apesar da evolução que a teoria da ação causal representou para a epistemologia do Direito, a mesma não prosperou devido ao fato de não oferecer resposta a várias questões de relevância para a ciência penal, tais como os questionamentos relativos aos crimes omissivos, à tentativa criminosa e à dificuldade que essa teoria encontrou para prescrever o nexo causal como elemento da conduta.
Tais dificuldades decorriam, principalmente, da adoção do método empírico – incompatível com as ciências jurídico-penais –, conforme lembra Damásio Evangelista de Jesus, nos seguintes termos:
Ora, o Direito Penal existe para reger e proibir condutas no meio social. Diante disso, os seus postulados não devem sofrer a incidência reitora exclusivamente dos princípios naturais. Como o delito é um fenômeno social, as normas que o regem, devem ter por fundamentos princípios sociológicos, baseados na convivência social.[23]
Cezar Roberto Bitencourt também reconhece a incompatibilidade do método utilizado pela teoria da ação causal e o Direito, ao escrever: “Logo se percebeu, no entanto, que essa metodologia era inaplicável em algo tão circunstancial como a norma jurídica”.[24]
A superação da teoria da ação causal verificou-se, então, a partir da década de 1930, com o surgimento da teoria da ação finalista, apresentada por Hans Welzel, seu precursor, o qual dizia: “A ação humana é exercício de uma atividade final. A ação é, portanto, um acontecimento final e não puramente causal”.[25]
A teoria da ação finalista, desde então, adquiriu grande vulto em torno de todo o mundo, sendo que, em se tratando, especificamente, do Direito Penal brasileiro, apesar de alguma relutância inicial, tal teoria passou a ser adotada entre a doutrina e a jurisprudência, de tal forma que seus postulados foram amplamente adotados pela reforma da parte geral do Código Penal brasileiro, ocorrida no ano de 1984, conforme advertem Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: “Diferentemente de outros países latino-americanos, a doutrina brasileira se apercebeu das vantagens desta sistemática e a adotou sem maiores traumas”.[26]
Apesar da supracitada adoção da teoria da ação finalista entre a doutrina e jurisprudência brasileiras, bem como pela legislação, através da reforma penal ocorrida no ano de 1984, hodiernamente o cenário das ciências criminais no Brasil está adquirindo novos contornos, pois as teorias funcionalistas vêm, a cada dia, auferindo maior expressão entre a doutrina brasileira, o que conduz, inevitavelmente, à discussão suscitada neste artigo.
Isto posto, iniciar-se-á, doravante, o estudo específico da teoria da ação finalista, a qual sucedeu a teoria da ação causal e até os dias atuais vigora no ordenamento jurídico-penal brasileiro, conforme mencionado acima.
IV. O Finalismo e seus reflexos no Direito Penal brasileiro
A teoria da ação finalista representava um novo paradigma no que tange ao tratamento dispensado à conduta humana no Direito Penal, sendo que seus reflexos atingiram toda a teoria do crime, a qual adquiriu novos contornos, pois como dizia Hans Welzel:
A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em razão de um fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em razão de um fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existente em cada momento. A finalidade é, por isso – dito de forma gráfica – “vidente”, e a causalidade “cega”.[27]
Hans Welzel assevera, ainda, que:
O defeito fundamental da teoria da ação causal consiste no fato de que não apenas desconhece a função absolutamente constitutiva da vontade, como fator de direção da ação, mas também destrói e converte a ação em um mero processo causal desencadeado por um ato voluntário qualquer (“ato voluntário”).[28]
Ao contrário da teoria da ação causal, a teoria da ação finalista ofereceu um novo rumo à conduta, por meio da finalidade da mesma, como adverte Fábio André Guaragni:
A partir do pensamento de Welzel, a conduta passou a conter um para que, consistente na finalidade, que lhe dá rumo, vidência. Com a concepção finalista da ação preencheu-se o vazio da voluntariedade da conduta humana nas teorias causais, representado por uma vontade de movimentar-se desprovida de direção, ipso facto, cega, na figuração de Welzel.[29]
Com base nas idéias de Hans Welzel apresentou-se, então, um novo sistema jurídico-penal – o Finalismo –, o qual foi adquirindo vulto e angariando cada vez mais adeptos ao redor do mundo, sendo que no Brasil não foi diferente, como se pode perceber nas palavras de Nilo Batista:
A partir de 1950, a teoria finalista da ação começa a ser mencionada por autores brasileiros, de modo geral com certa hostilidade. “Acreditamos não ser de seguir-se o ensinamento de Welzel”, dizia Magalhães Noronha; tal “doutrina (...) não traz ao direito penal nenhuma contribuição aceitável”, profetizava (mal) Frederico Marques. Em 1956, Aníbal Bruno afirmava que “essa teoria audaciosa, que subverte de maneira tão profunda a contextura do fato punível (...) representa um retrocesso”; uma década depois, Nelson Hungria, frisando, bem a seu estilo, que “toda vez que a Europa acende fogo a América Latina há de emitir fumaça” profligava o “dolo anacrômico” da “infecunda” teoria. Entre essas manifestações, o Heleno Fragoso de Conduta Punível (1961) também não adotava a teoria finalista, mas estava já apaixonado por ela, que via como “o termo de longo desenvolvimento”, com “conseqüências que afetam todo o sistema” da teoria do delito, por ela “submetida a revisão que em alguns pontos é pouco menos que revolucionária”, e “que oferece solução sedutora para muitos árduos problemas”. Em 1970, finalmente, dois trabalhos incorporam o pensamento de Welzel (...).[30]
Acerca da adoção dos postulados da teoria da ação finalista no que tange ao Direito Penal brasileiro, pertinente reproduzir os dizeres de Juarez Cirino dos Santos, que afirma:
O modelo finalista de fato punível se generalizou na literatura e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diretamente algumas legislações modernas, como a reforma penal alemã, de 1975, e a nova parte geral do Código Penal brasileiro, de 1984.[31]
No mesmo sentido são as palavras de Cláudio Brandão, o qual diz: “Quando debruçamos a nossa análise sobre o Código Penal brasileiro, constatamos a nítida inspiração finalista desse diploma”.[32]
Percebe-se, portanto, que a teoria da ação finalista é predominante quando se trata da teoria do delito no ordenamento jurídico-penal brasileiro, sendo assim serão doravante estudadas as bases precípuas de tal teoria e suas conseqüências diante do Direito Penal pátrio.
IV. a) As bases do Finalismo
O Finalismo é conhecido por utilizar como base de sustentação da teoria do crime as denominadas estruturas lógico-objetivas, decorrentes do método ontológico, o qual leva em consideração dados obtidos do mundo do ser, do real. No entanto, somente serão abordadas nesta oportunidade as estruturas lógico-objetivas consistentes no conceito ontológico de ação humana como atividade final e a referente a culpabilidade, as quais são mais frequentemente lembradas pela doutrina, conforme se observa abaixo.
A teoria da ação finalista, consoante citado acima, estabelece algumas estruturas lógico-objetivas que se caracterizam por se tratarem de conceitos reais, ou seja, obtidos do mundo fenomênico e, dessa forma, conceitos pré-jurídicos, sendo que as duas estruturas lógico-objetivas precípuas do Finalismo são caracterizadas pelo conceito ontológico de ação humana final e pela culpabilidade, assim definidas por José Cerezo Mir:
A primeira delas é o conceito ontológico de ação humana. A ação consiste no exercício de uma atividade final.
(...)
Menciona-se, ademais, a estrutura lógico-objetiva da culpabilidade, que obriga a conceder relevância ao erro de proibição. O conceito de culpabilidade pressupõe que o autor tivesse podido atuar de acordo com a norma.[33]
Luiz Regis Prado, por seu turno, corrobora os dizeres de José Cerezo Mir ao escrever:
A primeira estrutura lógico-objetiva, apontada por Welzel, é o conceito ontológico de ação humana como atividade dirigida a um fim.
(...)
Outra vem a ser a culpabilidade, a partir da concepção do homem como um ser responsável (autodeterminação conforme a um sentido).[34]
Visualiza-se, portanto, que no Finalismo o conceito ontológico de ação humana dirigida a um fim torna-se elemento indispensável para a caracterização do crime, visto que o que não consistir em ação humana dirigida a uma finalidade não deverá entrar na esfera do ilícito penal, ou seja, o legislador, ao criar os tipos penais, deve levar em consideração a referida estrutura lógico-objetiva, a qual é obtida no mundo fenomênico e funciona como limite à atuação legislativa. A citada estrutura lógico-objetiva, ao estabelecer somente a ação humana dirigida a um fim como apta a configurar um delito, e, por conseguinte, excluir do âmbito da ilicitude tudo o que não caracterizar atividade humana final, exerce função primordial no Estado Democrático de Direito, eis que, consoante lembra José Cerezo Mir, “o legislador não pode modificar nem ignorar a estrutura finalista da ação humana, nem o papel que nela desempenha a vontade”.[35] É dizer, o legislador, ao prescrever os tipos penais, fica adstrito à estrutura lógico-objetiva do conceito ontológico de ação dirigida a uma finalidade, a qual desempenha, ao mesmo tempo, uma função limitadora da atuação legislativa e uma função garantidora dos direitos inerentes ao ser humano.
Em relação à estrutura ontológica da ação, cumpre lembrar, ainda, que a mesma se amolda tanto aos delitos dolosos quanto aos culposos, conforme se depreende das palavras de Luís Gracia Martín:
Portanto, se nenhuma norma reguladora de condutas humanas pode ter como objeto nada que não sejam ações finais, a vontade de realização deve ser objeto, necessariamente, dos próprios juízos de desvalor da antinormatividade, do injusto e da antijuridicidade. Isso significa, por outro lado, que a estrutura lógico-objetiva da ação impõe de modo necessário um conceito pessoal de injusto e, com isso, obriga tanto que o dolo seja considerado um elemento do tipo de injusto dos delitos dolosos, como que a contrariedade da vontade de realização ao dever objetivo de cuidado seja também uma questão pertencente ao tipo de injusto dos delitos imprudentes.[36]
A culpabilidade, como estrutura lógico-objetiva, desempenha a função de reprovabilidade e trata-se de conceito valorativo graduável, conforme se observa nos dizeres do próprio Hans Welzel:
A essência da culpabilidade pode ser definida, do modo mais exato, por meio da palavra, não muito bela do ponto de vista estilístico, “reprovabilidade”.
(...)
Culpabilidade é o que reprova o autor que podia atuar conforme as normas ante a comunidade jurídica por sua conduta contrária ao Direito. A culpabilidade é um conceito valorativo negativo e, portanto, um conceito graduável. A culpabilidade pode ser maior ou menor, segundo a importância que tenha a exigência do Direito e segundo a facilidade ou dificuldade do autor em satisfazê-la.[37]
Ou seja, o homem é capaz de autodeterminar-se conforme o direito ou contra os mandamentos deste e, quanto maior o esforço do indivíduo para a consecução da violação do mandamento legal, maior será a reprovabilidade de sua conduta e, por conseguinte, maior a sua culpabilidade.
Oportuno lembrar que foi, justamente, a concepção da culpabilidade como reprovabilidade que emprestou à mesma o caráter puramente normativo, haja vista que as concepções anteriores baseavam-se na teoria psicológica da culpabilidade e na teoria psicológico-normativa da culpabilidade, as quais se vinculavam, respectivamente, ao causalismo e ao neokantismo, os quais impregnavam a culpabilidade com o elemento psicológico.
Dessa forma, pode-se dizer que foi o Finalismo que proporcionou à culpabilidade a sua feição puramente normativa, eis que foi somente a partir da concepção finalista de culpabilidade que a mesma passou a ostentar o caráter normativo puro, por meio de sua tríplice estrutura formada pela presença concomitante da imputabilidade, da exigibilidade de conduta diversa e da potencial consciência da ilicitude, conforme escreve Cláudio Brandão:
Assim, a concepção finalista da culpabilidade será chamada de teoria normativa pura, porque todos os seus elementos são conceitos normativos, são juízos jurídicos. Em síntese: a culpabilidade será a censura feita sobre alguém pela concorrência simultânea da imputabilidade, da exigibilidade de outra conduta e da consciência da antijuridicidade.[38]
No Brasil adota-se a teoria limitada da culpabilidade – vertente da teoria normativa pura –, a qual também se fundamenta na teoria da ação finalista, diferenciando o erro de tipo permissivo e o erro de permissão, consoante se depreende dos dizeres de Miguel Reale Júnior, o qual escreve:
Dúvida surge acerca da posição adotada em nosso Código por força da Reforma de 1984. A Exposição de Motivos deixa claro que se adotou a teoria limitada. E parece-me ser esta efetivamente a orientação seguida, pois o dispositivo da descriminante putativa constitui um parágrafo do art. 20, relativo ao erro de tipo. Se o erro é vencível ou evitável, art. 20, § 1º, não há isenção de pena, se o fato é punível como crime culposo. Se o erro de proibição, sobre a ilicitude do fato, for inevitável, há isenção de pena, art. 21; mas se evitável, a pena poderá ser diminuída de um sexto a um terço, parte final do art. 21 do Código Penal. Assim, a meu ver, efetivamente, o Código Penal adota a solução prognosticada pela teoria limitada, tratando diferentemente o erro de tipo permissivo e o erro de permissão. E o art. 21, parágrafo único, esclarece quando é o erro evitável, ou seja, quando era possível ao agente atingir, nas circunstâncias, a consciência da ilicitude.[39]
A maior crítica que se dirige ao Finalismo é a de que o ontologismo se prende a conceitos pré-jurídicos, sendo que, devido a isso, não se poderia criar conceitos puramente jurídicos decorrentes do Finalismo, conforme lembra Luís Gracia Martín:
Na exigência de vinculação da regulação jurídico-penal às estruturas lógico-objetivas de sua matéria se quis vislumbrar um método que extrairia os conceitos jurídicos da esfera ontológica, na qual estariam já pré-configurados. Os conceitos jurídicos, porém, são de dever ser e, por isso, vão referidos a valores. Por isso, segundo Roxin, e de um modo ainda mais destacado Jakobs, a esfera ontológica não pode proporcionar a matéria nem os conceitos jurídicos, porque se as regulações jurídicas têm objetos e conteúdos essencialmente normativas, então só é correto determinar o objeto do Direito Penal em função de seus fins e de suas valorações.[40]
Todavia, tais críticas ao Finalismo não devem prosperar, pois adverte Luís Gracia Martín:
Como destacou Georg Küpper, essa crítica, especialmente a de Roxin, parece partir do pressuposto de que o que caracteriza o método do finalismo é pretender aproximar-se ao conhecimento da matéria jurídico-penal de um modo completamente avalorado ou livre de valor. Isso, porém, é absolutamente falso. Esse método não postula nenhuma separação absoluta entre realidade e valor, e sim indaga sobre quais são as relações possíveis e, por isso mesmo, corretas, que se podem estabelecer entre ambas as esferas, sintetizando logo essas relações com o auxílio das estruturas lógico-objetivas.[41]
O Finalismo, indubitavelmente, trouxe consigo o método ontológico, o qual leva em consideração dados obtidos do mundo do ser, do real, principalmente quando se tratam das estruturas lógico-objetivas. No entanto, não se pode negar ao Finalismo o caráter axiológico ou normativo, conforme afirma Luís Gracia Martín: “Cumpre assim, como primeira tarefa, a de descrever os fundamentos reais do método de caráter sintético, isto é, onto-axiológico, ou real-normativo, em virtude da aspiração que possui em lograr – e como a meu ver logra – uma fusão entre realidade e valor”.[42]
Não se pode negar, por conseguinte, o caráter normativo ao Finalismo, afinal, como se demonstrou acima, foi justamente a teoria normativa pura da culpabilidade, baseando-se na teoria da ação finalista, que concedeu à culpabilidade seu caráter puramente normativo.
José Cerezo Mir corrobora a presença do caráter normativo nas estruturas lógico-objetivas de Welzel, ao escrever:
Se as estruturas lógico-objetivas assinaladas por Welzel são perceptíveis e apresentam-se como essenciais a partir da concepção do ser humano como pessoa, como ser responsável, os conceitos correspondentes não serão, em rigor, puramente ontológicos, mas terão um componente normativo.[43]
Mais ainda, o Finalismo possui, segundo Luiz Regis Prado, como elemento basilar e fundamento maior um valor, qual seja, o critério valorativo fundamental do respeito à dignidade humana[44]. E, acerca da função exercida pela dignidade da pessoa no Finalismo, cumpre reproduzir os dizeres de Luís Gracia Martín:
A dignidade da pessoa é sem dúvida um valor, mas o substrato da pessoa pertence à esfera ontológica e tem como componentes ontológicos a capacidade de atuar de modo final, isto é, de dirigir sua atividade de modo consciente a uma meta, e a capacidade de comprometer-se, por isso, de obrigar-se ético-socialmente, isto é, com consciência de que é possível cumprir as obrigações que contraiu. A estrutura final da ação humana e a capacidade de autodeterminação conforme a um sentido e a um valor são, portanto, estruturas lógico-objetivas, ou seja, reais ou fenomênicas da condição de pessoa. O Direito tem que se ater a elas e respeitá-las de modo necessário se quer se impor como Direito e não como mera força.[45]
Visualiza-se, diante de todo o supra explicitado, que o Finalismo estabelece como ponto nevrálgico de sua estrutura a dignidade da pessoa humana, a qual deve ser considerada para o desenvolvimento de toda a teoria do delito, decorrente desse sistema jurídico-penal, o que se coaduna perfeitamente com o Direito Penal Constitucional do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.