8.A PERSPICAZ DOUTRINA DE CARLOS ALBERTO BITTAR
Nesse estudo, abro um parêntesis para assinalar o importante magistério do Professor e renomado jurista Carlos Alberto Bittar, considerado um dos precursores do direito civil constitucional no Brasil, não só pelo valor histórico em si, mas também pela antevisão doutrinária do que tanto ora se questiona.
A responsabilidade civil é um dos princípios ordenadores do Direito Privado, tão importante quanto a responsabilidade penal, sendo induvidoso que sua importância cada dia mais se amplia, à vista do grau de complexidade de que se reveste a sociedade hodierna, mormente “por força do desenvolvimento tecnológico e da contínua inserção de máquinas e de aparelhos dotados de periculosidade”[25].
Nesse cenário atual, a proteção da vítima se faz imperiosa, pois, como já dito, a vítima não pode ficar sem reparação -- à míngua e indefesa -- vez que a proteção dela significa a efetivação do princípio maior da Constituição Federal, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.
À luz do seu magistério, a sociedade moderna e/ou pós-moderna impõem a ampliação da área de atuação da responsabilidade civil, com a crescente objetivação de sua base – de tal sorte que um novo sistema de responsabilidade vem surgindo, de natureza especial ou excepcional, centrado na teoria do risco e aplicável às atividades perigosas ou de risco, restando para as demais atividades, as não-perigosas, o sistema de responsabilidade comum ou dos Códigos, este fundado na teoria da culpa.
Para o autor, pois, atividade perigosa é toda aquela que, por sua periculosidade, embora legítima, traz em si riscos próprios, ocasionando danos com freqüência, “daí porque se deveria sujeitar os seus titulares à responsabilidade pela simples criação e pela introdução de coisas perigosas na sociedade”[26]. Como atividade perigosa exemplifica-se a exploração de minérios, a fabricação de explosivos, a manipulação de certos produtos químicos, etc, implicando em dizer que o agente causador deve responder pelo simples risco criado, ficando a vítima obrigada apenas à prova do nexo causal.
Nesse sentido, pois, e na esteira da luta em prol das vítimas na vida moderna, o autor sustenta que o princípio da responsabilidade por culpa (o comum) vem sendo substituído pelo da responsabilidade por risco (especial), na medida em que as atividades perigosas ou de risco formam uma categoria própria, denominada de responsabilidade especial ou excepcional, apresentando, contudo, os dois sistemas, distinções bastante nítidas, a saber:
a) Na responsabilidade por atividade não-perigosa domina a noção de ilícito, ou seja, a prática do ilícito; a noção de culpa; a responsabilidade é individual, podendo ser direta ou indireta; a vítima deve provar a culpa do lesador, o dano e o nexo;
b) Na responsabilidade por atividade perigosa diz-se que a atividade é lícita, mas de risco ou perigosa, sujeitando o lesador ao ressarcimento pelo simples implemento do nexo causal; a atividade é carregada de risco; a responsabilidade é da empresa exploradora, havendo tendência à socialização ou coletivização do risco, não se cogitando de responsabilidade indireta; a vítima deve provar apenas o nexo causal.
Por fim, conclui o autor que “deve ser considerada perigosa, pois, aquela atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade media, e revelada por meio de estatísticas de elementos técnicos e da própria experiência comum[27]”.
9.A RESPONSABILIDADE POR ATIVIDADE DE RISCO
Notoriamente, na sociedade hodierna, o homem se acha envolto por máquinas e mídias, por um infindável aparato tecnológico cada vez mais arriscado ou perigoso.
E por causa desse inexorável fenômeno, o tema da responsabilidade civil ganha uma importância vertiginosa, ampliando seu raio de atuação, a fim de buscar proteção à pessoa da vítima, a sua dignidade como pessoa humana, em respeito mesmo ao princípio mor da Carta Magna, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º inciso III.
O maquinismo, o avanço tecnológico, a impessoalidade e massificação dos negócios em geral provocaram uma crescente objetivação da responsabilidade civil, fazendo nascer a chamada responsabilidade pelo risco, doravante centrada na teoria do risco, e não apenas fundada na tradicional noção de culpa, própria da responsabilidade civil comum adotada como regra pelo Código Civil de 1916(art. 159) e pelo Novo Código Civil (arts. 186 c/c 927, caput).
Pois bem. O nosso Código Civil nesse tema avançou deveras, pois não olvidou em normatizar essa tendência de objetivação da responsabilidade civil, quando assim previu a responsabilidade por atividade de risco ou perigosa no artigo 927 § único, ou seja:
Art. 927 § único. “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” ( o grifo é nosso)
Para uns doutrinadores, dita norma é apontada como a mais importante no Novo Código Civil acerca da responsabilidade civil, como assim preleciona Carlos Roberto Gonçalves[28]:“Antes, a responsabilidade sem culpa somente existia nos casos especificados em leis especiais. Atualmente, mesmo inexistindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio da responsabilidade objetiva (independente de culpa), baseando-se no dispositivo legal mencionado, “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Passou-se, assim, de um ato ilícito (teoria subjetiva) para um lícito, mas gerador de perigo (teoria objetiva), para caracterizar a responsabilidade civil. Nesse novo contexto se encontram atividades que, embora legítimas, merecem, por seu caráter de periculosidade – seja pela natureza (fabricação de explosivos e de produtos químicos, produção de energia nuclear, etc.), seja por meios empregados (substâncias, máquinas, aparelhos e instrumentos perigosos, transportes, etc.) -- tratamento jurídico especial em que não se cogita da subjetividade do agente para sua responsabilização pelos danos ocorridos.
E para bem aclarar dita norma, é curial dizer-se que se trata de uma cláusula aberta, muito usual no atual Código Civil, entendida essa como um “meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de condutas, arquétipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo”, segundo explicitação de Judith Martins-Costa[29].
A outro giro, a mesma autora (Judith Martins-Costa[30]) elucida que “a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior do ordenamento jurídico.”
Acerca dessa cláusula aberta, verbera Ney Satny Morais Maranhão[31], verbis: “Fala-se em cláusula geral porque tais disposições normativas não ousam descrever casos específicos, previamente selecionados pelo legislador, senão que, servindo-se de conceitos indeterminados (negligência, imprudência, risco), firmam mesmo um audacioso enunciado genérico, de livre trânsito com a realidade, oportunizando que o julgador, na multiplicidade de circunstâncias passíveis de análise, possa realizar a devida subsunção do fato à norma. E que o juiz não deve apenas ler a lei; deve também ler a sociedade.”
Em suma, trata-se de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, deixando ao alvedrio do Estado-Juiz, no caso concreto, dizer sobre a sua aplicabilidade, com base nos seguintes importantes parâmetros:
a) Atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano: isto é, com base em doutrina dominante, o conceito de atividade tem a ver com a expressão serviço, tal qual assim entendido pelo Direito Administrativo, de tal sorte que atividade significa conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos;
b) Por sua natureza: isto é, apesar de vaga a expressão, quer dizer que a natureza da atividade é de risco, ou melhor, que a atividade guarnece uma potencialidade lesiva, arriscada, fora dos padrões normais, apresentando assim uma intrínseca potencialidade lesiva, como, por exemplo, atividades que envolvam produtos inflamáveis, radioativos, explosivos, trabalhos em minas e subsolos, produtos nucleares, armas de fogo, fogos de artifícios, manuseio de energia elétrica de alta tensão, organização de shows, atividade esportiva e recreativa, etc.
c) Riscos para os direitos de outrem: isto é, a atividade de risco vai depender do caso concreto, pois há atividade empresária que pode não ser de risco (loja especializada em venda de balas e chocolates, uma mico-empresa que fabrique algodão-doce, certas práticas de lazer, atividades burocráticas e intelectuais), assim como há atividade não empresária que pode ser de risco, como, por exemplo, laboratórios científicos universitários que manipulam produtos explosivos ou radioativos.
De qualquer sorte, ressoa patente que o exercício de uma atividade perigosa impõe o dever de segurança, pois a coletividade tem direito subjetivo à segurança, sendo certo que o dever de indenizar – dever jurídico sucessivo -- deriva da violação do dever de segurança.
Concretamente, diante de tão importante tema, registre-se que o próprio Conselho de Justiça Federal – importante fórum de discussão doutrinária do Novo Código Civil – já editou dois Enunciados, a saber:
Enunciado nº 38 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do NCC, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”
Enunciado nº 377 da IV Jornada de Direito Civil da CJF: “O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco”.
Referentemente ao primeiro Enunciado citado ( nº 38), é voz corrente na doutrina que pouco ou nada aclarou sobre o assunto, praticamente ratificando o texto normativo do artigo 927 § único; já em relação ao segundo Enunciado referido (nº 377), este tem sido bastante polemizado, entendendo alguns que uma lei infraconstitucional, ou seja, o Código Civil, não pode jamais alterar um norma constitucional (art. 7º inciso XXVIII da CF), hierarquicamente superior.
Atualmente, reporta-se também a doutrina sobre a possibilidade de aplicação do artigo 927 § único à atividade bancária (relação de consumo), vez que esta desenvolve uma atividade de risco, precisamente um risco do negócio, podendo ser visualizada esse risco nas hipóteses, por exemplo, do pagamento de cheques falsos, fraudes eletrônicas, clonagem de cartões bancários magnéticos, assaltos nas agências, inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, como assim afirmam Leonardo de Faria Beraldo[32] e Udelson Josué Araldi[33], bem como admissível a sua aplicação aos administradores de instituições financeiras, em face do risco envolvendo a captação da economia popular (art. 40 da Lei 6.024/74), consoante assim advoga Mario Luiz Elia Junior[34].
Ressalte-se que a cláusula geral da responsabilidade pelo risco (Teoria do Risco da Atividade) deve ser delimitada pelo Estado-Juiz, com base na modalidade do risco criado, segundo doutrina dominante, podendo inclusive incidir em sede de relação de consumo, em razão do chamado “Diálogo das Fontes” (CDC, art. 7º), sem perder, contudo, sua vocação expansionista, posto que muito mais abrangente seu leque de incidência, pois abarca relações contratuais e extracontratuais.
Efetivamente, percebe-se que a dicção do art. 7º do CDC traduz uma cláusula aberta e que admite uma interface, ou melhor, uma interação entre o CDC e outras leis integrantes do ordenamento jurídico, mediante o fenômeno ‘diálogo das fontes’, assim explicado por Cláudia Lima Marques[35], nos seguintes termos: “é o atual e necessário ‘diálogo das fontes’ (dialogue de sources), a permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes. ‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente(...) ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpretação ou mesmo a solução mais favorável aos mais fracos da relação (tratamento diferente dos diferentes)”.
10.A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS
O Código de Defesa do Consumidor (CDC, Lei nº 8.078/90) é uma lei principiológica, de natureza especial e de matriz constitucional (CF, arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
O seu campo de aplicação são as relações de consumo, sendo considerado, à luz da doutrina, um microssistema jurídico. Nesse sentido, sustenta o eminente jurista Sergio Cavalieri Filho[36] que o CDC tem uma órbita de atuação abrangente e difusa, traduzindo-se em uma “sobrestutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito”, aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorram relações de consumo. Assim, enquanto o Código Civil é a lei central do Direito Privado, aplicável às relações jurídicas entre iguais, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às relações jurídicas entre desiguais, isto é, às relações de consumo, considerada a vulnerabilidade (técnica, fática e jurídica) do consumidor em face do fornecedor, no atual estágio de massificação da produção, da contratação e do consumo.
A responsabilidade civil no CDC é objetiva, assim bifurcada em responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (CDC, arts. 12 a 14) e responsabilidade por vício do produto e do serviço (CDC, arts. 18 a 20) – cabendo ao consumidor tão apenas provar o dano e o nexo, restando ao fornecedor, por seu turno, provar a inexistência do defeito (CDC, arts. 12, § 3º e 14, § 3º), no sentido de romper o nexo causal.
Em sendo objetiva, a responsabilidade civil do CDC é imposta por lei (responsabilidade legal), que se funda no “defeito” e não no risco da atividade, de sorte que deriva do dever legal (de segurança e de adequação). Assim dito, a outro giro, o CDC adotou a “Teoria da Qualidade”, fundada no dever de qualidade (e quantidade) dos produtos e serviços colocados no mercado, entendido que o dever de qualidade envolve tanto a segurança como a adequação dos produtos e serviços.
Em síntese apertada, pois, a “Teoria da Qualidade” deve ser aferida sob dois prismas, isto é: os vícios de qualidade por insegurança, ligados à tutela físico-psíquica do consumidor, e os vícios de qualidade por inadequação, relacionados com o desempenho dos produtos e sua adequação às justas expectativas do consumidor.
E na hipótese de consumação de quaisquer desses vícios, aplicável é o Princípio da Reparação Integral dos danos causados ao consumidor, da forma mais ampla e efetiva possível (CDC, art. 6º, VI), envolvendo qualquer modalidade de dano (material, moral ou estético).
Pois bem.
Nesse diapasão, observe-se a enorme polêmica acerca da aplicação ou não do CDC às relações contratuais bancárias, diante do disposto no art. 3º, § 2º, CDC, verbis: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
A questão polêmica, isto é, saber se a atividade bancária configura ou não uma relação de consumo, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.591/DF) contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do CDC, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), mas que fora julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do CDC.
Inquestionavelmente, pois, se as instituições financeiras não podem ser enquadradas como fornecedores de produtos, são plenamente enquadráveis como prestadores de serviços, à luz do art. 3º, § 2º, CDC, haja vista que os serviços bancários tratam de relações de consumo, em decorrência de quatro circunstâncias, conforme magistério de Nelson Nery Junior, citado por José Geraldo Brito Filomeno[37], a saber: “a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação”.
Aliás, nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) de há muito já vinha se posicionando nesse sentido, valendo-se destacar a jurisprudência selecionada e que ora colaciono, ainda dos idos da década de 90, da Relatoria do preclaro Ministro Ruy Rosado de Aguiar, in verbis:
“[...]Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-a a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco [...].(REsp 57974/RS. Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar. 4ª Turma. DJ 29.5.1995)”.
Pontuo ainda outra jurisprudência, esta mais recente, verbis:
“[...] 1.No que tange ao CDC(Código de Defesa do Consumidor), esta Corte tem entendido que é aplicável às instituições financeiras. Incidência da Súmula 297[...]. 2. Com relação à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite que, ao se cumprir a prestação jurisprudencial em ação revisional de contrato bancário, manifeste-se o magistrado acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda. Assim, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, admite-se a revisão de todos os contratos firmados com instituição financeira, desde a origem, ainda que se trate de renegociação[...].AgRg no REsp 732719/RS. Rel.: Min. Jorge Scartezzini. 4ª Turma. DJ 15.5.2006)”.
Nessa seara, pois, a jurisprudência pacífica do STJ resultou na edição da Súmula nº 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”, valendo-se ressaltar a aplicação da Teoria do Risco da Atividade (art. 927 § único, CC) à atividade bancária, vez que fundada no risco-profissional e/ou no risco-criado, reconhecendo-se, nesse passo, o chamado “Diálogo das Fontes” (CDC, art. 7º), expressão essa difundida no direito pátrio por Cláudia Lima Marques[38], na esteira do magistério de Erick James, que a criou “justamente para se contrapor à expressão antes usada, ou seja, de “conflitos de leis no tempo”.