6. FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Primeiramente, é imperioso aduzir que não há responsabilidade sem dano e sem nexo causal, podendo, contudo, haver responsabilização civil sem culpa, como é o caso da responsabilidade civil objetiva.
Nesse sentido, registra a doutrina que a responsabilidade civil – dever jurídico sucessivo – guarnece várias funções, a saber: a reparatória, a punitiva e a preventiva ou dissuasória, sendo induvidoso, contudo, que a função reparatória é a mais importante, pois tem por escopo recompor o patrimônio da vítima, recolocando-o no status quo ante.
Ora, se o dano advindo de um ato ilícito afetou ou diminui o patrimônio da vítima, faz-se necessário que o lesador, que violou um dever jurídico originário, arque com o dever jurídico sucessivo, isto é, assuma a responsabilidade em reparar o prejuízo sofrido pela vítima, assim o fazendo de forma integral, com base no princípio conhecido por restitutio in integrum, previsto no artigo 944 do Código Civil e no artigo 6º inciso VI do Código de Defesa do Consumidor.
Aliás, vale ressaltar – com ênfase – que “indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto” (Daniel Pizzaro), consoante assertiva exarada no epígrafe desse estudo, não se admitindo mais, no Direito Moderno, o ressarcimento parcial, a menor.
No tocante às demais funções (punitiva e preventiva), são essas de menor espectro, mas de igual importância, observando-se, contudo, que -- quanto à punitiva, a própria expressão já denota que tem o fim de punir o lesador, na medida em que este deve retirar alguma quantia do seu patrimônio para ressarcir a vítima, o que, naturalmente, importará num empobrecimento do lesador. De referência à função preventiva, também chamada de dissuasória, tem esta o condão de alertar a todos, de forma prévia, acerca das conseqüências para o caso de cometimento de atos ilícitos.
No Brasil, é curial aduzir que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sido o balizador das quantias indenizatórias em geral e, em regra, vem adotando a Teoria do Desistímulo Mitigada ou Teoria do Valor do Desistímulo, inspirada esta na doutrina americana do punitive damages. A referida teoria sustenta que a responsabilização civil deve ter, principalmente, um caráter ou função reparatória e, em segundo plano, um caráter ou função punitiva.
Sobre o instituto do punitive damages ou, aportuguesando, da indenização punitiva, verbera Anderson Schreiber[18]: “Assim, a doutrina amplamente majoritária sustenta um duplo caráter da reparação do dano moral: i) o caráter compensatório, para assegurar o sofrimento da vítima; e ii) o caráter punitivo para o causador do dano, pelo fato da condenação se veja castigado pela ofensa que praticou."
Em diversas ocasiões, os Tribunais Brasileiros têm se manifestado pela Teoria do Desistímulo, às vezes confundida com o punitive damages, valendo-se destacar, por exemplo, os seguintes julgados: STF, AI 455846, Ministro Relator-Celso de Mello, julgado em 11/10/2004; STF, AI, 746949, Ministro Relator-Marco Aurélio, julgado em 23/06/2009; STJ, Resp. 838.550, 4ª Turma, Relator-Ministro César Asfor Rocha, julgado em 13/02/2007.
7.ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Em perfunctório escorço histórico, averbe-se que no Direito Romano não havia diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, pois ambas redundavam sempre numa pena imposta ao causador do dano, segundo a concepção da vingança privada adotada na Lei do Talião; posteriormente, já com o advento da Lex Aquilia de Damno, a partir do final do século III a. C., inicia-se uma certa distinção, pois, nada obstante a responsabilidade civil continuar sendo a penal -- a indenização pecuniária passou a ser usada, de forma única, nos casos de atos lesivos não criminosos.
Ontologicamente, como já bem fixado pela doutrina, inexiste diferença entre ilícito civil e penal, pois ambos ofendem o ordenamento jurídico. Todavia, para fins didáticos, a doutrina assesta essa diferenciação entre ilícito civil e penal, valendo-se ressaltar que uma mesma conduta pode ser, a um só tempo, um ilícito penal e um ilícito civil, ou seja, o agente deve responder pelo crime (ilícito penal) e pelo dano (ilícito civil), havendo assim uma pena e uma reparação. Por exemplo, num acidente de veículo, o motorista deve pagar as despesas de conserto do carro da vítima, bem como responder a um processo criminal pelo delito de lesão corporal culposa ou mesmo homicídio doloso, por dolo eventual.
Doravante, passo a destrinchar as espécies de responsabilidade.
7.1Responsabilidade civil e penal
Valho-me aqui da lição de Afrânio Lyra, citado por Carlos Roberto Gonçalves[19], e que bem elucida o assunto: “Se, ao causar dano, escreveu Afrânio Lyra, o agente transgride, também, a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. E, assim, terá de responder perante o lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da responsabilidade penal. Quando, porém, no fato de que resulta o dano não se acham presentes os elementos caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se restabelece com a reparação civil, simplesmente.”
Sinteticamente, diz-se que a responsabilidade civil viola uma norma privada, de natureza particular; que a vítima tem a faculdade de acionar ou não, ou seja, poderá postular a reparação ou não; que o agente responde com o patrimônio; que o agente pode responder por fato de terceiro (art. 932 CC); que a aferição da culpa é feita de modo mais brando e amplo, podendo o agressor ser responsabilizado até por culpa levíssima; que a ação civil tem por escopo a reparação do dano; que a obrigação de reparar é transmissível aos sucessores do causador do dano.
Já na responsabilidade penal ofende-se uma norma penal, de natureza pública; o interesse é público, da sociedade, do Estado; a responsabilidade é sempre pessoal e intransferível, não podendo passar da pessoa do delinqüente e o agente (réu) responde com a privação de sua liberdade; a conduta criminal é sempre típica, prevista em lei, devendo a culpa criminal ser aferida com rigor, segurança, robustez; enfim, que a ação penal é movida pela vítima (se privada) ou pelo Estado (se pública), tendo este o ônus da prova para fins de punir o ofensor.
7.2Responsabilidade civil contratual e extracontratual
Ressalte-se que em ambas há a obrigação de ressarcir o prejuízo causado, pois, como já dito, não há responsabilidade sem dano.
E para bem aclarar as distinções, trago à baila o magistério de Álvaro Villaça Azevedo[20], verbis: “Cuida-se da responsabilidade, em duas grandes espécies, pelo visto: a primeira, que se situa no âmbito da inexecução obrigacional, chamada de responsabilidade contratual; a segunda, posicionada no inadimplemento normativo, cognominada responsabilidade extracontratual.”
Conceitualmente, pois, diz-se que a responsabilidade contratual é a que deriva do descumprimento de obrigação ou dever contratual, como, por exemplo -- quando o inquilino deixa de pagar o aluguel, quando um cantor não comparece para fazer o show ou quando um marceneiro não conserta a mesa conforme combinado – fatos esses que, em consequência, obrigam ao contratante inadimplente o dever de indenizar o prejuízo, quer seja por execução específica ou perdas e danos, nos moldes dos artigos 389, 395 e 402 do Código Civil.
Já a responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana é aquela que deriva de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no artigo 186 do Código Civil, e se funda no princípio da “proibição de ofender”, ou seja, na idéia de que a ninguém se deve lesar, conforme o axioma “neminem laedere” (a ninguém lesar), do jurisconsulto romano Ulpiano, podendo ser exemplificada quando alguém quebra o vidro de uma vitrine, quando um carro derruba um muro de uma casa, quando ocorre um homicídio ou quando um veículo atropela um pedestre.
E a partir desses conceitos, resta fácil a compreensão das distinções, a saber:
Na responsabilidade civil contratual o inadimplemento presume-se culposo, pois o credor (a parte inocente) encontra-se em posição mais favorável, bastando demonstrar que a prestação foi descumprida, sendo presumida a culpa do inadimplente; tem origem na convenção ou contrato; a capacidade civil sofre limitações, isto é, é mais restrita, pois nas contratações exige-se a rigorosa observância da capacidade civil das partes, sob pena de nulidade ou anulabilidade.
De referência à responsabilidade civil extracontratual, a vítima ou lesado tem o ônus da prova da culpa ou dolo do agente causador do dano, como, por exemplo, se um pedestre é atropelado, ele, a vítima, terá que provar a culpa ou dolo, o nexo e o dano em face do motorista atropelador; tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar outrem (neminem laedere); a capacidade civil é aferida com maior amplitude, pois mesmo um ato de um incapaz pode gerar responsabilidade para o seu representante legal, conforme dispõe art. 928 CC/02.
7.3Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva
No direito pátrio, a responsabilidade civil subjetiva é a regra – conforme doutrina dominante – sendo denominada de teoria clássica, também chamada de extracontratual ou aquilina, vez que baseada na idéia de culpa. Particularmente, contudo, entendo que a responsabilidade civil objetiva é a regra, à luz de sólida doutrina, ainda minoritária.
No Código Civil de 1916 a responsabilidade civil subjetiva era prevista no artigo 159; já no Código Civil atual acha-se prevista no artigo 186, in verbis: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Como já visto, a prática de um ato ilícito gera a obrigação de reparar o dano.
À luz dessa teoria, que se baseia na idéia de culpa, o agente dever praticar uma conduta ilícita (violar direito) e que cause dano a outrem (causar dano), ou seja, deve violar direito e causar dano.
Contrariamente, se a conduta é lícita não há obrigação de indenizar, como, por exemplo, quando o patrão que despede o empregado, nos casos que a lei permite, não está obrigado a indenizar o empregado, apesar de este ter sofrido um dano patrimonial ou, ainda, no caso da prática de um ato ilícito sem dano, como, por exemplo, quando o motorista avança vários semáforos (viola direito, a regra de trânsito), mas se não provocar acidente (causar dano) não estará obrigado a indenizar ou, por fim, quando alguém pisa a grama, em local proibido, se não houver dano ao jardim não estará obrigado a indenizar.
Para a configuração da responsabilidade civil subjetiva mister se faz a presença dos seguintes pressupostos, isto é:
a) a conduta culposa do agente: conforme dicção prevista no art. 186 CC que expressa “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”, ou seja, o agente tem que agir com culpa lato sensu, que inclui o dolo (o pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de o praticar) e a culpa stricto sensu (imprudência, negligência e imperícia);
b) o nexo causal: que vem expresso no verbo causar (art. 186 CC);
c) o dano: revelado nas expressões “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186 CC).
Portanto, se alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, pratica um ato ilícito e deste ato deflui o dever de indenizar, conforme artigos 186 c/c 927 CC/02.
Relativamente à responsabilidade civil objetiva, também denominada de responsabilidade sem culpa, legal ou de risco, é tida por alguns doutrinadores como sendo a regra no Código Civil e não a exceção, conforme assim preleciona Sergio Cavalieri Filho[21].
Em sentido oposto, contudo, parcela dominante da doutrina sustenta que a responsabilidade civil objetiva é uma exceção, pois a responsabilidade civil subjetiva continua sendo a regra, inclusive no Código Civil de 2002, consoante assim verbera Rogério Marrone de Castro Sampaio[22], verbis: “Importante registrar que mesmo no novo Código Civil, já aprovado pelo Congresso Nacional, mantém a responsabilidade civil subjetiva como regra, aplicando-se a objetiva a situações especiais”. E nesse mesmo diapasão, em igual sintonia doutrinária, averba Sílvio de Salvo Venoza[23], in verbis: “Reiteramos, contudo, que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral traduzida no corrente Código, no caput do art. 927. Não nos parece, como apregoam alguns, que o novel estatuto fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927.”
Ora, em essência, o ponto fulcral da responsabilidade civil objetiva decorre em ser prescindível a noção de culpa, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade, bastando que a vítima prove o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano, pois fundada se acha na Teoria do Risco, segundo a qual toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano a terceiros e deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.
Historicamente, as primeiras noções sobre de responsabilidade civil objetiva surgiram à época da Revolução Industrial (1897, século XX), a partir dos estudos de Josserand e Saleilles no Direito Francês acerca das Teorias do Risco, que compreendiam as seguintes modalidades de risco, a saber: risco-profissional, risco-proveito, risco-criado e risco-integral.
Nesse desiderato, registre-se que risco significa perigo, probabilidade de dano, de sorte que aquele que exerce uma atividade perigosa deve assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente.
Assim é que, ao derredor da idéia central de risco, surgiram várias teorias sobre o risco, valendo-se destacar as teorias do risco-proveito, do risco-profissional, do risco criado e do risco integral, em resumo a seguir conceituadas.
a) Teoria do Risco-Proveito: responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, fundado no brocardo - ubi emolumentum, ibi ônus - ou seja, onde reside o ganho, reside o encargo, valendo-se consignar que se trata, segundo doutrina dominante, que o proveito deve ser o econômico, o lucro em si;
b) Teoria do Risco-Profissional: sustenta-se que o dever de indenizar deriva quando o dano é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado, sendo evidenciada nos casos de acidentes de trabalho, quando ocorridos no próprio trabalho ou por ocasião dele, independente de culpa do empregador;
c) Teoria do Risco-Criado: no Brasil é defendida por Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual se alguém desenvolve uma atividade ou profissão cria um risco ou perigo, não se cogitando, contudo, o fato de o dano ser correlato a um proveito ou vantagem econômica, de sorte que “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou[24]”, reforçando o fundamento de que todo o problema de responsabilidade civil resolve-se num problema de causalidade; e nesse sentido, pois, entende-se que seja uma ampliação da modalidade do risco-proveito.
d) Teoria do Risco-Integral: é uma modalidade radical, que busca justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal, bastando apenas a presença do dano, persistindo o dever de indenizar ainda que nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior.
No Brasil, por exemplo, a teoria da responsabilidade civil objetiva teve muito influxo com os estudos de Alvino Lima, notadamente na sua obra clássica Culpa e Risco, sendo esse jurista um dos grandes responsáveis pela evolução da responsabilidade civil subjetiva para a objetiva.
Como exemplos de responsabilidade civil objetiva no Código Civil de 2002, citem-se os artigos 936, 937 e 938; 929 e 930; 939 e 940; 933; 927 § único e, como exemplos de responsabilidade civil objetiva em Leis Especiais ou Esparsas, citem-se a Lei de Acidentes de Trabalho; o Código Brasileiro de Aeronáutica; o Decreto Legislativo nº 2.681, de 1912( sobre estradas de ferro); a Lei 6.938/81( que trata dos danos causados ao meio ambiente); o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), dentre outras.
Basicamente, na responsabilidade objetiva ou a culpa é presumida (objetiva imprópria) ou ela é totalmente prescindível, quando se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura), isto é, melhor explicando: quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova e a vítima só deve provar o dano e o nexo, sendo a culpa presumida do autor, a quem cabe a prova das excludentes (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior). Contudo, já na responsabilidade civil objetiva propriamente dita ou pura, prescinde-se totalmente da prova da culpa e a vítima deve provar apenas o dano e o nexo, pois se baseia na teoria do risco, segundo a qual toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano a outrem e assim, ipso facto, se acha obrigada a reparar o dano, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.
Ad summan, no direito pátrio a responsabilidade civil subjetiva é a regra – conforme doutrina dominante – sendo a responsabilidade civil objetiva a exceção, ficando esta circunscrita às hipóteses legais previstas, pois as duas se conjugam, convivem e não se excluem entre si.