13. O CRIME DE “SAIDINHA DE BANCO” E OS TERMINAIS ELETRÔNICOS EM VIAS PÚBLICAS
É voz corrente na doutrina que os direitos do consumidor podem estar em outras leis e não só no Código de Defesa do Consumidor (art. 7º) – na medida em que o CDC produziu um corte horizontal no ordenamento jurídico, consoante assim preleciona Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem[43], verbis: “O chamado “direito do consumidor” tem muitas fontes legislativas, tantas quantas assegurem as leis ordinárias, os tratados, os princípios gerais e os costumes. Em resumo, sempre que uma outra lei assegure algum “direito”(não um dever) para o consumidor, esta lei pode se somar ao CDC, ser incorporada na tutela especial, ser recebida pelo microssistema do CDC e ter a mesma preferência no trato das relações de consumo que o CDC.”
Re vera, em sendo a atividade bancária uma atividade de risco ou perigosa, fundada no risco do empreendimento, aplica-se a cláusula aberta do art. 927 § único do Código Civil em consonância ou simbiose (‘diálogo das fontes’) com a Teoria da Qualidade, que prevê a responsabilidade civil objetiva em sede de relação de consumo, cuja responsabilidade se bifurca na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (CDC, arts. 12 a 14) e na responsabilidade por vício do produto e do serviço (CDC, arts. 18 a 20).
Assim, nesse desiderato, ressoa inquestionável que um caixa (terminal) eletrônico instalado em uma via pública qualquer, perto ou longe da agência bancária, representa uma extensão do banco, isto é, significa uma longa manus do banco, pois tal equipamento tem a finalidade de atrair a clientela, conferindo-lhe maior comodidade e praticidade. Em igual sintonia doutrinária, assim verbera o jurista Pablo Solze Gagliano[44], in verbis: “Ora, a instalação desses terminais obedece, sem sombra de dúvida, a uma estratégia comercial, com vista à conquista de mais e mais clientes, que têm, nessa apontada “comodidade”, um fator decisivo de escolha de uma rede bancária.
Algumas redes bancárias, inclusive, cobram, do usuário, uma “taxa” de utilização, muitas vezes pulverizada no próprio extrato, mas que, se multiplicada por milhares ou milhões de clientes, traduzem uma receita colossal com a exploração deste tipo de serviço. Isso sem mencionar o “pacote de serviços” que, frequentemente, os clientes bancários são obrigados a adimplir.
Por tudo isso, forçoso concluir que a exploração onerosa desta atividade de risco(rede de terminais eletrônicos) justificaria, por imperativo de justiça, a responsabilidade civil do banco em fade de danos sofridos por seus usuários, mesmo que o assalto ocorra em via pública.”
Também em igual sintonia doutrinária, vê-se o magistério de Sílvio de Salvo Venoza[45], verbis: “Por igual, também haverá responsabilidade das instituições em assaltos, furtos ou roubos ocorridos nos caixas eletrônicos que são, na verdade, uma extensão do estabelecimento financeiro. Assim, tem-se sustentado que há responsabilidade em assaltos ocorridos em terminais da própria agência, fora do horário bancário, bem como em terminais localizados em vias públicas, embora neste último caso há quem defenda a responsabilidade civil do Estado. Melhor solução é relegar a responsabilidade nesses assaltos em terminais em locais públicos aos bancos, sem prejuízo de ação regressiva contra a Administração”.
Nesse cotejo, indaga-se: quantos cidadãos já optaram em tornarem-se clientes desse ou daquele banco, ou, mesmo trocaram de um banco por outro, somente pelo fato de o banco escolhido dispor de mais caixas eletrônicos instalados na cidade, no Estado ou, mesmo, em outros Estados?
A resposta é simples: milhares de cidadãos, ou seja, de potenciais clientes consumidores que ingressam no mercado de consumo ou mesmo trocam de banco diante dessa voraz estratégia de marketing (arts. 29 a 38, CDC).
Ademais, lembre-se que a publicidade bancária é por demais engenhosa e atrativa, até psicologicamente instigante, haja vista que os bancos, na condição de prestadores de serviços (art. 3º, § 2º, CDC e Súmula nº 297, STJ), se valem de poderosas estratégias de marketing para atrair a clientela, a partir mesmo dos slogan usados para identificá-los no universo do mercado, senão vejamos: Banco Itaú(“Um banco feito para você”); Caixa Econômica Federal(“A vida pede mais que um banco”); Banco do Brasil(“O tempo todo com você”); HSBC (“Pode entrar que o mundo é seu”); Bradesco(“Presença é Bradesco”); Real(“O banco da sua vida”) e o banco do meu Estado(Sergipe), o Banese, cujo slogan é (“Do seu jeito”). Enfim, há todo um chamamento comercial que visa à fidelização da clientela ao ponto de deixar transparecer uma certa amizade, a induzir uma certa intimidade entre o banco e o cliente.
A par desse cenário, no mundo dos fatos, imagine-se que determinado cliente venha a ser assaltado em um terminal eletrônico situado em uma via pública qualquer. Nessa casuística, pergunta-se: a responsabilidade civil será do Estado, fundada, como cediço, em mera omissão genérica?
Penso que não, logicamente.
Aqui a responsabilidade dos bancos é patente e clara, valendo-se até mesmo indagar o seguinte: por que os bancos não blindam os terminais eletrônicos das vias públicas? Por que os bancos não disponibilizam agentes de segurança nesses terminais? E por que os bancos não mantêm viaturas de segurança nas proximidades?
Na prática, nos mundo dos fatos, os bancos apenas atraem o cliente, com base em forte marketing publicitário, para, em seguida, no curso do contrato bancário, deixá-lo a esmo, a sós, à míngua, vitimado por vezes letalmente diante de um caixa eletrônico numa via pública qualquer, vítima de latrocínio, por exemplo.
Nessa circunstância fática, isto é, na casuística requestada, entendo que persiste a responsabilidade civil objetiva dos bancos, por falta do dever de segurança, em razão do notório defeito de segurança, na medida em que o serviço bancário não correspondeu às expectativas do usuário consumidor, atingido na sua incolumidade físico-psíquica, quer seja pelo roubo qualificado ou até pelo latrocínio, durante o saque ou após o saque, ainda que fora do terminal eletrônico e em qualquer distância deste.
Em suma, em sede de doutrina, diz-se que se trata da chamada responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, CDC), também denominada de responsabilidade pelo acidente de consumo, de sorte que os bancos, à vista da atividade ofertada ao público, mediante contratos de adesão da espécie contratos cativos de longa duração, têm o imperioso dever de segurança, inclusive com fundamento em um vetusto brocardo latim, qual seja, ubi emolumentum, ibi ônus (onde reside o ganho, reside o encargo, ou, quem aufere o bônus, suporta o ônus).
14.CONCLUSÃO
Inspirado na doutrina do Direito Civil Constitucional (o direito civil interpretado e aplicado à luz da Constituição Federal) conclui-se que o tema da responsabilidade civil também é permeado desse ideário, buscando priorizar a figura da vítima, que deve ser ressarcida/compensada, sem ofensa a sua dignidade humana.
Na sociedade hodierna -- complexa, plural, massificada, impessoal – percebe-se às claras que os postulados clássicos da responsabilidade civil subjetiva (culpa, nexo e dano) começam a se diluir, a se espargir diante da preocupação prioritária com a vítima, de resto a parte indefesa nas demandas judiciais da espécie.
Para tanto, no chamado Estado Pós-moderno, atesta-se a tendência da responsabilidade civil pela objetivação, centrada na ideia de risco e não de culpa, na compreensão de que a atividade humana, em larga escala, é perigosa ou de risco, o que implica na socialização e coletivização dos riscos, ampliação dos danos indenizáveis, flexibilização do nexo causal, reparação integral, etc. -- a fim de que a vítima não fique sem reparação, espoliada na sua dignidade, ensejando, por via reflexa, o fomento da impunidade por parte do lesador.
Na atualidade do Direito Privado os dois sistemas de responsabilidade civil ainda persistem, isto é, o da responsabilidade civil subjetiva, baseado na ideia de culpa, considerado o sistema comum e a regra geral e o sistema da responsabilidade por risco, considerado o sistema especial e a exceção, mas que apresentam características bastante díspares, conforme demonstrado.
Nesse aspecto, o estudo defende que a responsabilidade por risco (especial) hoje é a regra e não a exceção, filiando-se à corrente doutrina minoritária, mas sólida. Para tanto, sustenta que as atividades humanas modernas são de resto perigosas, impondo-se a estrita obediência ao dever de segurança daqueles que a exercem, nos moldes da cláusula aberta do art. 927 § único CC, aplicável isoladamente à casuística ou em sede de “Diálogo das Fontes” com o CDC, quando a relação de consumo também for arriscada.
E dentre as atividades hodiernas de risco se acha a atividade bancária, perigosa por excelência, haja vista que sistema bancário lida com valores (dinheiro) e dinheiro atrai infratores, criminosos dos mais variados matizes. Ademais, os bancos vendem a ideia de segurança, na medida em que protege, acautela e preserva o patrimônio fungível (dinheiro) da população.
À vista disso, os bancos, cuja responsabilidade é objetiva e regida pelo CDC (arts. 12 a 14; 18 a 20) e pela Súmula nº 297 do STJ, têm o imperioso dever de segurança, fundado na Teoria da Qualidade, que se desdobra nos vícios de qualidade por insegurança e nos vícios de qualidade por inadequação, afora a Teoria do Risco, segundo a qual quem aufere o bônus, suporta o ônus.
Conclui-se ainda que a responsabilidade bancária é aplicável em sede de responsabilização contratual ou extracontratual, vez que os bancos, na condição de prestadores de serviços, respondem perante seus próprios clientes e os terceiros, não clientes, sendo estes chamados consumidores por equiparação (art. 17, CDC).
E nessa senda jurídica, volvendo os olhos à realidade brasileira, constata-se que os assaltos são hoje uma regra, sendo difícil apontar uma pessoa que ainda não foi vítima de crime, mormente um crime ligado à atividade bancária.
De fato, constata-se que a violência tem gerado uma criminalidade crescente, atroz, profissional, organizada com armas e tecnologias sofisticadas. Os assaltos ocorrem à luz do dia, quer seja no interior das agências, quer seja no auto atendimento, dentro ou fora do expediente bancário.
E dentre esses crimes afetos aos bancos, destaca-se, por excelência, os chamados crimes de “saidinha de banco”, isto é: quando o meliante observa (“filma”) o saque sendo feito pelo usuário, no mais das vezes pessoas vulneráveis (idosos, mulheres), passando em seguida as informações a um comparsa que se posta do lado de fora da agência, a fim de consumarem o roubo, já fora das agências. Em situação análoga, os meliantes também assim agem nos terminais eletrônicos situados em vias públicas, quando, nesses casos, se postam nas proximidades aguardando o ingresso da vítima ao caixa e a posterior saída, para, então, consumarem o crime.
Portanto, diante de todos esses casos, típicos dos chamados crimes de “saidinha de banco” (art.157, § 2º, I e II, CP), além de outros delitos contra o patrimônio, cuja dinâmica seja análoga ao crime de “saidinha de banco” -- o estudo conclui que a responsabilidade civil é objetiva dos bancos, por falta do dever de segurança, na medida em que os bancos dão azo ao acidente de consumo, não tomando qualquer cautela, qualquer providência para evitar o delito, a fim de proteger a inditosa vítima, o usuário do serviço bancário. E assim, por isso, em razão do acidente de consumo, devem responder com base no fortuito interno, que é um risco inerente à atividade bancária, mas que não rompe o nexo causal.
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