V – A PRECLUSÃO DE QUESTÕES ATINGINDO O JUÍZO SUPERIOR E A SÍNTESE DOS FENÔMENOS PRECLUSIVOS PARA O ESTADO-JUIZ NO ÂMBITO RECURSAL
Por fim, em relação ao fenômeno das preclusões dos atos recursais para o Estado-juiz, a instância superior está obviamente impedida de modificar a decisão a quo de que não cabe mais recursos. Caso típico de preclusão de questões atingindo o juízo superior, que pode conhecer, em apelação, da matéria de fato e de direito impugnada em face dos termos da sentença (efeito devolutivo, art. 515 CPC), mas não pode conhecer das questões decididas pelo juízo de primeiro grau, v.g., no despacho saneador[25], que acabaram restando inimpugnadas pela parte interessada/prejudicada (art. 331, § 2°, c/c art. 516, ambos do CPC).[26]
No entanto, merece ser feito o parêntese, não há espaço para o fenômeno de preclusão de motivos referentes à decisão incidental tomada; tão somente devendo ser cogitado da imutabilidade da própria questão (parte dispositiva da decisão interlocutória sobre a qual se operou o fenômeno da preclusão).
Pois bem. Todas essas situações, em que se permite inclusive falar nas locuções como “preclusão de instância” (relação juiz e própria decisão), “preclusão hierárquica” (relação juiz e decisão autoridade superior), e “preclusão de questões atingindo o juízo superior” (relação juiz e decisão autoridade inferior), decorrem, como se percebe, dos efeitos da preclusão em relação ao magistrado – captada, em escorreita síntese, por Tereza Cristina Marinoni, ao externar expressamente os três aspectos destacados de “preclusão judicial”.[27]
Voltando-se à regra anunciada quanto à preclusividade das questões decididas no saneador, Celso Agrícola Barbi, ao comentar o teor do art. 289 do CPC/1939 e suas inovações à legislação processual da época (dispositivo de conteúdo semelhante ao atual art. 471), já anunciava a mais abalizada exegese do dispositivo no sentido de que: “(...) sendo função do despacho saneador limpar o processo de questões impedientes da decisão sobre o mérito, encerra ele uma fase preliminar a qual não se pode voltar senão em caso de recurso provido, ou de nulidade insanável que contamine toda a relação processual (...). Não nos parece acertada a retratação de despachos recorríveis quando não tenha havido recurso, já que via de regra a lei admite o recurso em questões de maior interesse para o processo e, nesses casos, deve a parte omissa sofrer as conseqüência de sua omissão”.[28]
Na mesma linha, Moniz de Aragão, interpretando o teor do art. 516 do CPC refere que, fora as imperfeições do dispositivo, ressai do texto a regra geral de ficarem subtraídas ao conhecimento do tribunal as questões preclusas em decorrência de a parte não lhes ter dado competente combate através de recurso contra a decisão (interlocutória) que as solucionou: “nenhum juiz, pois, poderá revê-las, nem mesmo o tribunal”.[29] De fato, conforme comentam Amir José F. Sarti[30] e Teresa Arruda Alvim Wambier,[31] o efeito translativo do recurso de apelação de que trata o aludido dispositivo processual não envolve toda e qualquer matéria desenvolvida antes da sentença, mas tão somente as (excepcionais) de ordem pública, mesmo porque, com regra geral, deve ser respeitado o princípio da vedação à “reformatio in pejus”[32].
Só podem, pois, ser submetidas ao Tribunal por força do art. 516 do CPC as questões não passíveis de preclusão para o juiz: “questão que não envolve matéria de ordem pública, anterior à sentença e efetivamente decidida por meio de decisão interlocutória na instância de origem, não está entre aquelas devolvidas ao Tribunal por ocasião do julgamento de apelação (STJ, 1ª Turma, RESP 624.039/SC. Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 07/11/2006)”[33].
A ressalva quanto à possibilidade de reexame da decisão no que diz respeito às matérias de ordem pública (como o art. 267, § 3°, CPC e outras, a saber: juízo de admissibilidade recursal, nulidades, matéria probatória, prescrição e erro material[34]), seja pelo mesmo julgador (quando mantém jurisdição), seja pela instância superior (em caso de recurso, com efeito devolutivo), reside na impossibilidade de, nesses casos, se operar a preclusão, tendo-se em conta que as referidas matérias imperativas, por serem notadamente de interesse suprapartes, podem ser reavaliadas ulteriormente. Mas, mesmo nessas situações excepcionais, a melhor doutrina, encabeçada por Vittorio Denti em seu ensaio específico a respeito das “questioni rilevabili d’ufficio e contradittorio”,[35] indica a necessidade do estabelecimento de um contraditório prévio entre as partes, sob pena de nulidade da decisão (tomada de ofício) – tudo a resguardar o direito constitucional de defesa e a exigência, mais atual do processo, de colaboração.[36]
Excluída então a hipótese excepcional pertinente às matérias de ordem pública, o “princípio da preclusividade das resoluções judiciais”[37] impõe ser indevido, nos casos em que o juiz mantém a jurisdição, a reconsideração de ofício ou motivada por um pedido da parte, ao passo que permitiria o reexame pelo mesmo julgador de uma decisão por si proferida sem que haja permissão legal, afrontando assim a efetividade do processo e até a segurança jurídica – nesse ponto nada colidentes.
VI – CONCLUSÃO
Em apertada síntese do que ficou registrado neste ensaio, confirma-se que a preclusão é fenômeno próprio do processo em que verificada, chegando a atingir não só as partes mas também o Estado-juiz, determinando, nesse cenário, a preclusividade (consumativa) das decisões (gravosas) proferidas no processo – nos moldes do comando geral contido no art. 471 do CPC.
Sendo proferida decisão, o juiz, por regra, não pode mais voltar atrás no seu comando, podendo a decisão ser revertida tão somente pela Superior Instância, na hipótese de apresentação pela parte de recurso com efeito devolutivo (típica hipótese da sentença, nos termos do art. 463 do CPC). Esse espaço da preclusão de instância (relação juiz e própria decisão proferida) corresponderia ao primeiro nível de eficácia do julgado: imperatividade, que pode justificar a execução provisória (na hipótese de decisão judicial final), mesmo com pendência de recurso, recebido esse sem efeito suspensivo. Não se confundiria, pois, com outros níveis de eficácia do julgado, a saber: preclusão em sentido próprio – a cobrir a decisão judicial não mais passível de qualquer recurso (mesmo a decisão interlocutória); e coisa julgada material – definitividade, que justifica a execução definitiva, quando, à preclusão em sentido próprio, se acrescenta o fato de se tratar da decisão judicial final e de mérito (sentença definitiva).
Por outro lado, não podemos ouvidar, há espaço para se reconhecer o fenômeno de preclusão hierárquica (relação juiz e decisão autoridade superior), nos termos do art. 512 do CPC, a impedir que o juízo de primeiro grau, mantendo jurisdição no feito após intervenção pontual da instância superior, venha a novamente tratar de questão já definida em sede de recurso. Trata-se de evidente (e justificada) limitação ao agir do juiz, em nome da efetividade e mesmo da segurança jurídica.
Nesse contexto, em caso de superveniência de lei nova, mesmo processual, entendemos que não deve superar o fenômeno da preclusão (e da coisa julgada), tendo sido firmado entendimento de que nem toda decisão (preclusa) pode vir a ser novamente analisada em caso de superveniência de nova lei processual, ainda mais se de mero cunho interpretativo. A ressalva fica para os casos de novidade legislativa que trate de matéria de ordem pública, como se dá com a questão de competência.
Por derradeiro, em relação ao fenômeno das preclusões dos atos recursais para o Estado-juiz, a instância superior está obviamente impedida de modificar a decisão a quo de que não cabe mais recursos. Caso típico de preclusão de questões atingindo o juízo superior (relação juiz e decisão autoridade inferior), que pode conhecer, em apelação, da matéria de fato e de direito impugnada em face dos termos da sentença, mas não pode conhecer das questões decididas pelo juízo de primeiro grau, que acabaram restando inimpugnadas pela parte interessada/prejudicada.
Ocorre que, realmente, não pode o juízo “ad quem” tratar de temas não postos nas razões de recurso, vindo a lavrar acórdão de maneira a prejudicar os interesses de quem não recorreu (princípio da vedação à “reformatio in pejus”). A ressalva fica para as matérias de ordem pública (de interesse suprapartes), não preclusivas ao Poder Judiciário (notadamente condições da ação e pressupostos processuais, nulidades, matéria probatória e prescrição), as quais, nos moldes do art. 516 do CPC, estão sujeitas ao efeito translativo, podendo, assim, ser enfrentadas a favor do recorrente (mesmo que não trazidas explicitamente na peça recursal), como matéria preliminar ao mérito do recurso aviado.
REFERÊNCIAS DOUTRINÁRIAS
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Notas
[1] O autor do presente ensaio deseja dedicar essas módicas linhas de reflexão ao lendário processualista gaúcho Galeno Lacerda, que nos deixou no corrente ano de 2012, após nove décadas de valioso serviço à comunidade jurídica brasileira e mundial.
[2] Trataremos, assim, de maneira mais aprofundada e atualizada de questões originariamente abordadas em: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 133/136, especialmente.
[3] Nesse sentido, dentre a doutrina especializada, consultar especialmente as seguintes obras: GUIMARÃES, Luiz Machado. “Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo” in Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e universitária, 1969; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004; NUNES, Dierle José Coelho. “Preclusão como fator de estruturação do procedimento” in Estudos continuados de teoria do processo – vol. IV. Porto Alegre: Síntese, 2004; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006.
[4] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: Processo de conhecimento. São Paulo: Atlas, 2012. p. 151.
[5] BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 123.
[6] PUGLIESE, Giovanni. “Giudicato civile (diritto vigente)” in Enciclopedia del diritto, n° 18 (1969): 785/893.
[7] “Mi preme piuttosto osservare che può aversi preclusione limitata a un grado di giudizio, nel qual caso la preclusione si contrappone no solo alla cosa giudicata, ma alla preclusione definitiva che sulla questione potrà aversi nel seguito del processo. Questo avviene per questioni decise dal giudice di primo grado con sentenza tuttora appellabile o dal giudice di secondo grado con sentenza tuttora soggetta a ricorso in cassazione; le questioni sono precluse rispetto al giudice che le ha decise, ma non rispetto al giudice superiore” (CHIOVENDA, Giuseppe. “Cosa giudicata e preclusione” in Rivista Italiana per le scienze giuridiche n° 11 (1933): 3/53. Especialmente p. 44; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 162).
[8] LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 86/87.
[9] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Trad. por Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Notas de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 59/63.
[10] A respeito da inutilidade da expressão coisa julgada formal, diante da possibilidade de aplicação, na espécie, do fenômeno da preclusão (máxima), consultar: RUBIN, Fernando. “A preclusão, a coisa julgada e a eficácia preclusiva da coisa julgada: interpretações em torno do art. 474 do CPC in Revista Dialética de Direito processual n° 109 (2012): 36-48.
[11] Mesmo a doutrina que revela certa utilidade na diferenciação entre coisa julgada formal e material reconhece que “não há como recusar se tratar de instituto (a coisa julgada formal) que se aproxima bastante da preclusão”; sendo que quando falamos em coisa julgada material “trata-se a bem da verdade da concepção de coisa julgada a que geralmente se faz referência, tanto assim que o uso da expressão ‘coisa julgada’ sem qualquer qualificativo quer dizer, quanto a isto não há discrepância, a coisa julgada material e não a coisa julgada formal” (SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil – Procedimento comum: ordinário e sumário. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed. p. 415/416).
[12] BARBI, Celso Agrícola. “Da preclusão no processo civil”, in Revista Forense, 158 (1955): 59/66; FONTES, Renata Barbosa. “Preclusão pro judicato” in Revista da Procuradoria Geral do INSS, 1997: 24/28; SARTI, Amir José Finocchiaro. “Apelação: efeito devolutivo e preclusão das questões processuais” in Ajuris n° 70 (1997): 240/249.
[13] CHERMONT DE MIRANDA, Vicente. “Preclusão e coisa julgada” in Revista Forense n° 85 (1941): 419/420.
[14] “(...) Pertanto (lo abbiamo visto) come la finalità della preclusione si esaurisce colla chiusura del processo, così gli effeti della preclusione non eccedono i confini di questo. Mentre la cosa giudicata, che ha per fine la intangibilità della situazione delle parti in relazione al bene della vita che fu oggetto della domanda e della pronuncia, spinge i suoi effetti indefinitamente nel futuro. Ma la differenza si manifesta ancora in un aspetto di somma importanza, sebbene d’infrequente applicazione, ed è quello della diversa resistenza che la preclusione e la cosa giudicata oppongono al sopravvenire d’una legge nuova avente effetto retroattivo, come ad es. una legge interpretativa (...) Più coerente dal punto di vista logico, ma più sostanzialmente errata mi sembra l’opinione di Federico Cammeo. Il Cammeo argomenta dall’analogia fra la cosa giudicata e la preclusione; dal fatto che anche la preclusione ‘dà certezza alle facoltà giuridiche delle parti’ e che ‘essa sarebbe inoppugnabile sotto l’impero della legge interpretata’ anche se la questione fosse stata malamente decisa” (CHIOVENDA, Giuseppe. “Cosa giudicata e preclusione” in Rivista Italiana per le scienze giuridiche n° 11 (1933): 3/53. Especialmente p. 46).
[15] Daí o acolhimento de suas ideias por boa parte da doutrina italiana, cite-se: ANDRIOLLI, Virgilio. “Preclusione (diritto processuale civile)” in Novíssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, p. 567/570.
[16] D’ONOFRIO, Paolo. “Legge interpretativa e preclusione” in Rivista di Diritto Processuale Civile n° 10 (1933): 233/239.
[17] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 97/99.
[18] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 38ª ed. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 18/19.
[19] LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 13.
[20] Explica-nos Galeno Lacerda que o CPC de 1973 mostra-se muito conciso em matéria de direito transitório: “limita-se a reproduzir, no art. 1211, o velho preceito, cuja origem remonta à Ordenança Francesa de 1363, de que a lei nova se aplica desde logo aos processos pendentes” (LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 11).
[21] Esse também é o entendimento de Tesoriere quando da análise da crítica de D’Onofrio ao posicionamento de Chiovenda em face da resistência da preclusão à lei nova (interpretativa), in verbis: “Per quanto concerne i rapporti tra preclusione e legge interpretativa sopravvenuta, D’Onofrio, condividendo l’ indirizzo espresso da Cass. 23 febbraio 1932, prende posizione contro la tesi sostenuta da Chiovenda: la legge interpretativa sopravvenuta non può incidere sulla preclusione formatasi nel corso del processo, perché anche questa reppresenta una certezza giuridica di pari natura di quella contenuta nel giudicato” (TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: CEDAM, 1983, p. 43).
[22] É o que parece expor Mauricio Giannico, também criticando a tese de Chiovenda, alegando que “admitir o retorno a fases processuais anteriores ou a rediscussão de matéria já preclusa seria negar não só a natureza jurídica do instituto como seus próprios contornos” (GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 106).
[23] LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 17/18.
[24] SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2ª ed. Padova: CEDAM, 1950. p. 164.
[25] A respeito do saneador e em razão da homenagem póstuma contida no presente ensaio, altamente recomendável a leitura: LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953.
[26] Por isso, entendemos equivocada a manifestação de Antônio Alberto Alves Barbosa ao registrar que o recurso de apelação ex officio devolveria ao Tribunal o exame de toda a matéria do primeiro grau, “inclusive a matéria que tenha sido oportunamente decidida no saneador, independentemente da existência de recurso” (BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. São Paulo: RT, 1955, p. 228).
[27] MARINONI, Tereza Cristina. “Sobre o pedido de reconsideração (sucedâneo de recurso?)” in Revista de Processo n° 62 (1991): 299/306.
[28] BARBI, Celso Agricola. “Da preclusão no processo civil”, in Revista Forense, 158 (1955): 65.
[29] ARAGÃO, E. D. Moniz. “Preclusão (processo civil)” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 177.
[30] SARTI, Amir José Finocchiaro. “Apelação: efeito devolutivo e preclusão das questões processuais” in Ajuris n° 70 (1997): 240/249.
[31] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 189.
[32] RUBIN, Fernando. “A aplicação processual do instituto da prescrição” in Revista Dialética de Direito Processual nº 105 (2011): 9/25.
[33] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2011, 3ª ed. p. 546
[34] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 144/196.
[35] DENTI, Vittorio. “Questioni rilevabili d’ufficio e contradittorio” in Rivista de Diritto Processuale n° 23 (1968): 217/231.
[36] Na doutrina pátria, importante o destaque aos seguintes estudos iniciais: GONÇALVES, Aroldo Plínio. “Técnica processual e teoria do processo”. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 123; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O juiz e o princípio do contraditório” in Revista de Processo n° 71 (1993): 31/38. Mais recentemente, dentre outros, consultar: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório” in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 38/42.
[37] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 318.