Resumo: O presente trabalho intenta acrescentar algumas objetivas linhas a respeito do fenômeno da preclusão dirigido ao Estado-juiz no âmbito recursal, discorrendo a respeito do conceito e dimensão das locuções “preclusão de instância” (relação juiz e própria decisão), “preclusão hierárquica” (relação juiz e decisão autoridade superior), e “preclusão de questões atingindo o juízo superior” (relação juiz e decisão autoridade inferior)[1].
Palavras-chave: Preclusão. Coisa julgada. Preclusões de questões para o Estado-juiz. Preclusão no âmbito recursal. Preclusão de instância. Preclusão hierárquica. Preclusão atingindo o juízo superior.
Índice: Resumo. I. Introdução. II. Regra da preclusividade das decisões judiciais, em estudo à incidência do fenômeno entre as instâncias julgadoras. III. A preclusão de instância e os planos de eficácia do julgado. IV. A preclusão hierárquica e a resistência diferenciada da coisa julgada material e da preclusão frente à lei nova. V. A preclusão de questões atingindo o juízo superior e a síntese dos fenômenos preclusivos para o Estado-juiz no âmbito recursal. VI. Conclusão. Referências doutrinárias.
I – INTRODUÇÃO
Avançando nos estudos do processo civil e do instituto da preclusão, chega-se a oportunidade de investigarmos as preclusões dos atos para o Estado-juiz no âmbito estritamente recursal[2]. Nada obstante o tradicional realce dado, pela doutrina, à preclusão de faculdades para as partes, em razão do vasto campo de incidência do fenômeno (preclusão para a parte referente ao ato de recorrer de sentença; referente ao ato de recorrer de decisão interlocutória de maior gravidade; referente ao ato de recorrer de decisão de menor gravidade; e preclusão para a parte referente aos atos para o desenvolvimento do procedimento), forçoso reconhecer, por outro lado, a incidência da preclusão como instituto processual que impõe determinadas restrições ao Estado-juiz, especialmente no que toca ao objeto que pode ser passível de reexame pela superior instância recursal.
Eis o foco do presente trabalho, em que se buscará discorrer a respeito de limitações que se verifica no processo quanto à possibilidade de alteração da decisão judicial proferida, diante da incidência da “preclusão de instância” (relação juiz e própria decisão), “preclusão hierárquica” (relação juiz e decisão autoridade superior), e “preclusão de questões atingindo o juízo superior” (relação juiz e decisão autoridade inferior).
II – REGRA DA PRECLUSIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS, EM ESTUDO À INCIDÊNCIA DO FENÔMENO ENTRE AS INSTÂNCIAS JULGADORAS
O ato judicial incidental, mesmo não podendo fazer coisa julgada material, não fica sujeito a ser, livremente, desfeito ou ignorado pelo seu prolator ou por outros juízes, não se podendo decidir novamente questões já decididas relativas a mesma lide, conforme comando contido no art. 471 do Código Buzaid.
É o campo de aplicação da denominada “preclusão consumativa”. Esta espécie de preclusão vincula, sem dúvida, e de maneira frequente no processo, tanto as partes como o julgador, sendo unânime a posição de que é aqui que o termo preclusão pro judicato (rectius: preclusão para o juiz ou preclusão judicial) alcança seu mais amplo espaço[3].
No que toca à preclusão consumativa para o magistrado, resta deduzido que tendo emitido pronunciamento através do qual julgou alguma questão, está exaurido, por regra, seu poder de voltar ao assunto – impedindo a preclusão consumativa que reconsidere, o juiz, o ato de ofício ou através de provocação da parte prejudicada. Esse é o exato teor do informado art. 471, caput, do CPC, a determinar, como regra, que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”; sendo que o art. 463 do CPC, ao tratar da sentença especificamente, esclarece que o órgão julgador ao prolatá-la, não mais poderá alterá-la[4].
Diversamente da preclusão temporal, dirigida unicamente às partes, a preclusão consumativa pode realmente vincular o magistrado, que nos termos dos dispositivos infraconstitucionais supramencionados, está impedido, por regra, e fora das vias recursais, quando estritamente admitidas (v.g., reconsideração de decisão pelo próprio prolator no agravo, na apelação de petição inepta e, a partir da Lei n° 11.277/2006, na apelação em face de sentença que julga de plano improcedente a demanda estritamente de direito sem citação do réu) de voltar ao reexame e rejulgamento das mesmas questões já decididas, em novos pronunciamentos no processo.
Então, se especialmente a parte interpuser recurso, e a modalidade irresignatória não admitir a reconsideração do prolator, teríamos preclusão da questão para este. No entanto, tal preclusão não afeta, de plano, o Poder Judiciário como um todo, que deverá reapreciar a discussão via juízo hierarquicamente superior (instância ad quem). Há, de fato, situações, que configuram a regra, nas quais o recurso à superior instância não permite que, concomitantemente, o juízo a quo se retrate; nesse caso, teríamos, na hipótese de manejo do recurso, uma preclusão de instância (do primeiro grau), mas não da matéria (para o segundo grau).
É o que ocorre com o juízo originário, diante de recurso de apelação interposto contra a sentença por ele prolatada, na forma especificamente determinada pelo já anunciado art. 463 do Código Processual.[5] Discorreremos melhor a respeito dessa hipótese nas próximas linhas.
III – A PRECLUSÃO DE INSTÂNCIA E OS PLANOS DE EFICÁCIA DO JULGADO
A preclusão de instância é dimensão que estabelece uma preclusão parcial de questões para o Juízo, diante da possibilidade de alteração do julgado pela instância “ad quem”, mas não mais pela instância “a quo”.
Tal concepção nos abre a perspectiva de discutir inclusive os níveis de eventual autoridade da coisa julgada dentro do processo.
Com uma lógica estrutura didática, ao tratar do que no seu ensaio intitulou de “il problema della distinzione tra giudicato formale e sostanziale” (onde nega a existência de um autônomo instituto processual denominado de preclusão), defende Giovanni Pugliese a existência de três níveis de autoridade da coisa julgada: 1°) antes mesmo do trânsito em julgado do feito, consistindo em impedir que o próprio juiz que proferiu a decisão a modifique, mas não uma corte superior; 2°) decorrente da coisa julgada formal, impediria a revisão da sentença pelo magistrado prolator e por qualquer superior órgão recursal; e 3°) restaria para a coisa julgada material, que impediria que a matéria decidida pelo juiz, transitada em julgado, pudesse ser revisitada em ulterior demanda.[6]
Invocando as razões sobreditas, no sentido de ser reconhecida a autonomia do fenômeno preclusivo, bem se vê que os dois primeiros níveis de Pugliese, embora realmente diversos, são na verdade ocupados pela preclusão. Mesmo assim, útil a estrutura do jurista peninsular para que falemos mais algumas linhas sobre a preclusão de instância, fenômeno menor dentro do mesmo instituto, embora expressamente descrito por Chiovenda nas suas peculiaridades[7] (representado no primeiro nível exposto por Pugliese).
Foi dito que seria fenômeno menor, porque não poderia ser tratado como se verdadeiramente representasse a preclusão em todos os seus aspectos; já que o fenômeno preclusivo de maior realce justamente relaciona-se àqueles casos em que a matéria processual objeto de ponderação pelo diretor do processo não pode mais ser revisitada, no feito, pelas partes e pela própria esfera judiciária como um todo – instância a quo e ad quem (situação essa que já corresponderia ao segundo nível no modelo proposto por Pugliese).
A preclusão de instância se dá quando, v.g., é proferida sentença gravosa, e com a apresentação de recurso de apelação, somente o Tribunal ad quem estaria apto a modificar o julgado, e não mais o Juízo a quo, e obviamente não resume o fenômeno preclusivo sobre questões.
Com semelhante estrutura didática tripartida, Galeno Lacerda,[8] citando conhecida e festejada colaboração de Liebman, defende a distinção do que chama de “três eficácias do julgado”: 1ª) imperatividade, que justifica a execução provisória, caracterizada por tornar-se possível na pendência de recurso; 2ª) inimpugnabilidade, ou coisa julgada formal, ou preclusão, surgida quando esgotados ou ausentes os recursos; 3ª) definitividade, quando, à última eficácia, se acrescenta o fato de se tratar da decisão de mérito, que encerra a lide.
Embora nesse quadro, de maneira mais clara, se permita a distinção, efetivamente existente, entre eficácia da sentença (imperatividade, ainda que não transitada em julgado a decisão) e autoridade da coisa julgada (imutabilidade, em referência à decisão de que não caiba mais recurso),[9] peca, a nosso ver, o clássico jurista gaúcho em não reconhecer no primeiro estágio aquela espécie menor de preclusão (preclusão de instância); além de manter a nomenclatura (inútil) de coisa julgada formal no segundo estágio[10], embora ao menos aqui se tratou de equipará-la expressamente à preclusão[11].
Amalgamando, então, os modelos propostos por Pugliese e Lacerda, com as ressalvas sobreditas (de inclusão da expressão “preclusão de instância”, e exclusão do termo “coisa julgada formal”), poderíamos dizer que mais compatível quadro dos níveis de autoridade de coisa julgada (nas palavras do primeiro), ou de níveis de eficácia do julgado (no entender do segundo), poderia ser composto da seguinte forma: 1°) preclusão de instância – imperatividade, que pode justificar a execução provisória (na hipótese de decisão judicial final), mesmo com pendência de recurso, recebido esse só no efeito devolutivo; 2°) preclusão em sentido próprio – a cobrir a decisão judicial não mais passível de qualquer recurso (mesmo a decisão interlocutória); 3°) coisa julgada material – definitividade, que justifica a execução definitiva, quando, à preclusão em sentido próprio, se acrescenta o fato de se tratar da decisão judicial final e de mérito (sentença definitiva).
IV – A PRECLUSÃO HIERÁRQUICA E A RESISTÊNCIA DIFERENCIADA DA COISA JULGADA MATERIAL E DA PRECLUSÃO FRENTE À LEI NOVA
Se, por expressa disposição de lei, a oposição de recurso à superior instância normalmente veda a reconsideração pelo juízo a quo - determinando, o evento, ao menos uma preclusão de instância, também o resultado definitivo apontado pelo Tribunal ad quem imporá que o tema não volte a ser enfrentado no primeiro grau em ulteriores oportunidades do procedimento ainda sob seu comando, já que aqui estar-se-ia configurada, conforme o art. 512 do CPC, uma preclusão em razão da hierarquia judiciária (preclusão hierárquica)[12].
Caso típico em que há prolação de acórdão, em face de agravo de instrumento manejado contra decisão interlocutória gravosa, que passa a substituir o teor desta e impede o magistrado de posteriormente reabrir o tema na instância inferior.
No entanto, como não poderia deixar de ser, tal vedação se estabelece nos estritos limites da matéria objeto de recurso, não se cogitando de alteração da situação fática e/ou probatória (como no caso das liminares). Aprofundando ainda mais o debate, pode-se estabelecer ainda a seguinte indagação: e se a alteração for de lei processual federal (lei nova), como fica a aplicação dos postulados da preclusão hierárquica?
Em instigante ensaio, ainda na década de 40, Vicente Chermont de Miranda analisa caso processual em que juízo de primeira instância lavrou interlocutória gravosa com base em determinado dispositivo da lei processual, sendo tal decisão ratificada pelo Tribunal de Justiça quando da apreciação do recurso de agravo de instrumento manejado pela parte prejudicada (in casu, o réu). Ocorre que após ter precluído a decisão, houve alteração legislativa federal brusca referente ao dispositivo processual utilizado para resolver o incidente, e o juízo de primeiro grau, mantendo jurisdição no feito, veio a proferir de ofício nova decisão interlocutória, diametralmente oposta à primeira, passando a favorecer agora a parte outrora prejudicada. Para tanto, alegou que em face da entrada em vigor de lei nova, o acórdão da Câmara do Tribunal de Justiça ficaria sem efeito.
Comenta Chermont de Miranda que “esse despacho fez escândalo forense”, tendo em conta que muitos operadores de direito sustentaram que o juízo a quo andou muito mal em contrariar posição imutável do juízo ad quem, maculando o espaço do que se entende como preclusão hierárquica. Discorda, no entanto, o jurista citado desta posição, entendendo, à luz dos estudos de Chiovenda, que há diversidade de consequências produzidas pela lei nova sobre a decisão, conforme se trate de coisa julgada ou preclusão: “a coisa julgada, via de regra, resiste à lei nova e, até mesmo, à lei interpretativa, ao passo que a preclusão é sensível à ação do novo texto legal”.[13]
Compulsando o ensaio principal de Chiovenda sobre o ponto (“Cosa giudicata e preclusione”), tem-se realmente que o jurista peninsular (criticando posição contrária sustentada por Cammeo) entende que em caso de ser publicada nova lei (mesmo que interpretativa), poderia o juiz proferir de ofício nova decisão, contrária àquela primeira, ainda que ratificada esta pelo órgão judicial hierarquicamente superior.[14] Justifica Chiovenda que a importância fundamental da preclusão não é corporificar “certeza jurídica” à decisão incidental firmada, mas sim impulsionar o processo para a frente, devido à necessidade de ele ter célere tramitação (efetividade processual). Estar-se-ia então, pela explanação de Chiovenda, diante de verdadeira e abrangente hipótese relativizadora de preclusão hierárquica, mesmo que o processualista faça questão de frisar que a situação está longe de ser corriqueira.
No nosso sentir, embora pertinente a posição de Chiovenda em enfrentar o desafio de distinguir a resistência diversa dos institutos frente à lei nova,[15] deve-se acolhê-la com alguma ressalva, admitindo-se que nem toda decisão (preclusa) possa vir a ser novamente analisada em caso de superveniência de nova lei processual, ainda mais se de mero cunho interpretativo. É que, como expõe D’Onofrio, a lei interpretativa é uma manifestação do legislador não tanto a declarar errada a interpretação anterior que vinha sendo feita, mas vetar que esta se faça;[16] ou seja, parece que aqui é feita uma clara opção pelo legislador, a ser seguida do momento em que tornada pública em diante (efeitos ex nunc).
Por trás da ressalva apontada, encontra-se a concepção difundida, entre importantes juristas (tais como Ada Pellegrini Grinover[17] e Humberto Theodoro Jr.[18]), da existência de um “direito adquirido processual”, de acordo com o teor do art. 5°, XXXVI, da CF/88 – a estabelecer a preservação do direito adquiridoe da coisa julgada. Assim, admitindo-se a presença de um direito adquirido processual o que já fora antes (da publicação da nova lei) decidido, não mais poderia ser revisto.
Vejamos também, nesse diapasão, a posição sempre abalizada de Galeno Lacerda: “Podemos e devemos considerar a existência de direitos adquiridos processuais, oriundos dos próprios atos ou fatos jurídicos processuais, que emergem, em cada processo, do dinamismo desse relacionamento jurídico complexo. Aliás, o novo código é expresso, no art. 158, no reconhecimento desses direitos (...). Acontece que os direitos subjetivos processuais se configuram no âmbito do direito público e, por isto, sofrem o condicionamento resultante do grau de indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem (matéria de interesse público). Em regra, porém, cumpre afirmar que a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui, aqui, também, plena e integral vigência”.[19]
Por outro lado, o art. 1211 do CPC, regulando o direito transitório, estipula que a nova lei processual entrará imediatamente em vigor, sendo aplicado aos processos pendentes.[20] Por isso, temos que há necessidade de harmonização dos regentes preceitos legais e constitucionais, à luz da natureza e finalidade do instituto. Se a preclusão presta-se a dar efetividade/celeridade ao processo, não podemos olvidar que carrega consigo a exigência de firmar certa carga de certeza do direito declarado incidentalmente.
Daí que, a nosso ver, peca Chiovenda – concedendo dimensão lata à falta de resistência da preclusão à lei nova – ao tentar reduzir significativamente a importância do aspecto da segurança jurídica, em detrimento da efetividade; sendo nesta linha, da mesma forma, a crítica oposta por D’Onofrio na Itália.[21] Ademais, indo mais longe, poder-se-ia discutir a congruência do raciocínio de Chiovenda, no que tange à valorização que quis empregar à efetividade processual, ao passo que uma nova decisão (decorrente de aplicação de lei nova) poderia vir a tumultuar o ordenado andamento do feito, vindo a justamente prejudicar a tão almejada celeridade do processo em nome da qual a preclusão processual se projeta.[22]
Por todos esses detalhes, articulando os valores da efetividade e da segurança jurídica atuantes sobre o instituto, e ainda de acordo com a devida área de atuação dos arts. 1.211 do CPC e 5°, XXXV, da CF/88, não vemos como razoável admitir a falta de resistência da preclusão à lei nova em todas as ocasiões, a não ser quando estivermos diante de verdadeiras matérias de ordem pública. Esta parece ser a inclinação de Galeno Lacerda, a partir da devida articulação de fragmentos da sua obra “O novo direito processual civil e os feitos pendentes” – estudo que, no nosso sentir, mesmo que indiretamente, mais chegou perto de resolver o imbróglio, ao menos na doutrina pátria.
Portanto, em matéria de ordem pública, pela sua gravidade/repercussão suprapartes (e por isso reconhecida de ofício pelo diretor do processo a qualquer tempo e grau de jurisdição), poder-se-ia admitir a viabilidade de o magistrado proferir nova decisão interlocutória, diferente da primeira (já preclusa), em face da posterior modificação do texto da lei processual. Nesse cenário reconhece-se a pertinência da interessante diferenciação traçada por Chiovenda entre os institutos da preclusão e da coisa julgada material frente à lei nova (inclusive interpretativa).
Pensemos no seguinte exemplo: questão de competência absoluta mantida pelo juiz estadual, ratificada pelo Tribunal de Justiça em sede de agravo de instrumento: passando a vigorar nova lei que altera a competência para a justiça do trabalho (como se deu pela via da Emenda Constitucional n° 45/2004), poderia o juiz estadual agora nessa matéria de ordem pública (pressuposto processual) vir a proferir nova decisão de ofício, remetendo os autos para o juízo trabalhista competente. Nesse caso, repare-se, a eventual existência de preclusão hierárquica (decorrente da imutabilidade da decisão originária mantida pelo Tribunal de Justiça) estaria vinculada exclusivamente à situação normativa anterior, totalmente diversa da que se apresenta agora (após inovação legislativa), mantendo, por sua vez, o Juízo a quo jurisdição sobre o feito.
Outro exemplo de matéria de ordem pública que nos ocorre: se o magistrado no despacho saneador declara pela não prescrição da pretensão, não havendo recurso, torna-se preclusa a decisão interlocutória proferida. Mas, se publicada depois nova ordenação (alteração do art. 219 do CPC, com acréscimo do § 5° – como se deu pela publicação da Lei n° 11.280/2006), que autoriza expressamente a declaração de ofício da prescrição, não poderia, em tese, agora o julgador (convicto de que ela deva ser declarada) vir a extinguir o feito com base no art. 269, IV, do CPC (sentença definitiva) – utilizando-se o mesmo critério de que ainda no feito que mantém jurisdição a matéria passou a ser de ordem pública? Entendemos que sim, embora aqui não possamos falar, diversamente do primeiro caso, de relativização de preclusão hierárquica, já que se da primeira decisão interlocutória gravosa (não reconhecendo a prescrição) o réu interpõe recurso e no mesmo é mantida a decisão pelo juízo ad quem, o primeiro grau não mais poderá revisar sua posição.
Explicação: não houve alteração legal na matéria propriamente pertinente à prescrição, mas tão somente sua passagem de matéria comum para matéria de ordem pública. No caso da competência absoluta, complemente-se a argumentação, a matéria sempre fora de ordem pública, mas o texto veio a ser alterado por disposição de lei, o que autorizaria novo posicionamento (como se julgamento pela superior instância não houvesse), com a consequente relativização da preclusão hierárquica.
Assim, a partir dos exemplos práticos citados, tem-se que a tese de Chiovenda, exposta no ensaio de Chermont de Miranda, aplicar-se-ia integralmente para a nova lei processual em matéria de competência. Aliás, com a lucidez habitual, embora não trate especificamente da polêmica que vem sendo abordada nessa passagem, Galeno Lacerda leciona que: “(...) em direito transitório vige o princípio de que não existe direito adquirido em matéria de competência absoluta e organização judiciária. Tratando-se de normas impostas tão-somente pelo interesse público na boa administração da Justiça, é evidente que toda e qualquer alteração da lei, neste campo, incide sobre os processos em curso, em virtude da total indisponibilidade das partes sobre essa matéria”.[23]
Na mesma esteira, Salvatore Satta discorre que, no modelo processual italiano, são reguladas pela lei nova as condições gerais de procedibilidade da ação, como a modificação da competência, que age imediatamente mesmo sobre os processos em curso, os quais devem ser remetidos ao juízo competente segundo a disposição da lei nova.[24]
