Resumo: A responsabilidade civil talvez seja um dos temas que mais teve a participação do Poder Judiciário para chegar à configuração que tem hoje. A jurisprudência e a doutrina vêm preenchendo as crescentes lacunas da lei, em virtude do incremento das rápidas mudanças da (e na) sociedade. Os tempos são outros, não estando em julgamento aqui se melhores ou piores. A globalização, a velocidade na troca de informações, a democratização ao seu acesso e o consumismo formaram um novo perfil social, com relações mais complexas, avolumando, por conseqüência, o número de processos no Poder Judiciário e a possibilidade de cometimento de erros judiciais. O presente trabalho relata que o tema em foco vai da irresponsabilidade total do Estado à responsabilidade objetiva, havendo até os dias de hoje dissenso quanto a sua aplicabilidade por danos causados em virtude da prática de atos jurisdicionais no contencioso cível, ora com fulcro no comprometimento da autonomia dos magistrados e na sua não caracterização como agentes públicos, ora na imutabilidade da coisa julgada, exigindo-se a sua desconstituição como requisito para a propositura de eventual ação indenizatória. É no mínimo incoerente ter por inimputável o Estado-Juiz que decreta (ou não) a ocorrência dos requisitos da responsabilidade civil bem como das suas excludentes. O Estado deve se submeter às regras que ele próprio cria como qualquer administrado, seja lá de qual Poder emane seus atos: Executivo, Legislativo ou Judiciário. O princípio norteador da responsabilidade civil (quem causa dano a outrem deve indenizar) há de ser aplicado à Administração e ao Administrado; ou melhor, ao Estado-Juiz e ao Jurisdicionado. A despeito de parecer arcaico pregar a irresponsabilidade por danos causados em virtude da prática de atos jurisdicionais no contencioso cível, se verá adiante que ela continua rondando a doutrina e a jurisprudência numa demonstração evidente de transgressão ao Estado Democrático de Direito e num inegável limite à constituição de uma cidadania plena.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil – Estado - Erro Judicial - Indenização.
1. Introdução
O ordenamento jurídico brasileiro proíbe a autotutela. A partir do momento em que o Estado obteve poder suficiente para criar leis e fazê-las ser observadas, assumiu o papel de mediador dos conflitos, sendo responsável pela análise do caso concreto e pela respectiva decisão quanto a quem tem razão, vinculando as partes à prestação jurisdicional como forma de solução dos conflitos.
Assim, segundo Arenhart e Marinoni (2006, p. 150), “através da proibição da autotutela, o Estado assumiu o monopólio da jurisdição, ofertando àquele que não podia mais realizar o seu interesse através da própria força, o direito de recorrer à justiça”. Desta forma, quando se fala em tutela jurisidicional se está fazendo referência à proteção, ao arrimo que o Estado presta aos direitos dos indivíduos.
Percebe-se que se trata de um dever estatal, que tem de ser cumprido de modo eficaz, sob pena de falência do convívio social e do próprio Estado de Direito.
Neste mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior se posiciona (2005, p. 43):
Como o Estado de Direito não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados, caberá a parte deduzir em juízo a lide existente e requerer ao Juiz que a solucione na forma da lei, fazendo, de tal maneira, a composição dos interesses conflitantes.
Cada cidadão faz jus a uma tutela efetiva de seus direitos pelo Estado. O artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal brasileira[1] prevê a inafastabilidade da jurisdição, significando não só proteção de direito, mas adequada proteção.
É o Estado assumindo o compromisso de apreciar e dispensar a proteção a toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, seja por tutela reparatória ou sancionatória, seja por tutela preventiva. Não basta garantir-se o acesso ao Judiciário. Mais do que isso, é necessário garantir a possibilidade de obter uma decisão justa, célere e eficaz, bem como a reparação de eventual dano oriundo dessa atividade pública.
A justiça é um bem que afeta a todos e confere estabilidade ao convívio social. A propagação do acesso à informação e a crescente complexidade das aspirações humanas acarretam o alargamento das situações conflituosas surgidas no seio da sociedade, que por via de conseqüência, potencializa a ocorrência de danos originados do Estado-juiz. Carlos Marcato, atento a tal realidade, constata (MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Em: <http://jus.com.br/revista/texto/3350>. Acesso em: 29 jan. 2010):
As aspirações do homem estão diretamente subordinadas ao grau de conhecimento da realidade que o cerca. (...) há os poucos que detêm uma parcela maior de poder, de influência e de riquezas, em detrimento da maioria; há os formadores de opinião e os informados (sempre a maioria), há os que dominam e os dominados (de novo ela, a maioria); há os bem nutridos e os famintos, (...). Há os que sabem, há os ignorantes.
(...) nos dias atuais os símbolos distintivos de classes sociais e econômicas tendem a desaparecer (a roupa, o automóvel e todos os demais ícones da sociedade contemporânea tornam-se acessíveis a uma faixa maior da população), a informação é transmitida concomitantemente ao fato informado (e milhões de pessoas têm acesso direto a ela), os bens de consumo ganham uma visibilidade (e uma viabilidade de aquisição) nunca antes conhecida.
Caem barreiras culturais (ou, se preferir, vulgariza-se a cultura).
(...) A informação e o apelo ao consumo infiltram-se democraticamente nas casas ricas e pobres, o homem médio passa a ter plena consciência de seu direito ao trabalho (em condições adequadas e com justa remuneração), ao lazer, à saúde, à educação, à proteção do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. A ampliação do conhecimento aumenta o grau de aspiração humana, exacerba as expectativas. O desejável torna-se possível.
Notória é a insubsistência da tese de irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, bem como a da responsabilidade parcial, qual seja, somente nos casos especificados em lei, posto que a responsabilização pelos danos ocasionados ao jurisdicionado, independem do Poder que esteja agindo (Executivo, Legislativo ou Judiciário), devendo se observar o princípio geral norteador de todo o campo da responsabilidade civil que impõe a quem causa dano a outrem, o dever de reparar.
2. BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
O posicionamento do instituto da responsabilidade do Estado nos dias atuais representa um panorama de sua evolução histórica, partindo de um período de completa irresponsabilidade, passando por momentos em que predominavam as noções civilistas de responsabilidade até ser inserida nos conceitos publicistas de responsabilização.
O período de irresponsabilidade do Estado compreende o momento em que vigoravam os regimes absolutistas, em que o Rei detinha um poder supremo, oriundo de Deus e que, por isso mesmo, não haveria de se conceber sua responsabilização diante de eventos danosos, insuscetível, portanto, de qualquer controle.
Num momento posterior, destaca-se a noção civilista de responsabilização, em que o indivíduo deveria provar que o funcionário (agente público) agiu com culpa ou dolo. Assim, havia uma separação das atividades estatais em atos de império e atos de gestão. Naqueles, o Estado estaria manifestando a vontade pública, devendo ser rechaçada a sua responsabilização, por estar conforme a vontade comum. Nos atos de gestão, o Estado atuaria como um particular, devendo responder pelos danos suportados pelos indivíduos quando fosse verificada a culpa do agente público causador do dano.
Evidente a desvantajosa posição da vítima que tinha o ônus de provar a culpa do agente público, o que resultou em inúmeras situações de irressarcibilidade.
Constada a inadequação da teoria civilista para responsabilizar o Estado, a questão passou a ser tratada em nível de direito público. É a fase publicista e da coletivização dos prejuízos, tendo relevo, aqui, a noção de solidariedade social, visto que se toda a sociedade usufrui dos bônus dos serviços prestados, nada mais justo que seja dividido entre todos os ônus de eventual prejuízo sofrido por alguém.
A responsabilidade passou a ser objetiva fulcrada no nexo de causalidade entre o dano e o fundamento do serviço público. A idéia centralizada na culpa é substituída pela de nexo causal entre a ação ou omissão do serviço público e o prejuízo sofrido pelo jurisdicionado, prescindindo a verificação de seu regular ou irregular funcionamento. Inverte-se o ônus da prova, cabendo ao Estado demonstrar a culpa exclusiva da vítima, força maior ou fato exclusivo de terceiro. Caso não seja evidenciada essa culpa ou algumas das excludentes, subsiste a responsabilidade estatal.
3. JUSTIFICATIVAS PARA AFASTAR A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO-JUIZ
A responsabilização do Estado pela prestação jurisdicional encontra entraves na jurisprudência, que insiste em não aceitá-la utilizando-se de argumentos inconsistentes tais como a inexistência de lei específica, a independência dos magistrados, a soberania do Poder Judiciário e a imutabilidade da coisa julgada. O posicionamento pretoriano destoa do intento do legislador constituinte, uma vez que a Carta Magna determina a responsabilização direta e objetiva do Estado.
O argumento de inexistência de lei específica centra-se no artigo 5°, LXXV da Constituição Federal, que trata da responsabilização por erro judiciário penal, excluindo-se todas as demais áreas de atuação do Estado na prestação jurisdicional. Entretanto, ele não possui respaldo jurídico, uma vez que, além do princípio geral de direito do dever de reparar o dano causado a outrem, o texto constitucional determina a responsabilidade direta e objetiva do Estado pela atuação lesiva de seus agentes.
A tese da independência dos magistrados não tem solidez para afastar a responsabilização estatal, já que o próprio texto constitucional prevê garantias para a atuação desses agentes, com vistas a propiciar liberdade de consciência e apreciação. Nesta seara, elucida Loureiro Filho (2005, p. 114):
A responsabilidade por atividade judiciária não priva o julgador da livre apreciação das provas, nem restringe sua liberdade de consciência, possibilitando-lhe a liberdade na escolha do conteúdo da decisão, desde que motivada e amparada nos limites do ordenamento jurídico vigente (da mesma forma que a responsabilidade pública não constitui freio ou óbice à administração).
Quanto à soberania do Poder Judiciário, talvez seja o posicionamento mais inconsistente de todos, visto que soberano mesmo é o Estado em sua unicidade, sendo o Poder Judiciário e os demais Poderes, apenas autônomos, uns em relação aos outros.
A proteção à imutabilidade das decisões das quais não caiba mais recurso é frágil para impingir a não-indenização. Coisa julgada não significa justiça da decisão, mas estabilidade do decisum. O próprio Direito criou mecanismos posteriores ao trânsito em julgado de uma decisão, a fim de não se fazer injustiça, permitindo reformar ou anular a decisão prejudicial a uma das partes. É o caso da ação rescisória, prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil, em que a coisa julgada não é desprezada, posto que há submissão aos requisitos restritivos para o seu cabimento.[2] A responsabilidade do Estado não se objeta a coisa julgada. A ação indenizatória é totalmente diversa e autônoma da revestida pela res judicata, tendo outras partes, outra causa de pedir e outro pedido.
4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NOS DIAS DE HOJE
O Estado utiliza-se da tripartição dos poderes, sendo que cada um deles é dotado de função que lhe é própria, não se podendo conceber que Executivo, Legislativo ou Judiciário cause dano ao administrado sem a respectiva obrigação de indenizar, ainda que no desempenho de atividades estranhas a sua função precípua.
O comportamento unilateral comissivo ou omissivo do Estado, legítimo ou ilegítimo, pode causar dano à pessoa ou ao seu patrimônio. Em razão disso, o Estado tem que recompor os prejuízos de ordem patrimonial ou extrapatrimonial ocasionados ao administrado. Bandeira de Mello (1999, p. 654) defende que “a idéia de responsabilidade do Estado é uma conseqüência lógica e inevitável da noção de Estado de Direito". Em se reconhecendo a sujeição de todos, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, ao ordenamento jurídico, se aceita o dever de responder por conduta transgressora da proteção jurídica alheia. Tratando-se de comportamento ofensivo com sujeito ativo estatal deve-se garantir, conforme preleciona Maria Helena Diniz (1999, p. 518) "uma equânime repartição dos ônus resultantes do evento danoso, evitando que uns suportem prejuízos oriundos de atividades desempenhadas em prol da coletividade".
O artigo 37, § 6º, da Carta Cidadã, atribui ao Estado responsabilidade objetiva por danos ocasionados por seus agentes, restando o direito de regresso quando se verifique dolo ou culpa. Assim, se deve investigar o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação causadora, ou seja, se houver uma relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano, este deverá ser reparado; por outro lado, ausente essa relação de causalidade, não há que se falar em ressarcimento. In verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, (grifo nosso).
O Código Civil brasileiro dispõe:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, (grifo nosso).
Cumpre destacar que o § 6º do art. 37 da Constituição não se aplica apenas às pessoas jurídicas de direito público, mas também às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Tem sido decidido que elas respondem imediata e diretamente pelos danos que causarem a terceiros, não se necessitando investigar o elemento culpa ou dolo. O Estado responde, então, de forma subsidiária e não solidária, a não ser que a falha na escolha ou na fiscalização da concessionária ou permissionária tenha sido a causa imediata do evento causador do dano.
Continuando a analisar o texto constitucional, ele não contempla atos omissivos, mas apenas comissivos. Embasados nisso, alguns doutrinadores entendem que a responsabilidade por omissão é subjetiva. Entretanto, a jurisprudência não faz distinção, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que a atividade administrativa a que se refere o texto em comento abrange tanto a conduta comissiva quanto a omissiva, desde que, no último caso, a omissão seja a causa direta e imediata do dano.
O Estado tem, portanto, o dever jurídico de suportar os encargos advindos da atuação lesiva de seus agentes. Ele é sujeito de direitos e obrigações, o que confirma a compreensão de que o referido ente deva suportar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Independentemente do Poder causador do dano, a obrigação de restituir o administrado ao statu quo ante é do Estado, que não pode se esquivar desse dever.
5. A ATIVIDADE JUDICIÁRIA COMO SERVIÇO PÚBLICO E O JUIZ COMO AGENTE PÚBLICO
O Estado avocou para si a função de pacificar os conflitos intersubjetivos, fazendo atuar o direito ao caso concreto, erigindo o princípio da inafastabilidade da jurisdição à categoria dos Direitos e Garantias Fundamentais. A prestação jurisdicional, portanto, é serviço público. É colocada à disposição de todo e qualquer cidadão que tenha interesse em dirimir conflitos.
O termo atividade judiciária refere-se tanto a atos meramente administrativos (nomeações, concessão de férias), como a atos tipicamente jurisdicionais de fazer atuar o direito, sendo estes os de interesse para o presente estudo, não se podendo deixar de mencionar os atos legiferantes, quando edita portarias e regimentos internos.
O Poder Judiciário é tão responsável pelos seus atos lesivos, quanto o é o Poder Executivo, posto que todo o serviço público, em qualquer modalidade, implica a idéia de responsabilidade de quem o executa.
A expressão “agentes” da qual lançou mão o legislador constituinte refere-se às mais diversas categorias de servidores que atuam sob a égide do poder estatal, não sendo possível ao legislador ordinário fazer distinções onde o constituinte não o fez. Segundo ensinamento de Hely Lopes Meirelles (2000, pág. 601), "agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal", o que implica dizer que se incluem nessa categoria os juízes e demais integrantes do Poder Judiciário. Conforme lição de Bandeira de Mello (1999, p. 175), "quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público". Conclui Cavalieri (2000, p. 186) que esta categoria abrange "não somente os membros do Poder Judiciário, como agentes políticos, mas também, os serventuários e auxiliares da Justiça em geral, vez que desempenham funções estatais". Atividades judiciais, por sua vez, segundo Cretella Júnior "são todas as atividades do Poder Judiciário, específicas ou anespecíficas, sem indagação de sua natureza, contenciosa ou graciosa." Em acréscimo, dito professor esclarece (1970, p. 13-32):
(...) realmente, o serviço judiciário é, antes de tudo, serviço público. Ora, serviço público danoso, em qualquer de suas modalidades é serviço danoso do Estado. Por que motivo excluir, por exceção, a espécie serviço público judiciário, do gênero serviço público geral?
O magistrado é, por sua vez, agente público, conforme o preceituado no art. 37, § 6º, da Carta Maior. A expressão “agente”, utilizada no texto constitucional, mais ampla do que “funcionário”, quer significar, segundo Fagundes Seabra (1988, p. 5) que “todo e qualquer servidor estatal compromete, quando agindo nessa qualidade, a responsabilidade civil do dano a terceiro, da entidade a que serve”.
Lair Loureiro (2005, p. 114) faz a seguinte elucidação sobre o enquadramento dos magistrados no rol dos agentes públicos, em vista de quatro requisitos quais sejam: “a) a titularidade de um cargo criado por lei; b) investidura legal, por autoridade competente em caráter permanente; c) incorporação, mediante posse, compromisso e efetivo exercício; d) sujeição a regime jurídico de direito público”.
Assim, sendo o magistrado um agente público, e o serviço judiciário serviço público, enquadra-se essa situação ao regramento do artigo supra, de modo que verificada a causalidade entre o dano suportado pelo jurisdicionado e a atuação jurisdicional, aflora a responsabilização objetiva do Estado.
A despeito disso, há muita hesitação jurisprudencial em reconhecer a responsabilidade do Estado-juiz, aplicando-se o entendimento da responsabilidade concorrente entre Estado e agente público, em inobservância ao texto constitucional.