6. ATIVIDADE JURISDICIONAL DANOSA: QUEM É O RESPONSÁVEL? O JUIZ OU O ESTADO?
A responsabilização do Estado-juiz pode se dar tanto por atos lícitos quanto por atos ilícitos. Na categoria dos atos lícitos, encontram-se aquelas hipóteses em que o Estado atua em conformidade com a norma, que a despeito disso, causa prejuízo superior ao dano esperado, atingindo certo jurisdicionado, especificamente. Por outro lado, os atos ilícitos são aqueles que de alguma forma são praticados em desconformidade com as normas estabelecidas pelo ordenamento jurídico.
Hipóteses de atividade jurisdicional danosa são: i) o erro na condução do processo ou do próprio julgamento, abarcando as causas criminais e não criminais; ii) a culpa ou dolo do magistrado; iii) o excessivo tempo para a prestação jurisdicional. O presente estudo dará destaque a primeira hipótese, na esfera cível.
Comumente, erro judiciário é associado a equívocos cometidos, pelo magistrado, no curso de processos que tramitam na esfera penal. Siches (1973, p. 111) entende por erro como toda atividade jurisdicional dotada de algum engano ou equívoco que gere prejuízo ou dano a alguém, independentemente do procedimento e da materialidade do Direito aplicado. Assim, não são passíveis de erro, apenas as demandas propostas na esfera criminal.
O erro judiciário se caracteriza pelo equívoco do agente público, seja por meio de sentença, despacho ou decisão interlocutória, resultante de errônea interpretação dos fatos (erro de fato) ou de violação a regras de natureza processual e/ou material (erro de direito). O error in procedendo (equívoco na condução do procedimento), que leva o jurisdicionado a pleitear a invalidação do decisum e o error in judicando (equívoco no julgamento), que resulta no pedido de reforma da decisão são recorrentes no Poder Judiciário brasileiro que, a propósito, é o único que pode julgar a si próprio.
Admitir a irresponsabilidade ou a responsabilidade subjetiva para os atos jurisdicionais é retroceder. Não se defende aqui a responsabilização estatal pelo simples fato de alguém ter perdido uma demanda e com isso sofrer prejuízo, até porque é da natureza da jurisdição contenciosa que haja vencido e vencedor. O posicionamento sustentado é de responsabilidade, caso a decisão contenha erro.
Hodiernamente conjugam-se dois regimes: o da responsabilidade pessoal do juiz, baseado no artigo 133 do Código de Processo Civil brasileiro e o da responsabilidade objetiva do Estado, cabendo ao lesado a escolha de qual expediente pretende se utilizar. A norma prevista no Código de Ritos complementa o dispositivo constitucional, pelo que não se cogita de antinomia. In verbis:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
A seu turno, o artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) tem a seguinte redação:
Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:
I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias, (grifo nosso).
Notável é a ínfima diferenciação que guarda um dispositivo do outro, alterado, tão-somente, o vocábulo juiz por magistrado.
Esses artigos contemplam a responsabilidade pessoal do juiz por seus atos funcionais, aí incluídos os atos jurisdicionais. A sua responsabilização se concretizará independentemente do tipo do processo, da fase em que se encontra e do procedimento adotado. Tal interpretação se infere da expressão “no exercício de suas funções”, contidos nela qualquer ato de natureza jurisdicional.
Em razão do disposto no parágrafo 6º, art. 37 da Carta Magna, o Estado é responsável objetivamente e diretamente, e apenas nos casos previstos em lei, poderia o magistrado responder de forma indireta, por via da ação regressiva (mais precisamente nos dispositivos infraconstitucionais ora em comento).
A doutrina não é uníssona quanto ao pólo passivo da indenizatória, sustentando alguns que a ação só pode ser proposta contra a pessoa jurídica e não contra o agente. Outros sustentam que o lesado pode acionar o servidor diretamente, ou o Estado, ou ainda ambos, tendo em vista que o magistrado atua como órgão estatal, exercendo função pública. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a primeira vertente se aplica unicamente às ações fundadas na responsabilidade objetiva. Entretanto, alerta Roberto Gonçalves (2008, p. 225) se o autor se dispuser a comprovar a culpa do servidor, poderá movê-la contra ambos, arcando com o ônus de descrever a modalidade de culpa do funcionário e de provar a sua existência.
A responsabilidade estatal é princípio no ordenamento brasileiro. O afastamento da responsabilidade do Poder Judiciário proveniente de lesões que este possa realizar, deveria ser previsto em lei, de maneira expressa, excepcionando a regra, o que não ocorre.
A responsabilidade estatal é inerente ao Estado de Direito, de modo que prescinde de texto legal a estabelecê-la. Ademais, ela está consagrada em regra constitucional (art. 37, § 6º), aplicável aos atos danosos executivos, legislativos e judiciais não se podendo cogitar da existência de lacuna no ordenamento jurídico. Portanto, não procede o argumento de que o Estado somente responde por atos judiciais nas hipóteses legalmente previstas, até porque, seriam ilegais!
Além disso, é equivocado concluir que o Código de Processo Civil, em seu artigo 133 retro, teria firmado a responsabilidade pessoal do magistrado, em face da inimputabilidade do Estado. Neste sentido preleciona Maria Helena Diniz (2009, p. 662-664):
Estado e magistrado constituem um todo indissociável; se o juiz causar prejuízo a alguém, o Estado responderá patrimonialmente, tanto se o dano for causado por culpa, dolo ou fraude do órgão judicante. A responsabilidade pessoal do juiz não contraria nem exclui a do Estado, mas a consagra.
Convém destacar que a doutrina, desde o século passado, vem tentando caracterizar a responsabilidade civil do Estado por atos judiciais danosos e há uma tendência para responsabilizá-lo pelo equivocado ou insatisfatório funcionamento dos seus serviços judiciários. Guido Santigo Tawil (1983, p. 437), Professor de Direito Administrativo da Universidade de Buenos Aires, ensina que:
La naturaleza del ato que realiza um juez que viola sus deberes al dictar sentencia, no puede ser puesta em duda; porque siendo condiciones esenciales de la magistratura, la rectitud, la probidad y el conocimiento del derecho, comete sin duda un delito, más o menos grave, el juez que por interés, por amor u odio o por ignorancia juzga mal, resuelve contra derecho y atenta contra la justicia.
A possibilidade de o juiz prejudicar alguém não se esgota no dolo. O magistrado incompetente (no sentido técnico, mas não processual) acaba por causar danos à sociedade, ao Estado, à Justiça e aos seus pares.
Enfim, não é o jurisdicionado quem está obrigado a assumir o risco da atividade jurisdicional danosa, ao revés, quem avoca esse ônus para si é o Estado, legítimo detentor do monopólio do serviço judiciário, que nesse sentido também assume as possíveis mazelas do sistema. O poder é uno. O Estado detém a soberania, não merecendo respaldo a tese da irresponsabilidade pelo exercício da atividade jurisdicional ou da responsabilidade pessoal do magistrado.
7. A DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA COMO REQUISITO PARA A AÇÃO INDENIZATÓRIA
A coisa julgada é princípio de proteção e segurança ao direito. Não é um valor absoluto, superior à idéia de justiça. Ela acoberta tão-somente a parte dispositiva da sentença, não abrangendo os fundamentos que lhe deram causa. Significa dizer que a parte que sucumbiu está obrigada a cumprir o mandamento dispositivo, já que a parte vencedora tem direito à satisfação do bem da vida que lhe foi assegurado no processo. Se os motivos que deram causa à decisão não estão resguardados pelo manto da coisa julgada, está evidenciada a possibilidade da parte prejudicada questioná-los, podendo, em conseqüência, buscar a reparação de eventuais prejuízos em face de quem os tenha causado: o Estado-juiz, seja em caso de erro da decisão, seja por dolo ou fraude.
José Afonso da Silva (2005, p.114), ao tratar do tema, ensina que:
(...) em sentido estrito, a segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.
Se mutável fosse o decisum, os litígios seriam perpétuos, já que obtendo tutela jurisdicional diversa do seu interesse, a parte iniciaria nova demanda, até que tivesse seus anseios atendidos. Ademais, a sentença deve ser portadora de uma presunção de veracidade e justiça, habilitando-a a promover a paz social.
O Professor Cândido Dinamarco (2001, p. 7-45) distingue coisa julgada material de coisa julgada formal e alerta que o valor da segurança nas relações jurídicas não é absoluto:
A distinção entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que (a) a primeira é a imunidade dos efeitos da sentença, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou não, que venha a negá-los; enquanto que (b) a coisa julgada formal é fenômeno interno ao processo e refere-se à sentença como ato processual, imunizada contra qualquer substituição por outra.
A coisa julgada material, a formal e as preclusões em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decisões e, através dela, a segurança nas relações jurídicas. O valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça, (grifo nosso)
O alerta é bastante pertinente. Não basta garantir ao cidadão o acesso ao Poder Judiciário. É preciso assegurar decisões justas e o reconhecimento ao direito de indenização em face do Estado, em caso de erro no julgamento. Pondera José Cretella Júnior (1970, p. 19-32) que: "[...] elevar a res judicata à categoria de muralha sacrossanta, absolutamente impenetrável, é admitir a infalibilidade do julgamento humano ou a intransigência obstinada e incompreensível, mesmo diante de erro manifesto".
Questão que se impõe é a de se esclarecer sobre a necessidade ou não de desfazimento da coisa julgada para se pleitear a reparação pelos danos advindos da atuação jurisdicional.
A doutrina não é uníssona. Uma parte dela entende ser imprescindível rescindir o julgado, fazendo-se necessários, portanto, dois requisitos: a existência de coisa soberanamente julgada, insuscetível de recursos e a ação rescisória. Outra parte considera que a desconstituição do julgado não é condição para a ação indenizatória e conseqüente reparação do dano, como Hentz (1995, p. 43), que ao tratar do tema conclui que:
A sustentação que se faz aqui é no sentido da desnecessidade de desconstituir o julgado cível ou criminal, podendo a indenização ser postulada como ação autônoma, já que a coisa julgada não opera impedimentos a considerações sobre eventual desacerto do julgamento.
A condenação estatal na ação indenizatória não altera o julgado. A decisão continua válida entre as partes. Ela não deixa de ser intangível. É o Estado que terá que responder pelo prejuízo que a decisão imutável ocasionou a uma das partes, em decorrência de erro judiciário.
Corroborando esse entendimento, explica Dergint (1994, p. 45):
Mesmo se prescrita a ação rescisória, é de se admitir possa o prejudicado, pelo erro do Estado-Juiz, obter indenização, ainda que mantido o julgamento transitado em julgado. Atente-se para o fato de que na ação indenizatória não se busca a desconstituição da sentença lesiva e não se vinculam as mesmas partes (mas uma delas e o Estado). Assim sendo, a responsabilidade estatal não se contrapõe à coisa julgada, sendo despicienda a desconstituição do ato jurisdicional através da ação rescisória, (grifo nosso).
O posicionamento aqui defendido é no sentido da desnecessidade de desconstituir o julgado cível, podendo a indenização ser postulada como ação autônoma, já que a coisa julgada não impossibilita questionar eventual erro no julgamento, tampouco prejudica a indenização. Assim o é pelo fato de que não se perfaz necessária a prévia rescisão da sentença para a apreciação do pedido indenizatório. Ora, a lide é outra, diversa, autônoma e independente, cuja pretensão ainda não se viu apreciada pelo Poder Judiciário. Por esses motivos não há como conceber que seja possível a coisa julgada impedir o manejo da ação ressarcitória.
Observe-se ainda que o Estado não ocupou o pólo passivo ou o ativo da demanda anterior, na qual o serviço judiciário foi lesivo. Está, então, fora do alcance da coisa julgada, não sendo esta suficiente para obstar o reconhecimento da obrigação estatal de indenizar.
É na ação indenizatória proposta contra o Estado que será averiguada a ocorrência do erro do magistrado, na forma de dolo, fraude ou culpa grave. Cabe lembrar que na ocorrência de erro técnico (atuação sem dolo ou sem culpa grave), somente o Estado responderá pela indenização, sendo incabível a ação regressiva.
A coisa julgada não pode ser um impedimento. É preciso ter em conta os limites impostos pela justiça, pela moralidade e pela legalidade.
8. UM BREVE COMPARATIVO: O POSICIONAMENTO NO DIREITO PORTENHO
As províncias que formam a República Argentina detêm poderes não delegados expressamente ao governo nacional, facultando-se a elas regulamentar a distribuição de competências (art. 121 da Constituição da Nação Argentina)[3]. Assim, o reconhecimento e a extensão da responsabilidade do Estado por erro no exercício da atividade jurisdicional variam conforme as normas de cada província. A maioria reconhece, em sua constituição ou em normas de procedimento, a responsabilidade estatal por erro judicial.
A Constituição da Ciudad de Buenos Aires limita a reparação ao erro judicial no âmbito penal e ampara a demora excessiva na resolução das causas em qualquer juízo, seja ele cível ou criminal (denominado anormal funcionamento da administração da Justiça). Entretanto, vem ganhando força, uma tendência de ampliar a responsabilidade por erro judicial a todas as esferas do Direito, bem como a de reconhecer a responsabilidade direta do Estado por danos causados por empleados judiciales, não sendo raras as vozes que incluem os juízes dentre os funcionários previstos no artigo 1112 do Codigo Civil de La Nación[4].
Diferentemente do que ocorre no Brasil, a maioria das províncias e a Nação, não prevêem mecanismos de desconstituição da coisa julgada no âmbito civil. Parte da doutrina, como Frías Santiago (FRÍAS, Santiago Saraiva. Em: < www.juridicas.unam.mx>. Acesso em: 15 de out. 2010) defende que o seu regulamento pelos códigos amainará os poderes conferidos aos primeiro e segundo graus de jurisdição, bem como evitará o sacrifício da justiça pela segurança jurídica.
A Corte Suprema de Justicia de La Nación admite a propositura de ação autônoma para questionar erro judicial em sentença. Ainda assim, boa parte dos estudiosos reclama a necessidade de previsão codificada.
É posicionamento da mesma Corte e contrariamente à jurisprudência, a necessidade de declaração de ilegitimidade do ato judicial eivado de erro e da cessação de seus efeitos para a reparatória, seja ele sentença ou decisão interlocutória, sustentando Tawil (1993, p. 75) que:
(..) antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de coisa juzgada impide, em tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra El ordem social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría um recurso contra El pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley. .
Conclui-se que o maior óbice para a reparação dos danos ao jurisdicionado por erro judicial é a coisa julgada, supervalorizada pelo direito argentino, quando em comparação ao brasileiro. Iturraspe (2005, p. 178-184), constatando tal fato, preleciona que há uma tendência nas legislações européias e americanas em deixar de lado os julgados de rescisão, revisão ou nulidade para consagrar uma ação direta, autônoma distinta, dissipando ou atenuando o tabu da coisa julgada. Quanto ao Brasil, menciona o mesmo autor que “ En El Brasil avanzan los critérios favorables ao reconocimiento de una acción directa de la víctima del error judicial, sin requerir la previa rescisión o anulación de La cosa juzgada”.
Juan Hitters (2001, ps. 255-257; 272; 305-306 e 325) dentre outros estudiosos, entende cabível a revisão da coisa julgada nas seguintes circunstâncias: i) aparição de documentos ou provas desconhecidas ao sentenciar ou declaração de falsidade de ditos documentos em ação autônoma; ii) fraude processual, engano, violência, simulação ou lesão empregada pelos litigantes para a obtenção da sentença; iii) atividade anômala do juiz, inserida nesta o erro judicial. Defende o Professor a infringência da autoridade do julgado se isso for essencial para fazer justiça e afastar desmandos, manifestando-se favoravelmente – e em antagonismo a Frías – à criação de uma teoria da revisão da coisa julgada sem previsão legal ou além das previsões legais eventualmente existentes (como no Brasil). Saliente-se que quando o doutrinador menciona o Brasil, refere-se à ação rescisória, prevista no Código de Processo Civil brasileiro (item 3 supra) e à querela nullitatis (ação na qual se objetiva a declaração de inexistência da sentença eivada de erros judiciais graves, os quais não se sanam com a preclusão temporal, impedindo a formação da res iudicata). Didier (2008, p. 579) a define como “meio de impugnação de decisão maculada por vícios transrescisórios”, diferenciando-a da ação rescisória por ter hipóteses de cabimento mais restritas e por ser imprescritível, podendo ser manejada depois do decurso do prazo de dois anos previsto para a ação rescisória. Scarpinella Bueno (2007, p. 404) destaca a importância do controle das decisões jurisdicionais, mesmo quando transitadas em julgado, para a sua “adequação às realidades subjacentes ao processo e, nestas condições, possam elas próprias, restar imunes a novos questionamentos.
O direito brasileiro é mais flexível no que se refere à desconstituição da coisa julgada, o mesmo valendo para os requisitos de admissibilidade da ação reparatória em face do Estado por erro judicial cível, considerando indispensável para tal a demonstração do nexo de causalidade e do dano.