1.Problemática
O trabalho a seguir é uma leitura analítica do texto “Justiça, Validade e Eficácia”[1] do celebrado jurista italiano Norberto Bobbio.
Diante da norma jurídica encontramos três valorações que tornam-se três problemas axiológicos fundamentais para a compreensão da norma e para a jurisprudência contemporânea. Esses valores são a justiça, a validade e a eficácia que dão título ao texto de Bobbio em questão. Tais problemas foram discutidos pelos mais diversos juristas, tomando nomenclaturas diferentes, mas conservando a mesma semântica; para Miguel Reale[2] por exemplo, só existe a validade, mas esta pode ser vista por 3 aspectos que correspondem à problemática discutida, e são: a validade ética (justiça), a validade formal ou técnico jurídica (validade para Bobbio, que se confunde com vigência) e a validade social (eficácia), o que é uma expressão da tridimensionalidade do direito.
Quanto a essa confusão de termos, vigência e validade, vamos toma-los como similares para manter a linguagem de Bobbio e dar sentido ao texto, que retoma o termo validade com constância. Contemporaneamente já se estabelece uma grande divisão entre regra vigente e válida, que para autores positivistas clássicos se encontram numa mesma esfera, como para Kelsen. Validade é o que Ferrajoli[3]e Realechamam de validade formal, é apenas a sua existência, a sua criação por um órgão competente sob um procedimento correto (os critérios de vigência variam de autor para autor como veremos a seguir), enquanto a vigência é um estágio posterior à validade, é a capacidade da norma de ser alegada em juízo, sua autoridade.
Uma norma jurídica ser ou não justa, é um problema que envolve valores que pairam e baseiam um ordenamento jurídico, o que é ou não justo é um problema metafísico discutido há séculos pelos mais diversos filósofos chegando sempre a definições diferentes. O direito tem como fundamento a justiça, esse “fim essencial ao homem e a coletividade”[4], logo uma norma jurídica deve ter esta como finalidade na sua construção, é sua ratio juris, se a norma corresponde ou não a este valor é que a qualificamos como justa ou injusta, é basicamente uma questão de equivalência entre o ideal e o real, do ser e do dever ser, o que é chamado de problema deontológico do direito.
A norma jurídica é uma ferramenta de modificação do que é real, ela estabelece diretrizese sanções para seu não cumprimento, havendo para o legislador princípios considerados necessários ao homem, a norma é senão uma forma de se realizar esse valor. Quanto ao que é ou não justo, isso depende de cada sociedade, de sua cultura e história, e o ordenamento reflete esses valores. Definir que é justo é algo que necessita de um estudo filosófico e excepcionalmente antropológico. Para Kelsen[5]: “Na medida em que as normas que constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidas por actos de uma vontade humana, (...) os valores através dela constituídos são arbitrários.”. Daí nasce a filosofia do direito enquanto teoria da justiça.
O problema da validade e é tão somente a aferição da existência legal da norma. Logo é um problema ontológico. Esse é talvez o mais importante valor da norma, pois determina se a norma é ou não jurídica, para isso ela deve pertencer ao ordenamento.[6] Para Couto Filho[7]:
"A validade da norma jurídica pode ser vista como o vínculo estabelecido entre a proposição jurídica, considerada na sua totalidade lógico-sintática e o sistema de Direito posto, de modo que ela é válida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois aspectos devem ser observados: a adequação aos processos anteriormente estabelecidos para a criação da proposição jurídica (exceto no caso da recepção pela Constituição) e a competência constitucional do órgão criador.”
Esse aspecto volta ao antigo embate: legalistas x realistas; pois a norma ser válida se torna o mesmo que a norma ser jurídica, e para legalistas a norma jurídica é somente a lei, para os realista somente a sentença. Longe de ser um problema solucionado, assim como o da justiça, basta saber que ser válida é uma característica que se refere ao pertencimento da norma ao ordenamento, ab ovo, ser direito.
Como constitui parte do texto não podíamos deixar de discutir alguns métodos de aferimento da validade, primeiramente o de Bobbio que é o presente no texto. Para ele se faz necessário realizar três operações, vale lembrar que para o jurista italiano os conceitos de validade e vigência se confundem: 1) estabelecer se a autoridade que emanou a emanou tinha poder legítimo de emanar normas jurídicas; 2) verificar se não foi ab-rogada; 3) verificar se é compatível com as outras normas do sistema. Para Reale[8], e agora ele se refere à vigência ou validade formal, são três também os requisitos: 1) quanto a legitimidade do órgão; 2) quanto a competência ratione materiale; 3) quanto a legitimidade do procedimento. Pode-se inferir que os critérios de Reale se inserem no 1º critério de Bobbio, afinal a competência quanto ao órgão em si e quanto a matéria da legislação e a legitimidade da maneira pela qual o órgão executa aquilo que o compete são referentes ao poder legítimo de emanar regras e à maneira como é utilizado, Bobbio acrescenta dois aspectos que remontam à história da norma e ao próprio ordenamento.
Para Kelsen a validade de uma norma depende de: não haver nenhuma outra norma que a contradiga (“duas normas jurídicas contradizem-se e não podem ser afirmadas simultaneamente como válidas”)[9]; derivarem da norma hipotética fundamental (“as normas de uma ordem jurídica positiva valem (são válidas) porque a norma fundamental que forma a regar basilar de sua produção é pressuposta como válida”)[10]; ser dotada de um mínimo de eficácia (“a eficácia de uma ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são (...) condição da validade”)[11]; e o ordenamento em que a norma se insere ser eficaz (“(...) elas (as normas jurídicas) somente valem se essa ordem jurídica é eficaz, quer dizer, enquanto essa ordem jurídica for eficaz.”)[12].
Observa-se que o poder legítimo de emanar normas jurídicas de Bobbio, para Kelsen se baseia na norma hipotética fundamental, e ele traz uma condição nova, que é ter um mínimo de eficácia, tanto a norma quanto o ordenamento.Essa posição é criticada por Tercio Sampaio Ferraz Junior, que defende que uma norma validamente emanada entra para o ordenamento jurídico mesmo sem causar efeito social, pois um conceito não depende do outro e existem normas que caem em desuso, mas não deixam de ser válidas[13]. Nota-se que nos quatro autores, e isso é uma concepção aceita pela maioria, a validade de uma norma depende da competência do órgão que a emana.[14]
O problema da validade é intrinsecamente a separação das normas jurídicas das outras normas, determinando a sua origem, daí surge a filosofia do direito como teoria geral do direito.
A eficácia é um problema referente à aceitação e à pratica da norma pelas pessoas destinatárias e em caso de violação se se aplica a sanção, ou seja se a norma produz ou não efeito, se se torna real, seu desempenho concreto.[15] O aferimento da eficácia se dá por um estudo histórico sociológico, é o problema fenomenológico do direito.
Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, a eficácia apresenta três concepções: 1) Sintática: se o texto da norma possibilita sua aplicação; 2) Semântica: a relação entre o texto e a realidade, ou seja, sua correspondência ou não; 3) Pragmática:a garantia de produzir uma heterologia equilibrada entre o editor e o endereçado.[16] O problema da eficácia é um problema da reação humana diante do que lhe é imposto, dos interesses humanos e paralelamente do efeito da coercitividade da norma jurídica, nasce daí o aspecto da filosofia do direito que resvala na sociologia jurídica. São elucidativas as palavras do Professor Luciano Oliveira[17]: “A sociologia jurídica, estudando o direito de fora, tinha por finalidade verificar sua adequação à realidade empírica e, sendo o caso, propor sua modificação”
Como para fundamentar essa tripartição Bobbio cita três autores dos quais faremos uma breve descrição.
O primeiro, Garcia Maynez, diz que por direito se têm três noções, um direito formalmente válido, um intrinsecamente válido e um direito positivo ou eficaz. O primeiro é o direito válido, o segundo é o direito justo e o último é o direito eficaz. Esses três conceitos formam conjuntos que englobam o direito, cada conjunto se interceptando, possibilitando sete possíveis combinações para o direito.[18]
O segundo autor é Julius Stone, que fala da obra de Roscoe Pound, que considera que para o estudo integral do direito é necessário estudar a jurisprudência analítica, que é a teoria geral do direito; a jurisprudência crítica ou ética que é o estudo dos ideais de justiça, ou seja, a teoria da justiça; e a jurisprudência sociológica, que estuda o direito em ação, a sociologia jurídica.
O terceiro autor é Alfred vonVerdross, que separa o valor ideal do direito do valor formal e do valor prático. Tal noção dá espaço para os reducionismo que trataremos adiante.
Em meio a teorias tridimensionais não poderíamos deixar de citar Miguel Reale, eminente jurista brasileiro elaborador da teoria tridimensional do direito, em que a validade é expressão da norma; eficácia do fato; e justiça do valor.[19]
2. Independência dos Critérios
Os três critérios apresentados são independentes, para demonstrar essa relação, o autor formulou seis proposições:
Norma justa e inválida: são por exemplo as proposições dos jusnaturalistas, todos esses direitos naturais que não se inserem em um ordenamento positivo.
“O estado de natureza tem uma lei de natureza a governa-lo e que a todos submete; e a razão que é essa lei, ensina a todos os homens que apenas a consultam que sendo todos iguais e independentes, nenhum deve prejudicar a outrem na vida, na saúde, na liberdade ou nas posses.”[20]
Norma válida e injusta: os ordenamentos jurídicos estão longe de expressar perfeitamente esse valor incerto e final que é a justiça; como já dito o problema da justiça é arbitrário, existem ordenamentos que aceitam a pena de morte ou de mutilação, sendo essas contrárias aos “direitos humanos” e a um referencial ético cristão por exemplo.
Norma Válida e não eficaz: são casos de normas que entram em desuso com o tempo, ou que foram emanadas, mas não surtiram efeito social. Um bom exemplo são os direitos do preso: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, é o que está escrito no texto constitucional no artigo 5º, mas a realidade do sistema prisional brasileiro é outra que não se aproxima de nenhum tratado de direitos humanos já concebido.
Norma eficaz e inválida: são as normas espontâneas de boa convivência por exemplo, ou mesmo as normas estabelecidas por um traficante numa favela e que são obedecidas pelos habitantes. Outro exemplo é o jogo do bicho, como fala Oliveira: “Apesar de ilegal, ele (o jogo do bicho) tem uma legitimidade social bastante forte – para não dizer unanime”[21]
Norma justa e ineficaz: aí recolocamos o exemplo dos direitos do preso, que para uma concepção humanista são justos, válidos, porém ineficazes.
Norma eficaz e injusta: algo pode ser extremamente difundido porém, dependendo de um referencial, injusto. É o caso das touradas que são difundidas no mundo hispânico, porém criticadas por outras culturas que acham um ato de “maldade” e paralelamente injusto, o maltrato do animal. Poderia recolocar nesse ponto as penas de morte e mutilação já citadas anteriormente.
Afere-se empiricamente acima a independência desses três valores.
3.Teorias redutivas
As teorias redutivas reduzem os três aspectos a apenas um, sendo esse o classificador essencial do direito.
3.1.O direito natural
Enrique Aftalión[22], sobre o jusnaturalismo, diz :“El iusnaturalismosostiene que elderecho positivo está subordinado al derecho natural. En caso de verdadeiro conflito entre ambos debesacrificarse al primero.” Para o jusnaturalismonon est lexsedcorruptio legis, a lei que não é conforme a justiça não é direito. Isso resume toda a problemática à questão do que é ou não justo.
O direito equivaler à justiça é uma utopia que deve ser almejada por todo ordenamento jurídico, mas não constitui uma realidade, até mesmo porque entre os jusnaturalistas não existe um consenso do que é direito natural. Se para Locke a propriedade era um direito natural(“cada homem tem uma “propriedade” dentro de sua própria pessoa; a esta ninguém tem qualquer direito senão ele mesmo”)[23] para Rousseau era uma abominação (“pois essa ideia de propriedade (...)não se formou repentinamente do espírito humano.”)[24]
Não sendo preciso o conceito de justiça, e considerando-se a redução jusnaturalista, todo o direito perde segurança, se torna imprevisível. É dessa forma que se justificam governos totalitários, apelando para o “justo” ou para uma “vontade geral” termos imprecisos e que podem fundamentar qualquer ato de extremismo político, por exemplo; isso aconteceu por exemplo na Alemanha nazista ao se alegar um direito natural alemão invadir a Poloniapara a obtenção do “espaço vital”.[25]
A doutrina jusnaturalista foi mais afirmada que praticada, vê-se que os próprios jusnaturalistas afirmavam que o estado de natureza era impossível de convivência e deveria evoluir para o estado civil. A teoria da obediência, também de cunho jusnaturalista, afirma que mesmo uma norma injusta deve ser obedecida; isso é na verdade uma afirmação da independência entre justiça, eficácia e validade, afinal o que seria dever ser obedecida senão uma propriedade da validade. Logo a doutrina redutiva à justiça é impossível de ser praticada.
3.2. O positivismo jurídico
Para Aftalión[26]: “El positivismo sostienelaprevalenciadelderecho positivo, entendiendo por tal el estabelecido o “puesto” por losorganos de lacomunidad.” Para os juspositivistas a justiça é irrelevante, pois toda norma posta é intrinsecamente justa simplesmente por ser válida.
Kelsen é um destes defensores da doutrina de que direito é direito válido (vide os critérios de validade para Kelsen, pag. 3), abstendo-se do critério de justiça, sobre isso Ulhoa Coelho[27] diz:
“Esta posição de Kelsen custou-lhe até mesmo a crítica não merecida de ter servido, ainda que indiretamente, ao regime nazista. Ele, que fugiu da Alemanha, com sua norma fundamental neutra era obrigado a reconhecer, como de fato o fez ao chegar para o exílio nos EUA, que o direito nazista, por injusto e imoral que o considerasse, ainda assim era direito válido e legítimo.”
Para Hobbes justiça se confunde com o comando do soberano, injusto é o que não foi comandado. Ele justifica isso no contrato social, pois se todos deram seu direito natural ao soberano (entenda-se o Estado) tudo que este fizer é uma expressão do direito de todos, logo o que alguém faz a si mesmo não é injusto; além disso, não se pode dizer que o ato do soberano é injusto sem atentar contra a soberania, pois se alguém diz isso esse alguém é superior ao soberano e isso é inconcebível.
“(...) nada do que este (o soberano) faça pode ser considerado injúria para com qualquer dos seus súditos, e que nenhum deles pode acusa-lo de injustiça, pois quem faz ealguma coisa em virtude da autoridade de um outro não pode nunca causar injúria àquele de cuja autoridade está agindo.”[28]
Bobbio em seu texto fala que a teoria Hobbesiana reduz o direito à força, discordamos dessa posição, pois em momento algum da obra de Hobbes este legitima a soberania com um ato de força, ele afirma que isso se faz por uma convenção, um contrato entre os governados que doam seu direito natural (liberdade) a um homem ou a uma assembleia de homens que será titular da soberania e disporá do direito de todos para garantir-lhes a segurança do Estado civil. A preponderância do forte é característica do estado de natureza, e é justamente para acabar com essa insegurança que se institui o contrato social: “Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações.”[29]
3.3. O Realismo Jurídico
O realismo jurídico é a doutrina que valoriza a eficácia sobre a validade e a justiça. Essa corrente é considerada ontológica pois se preocupa com o que é, então para ser direito a norma necessita simplesmente de validade.
Para o realista o jusnaturalismo peca ao abstrair em direito natural nunca visto, nunca sentido, da mesma forma que peca pelo formalismo o positivista que vê na norma vigente, mas que não causa efeito social, direito; pode-se dizer que os realistas são,Data Vênia, empiristas do direito. Essa posição dá lastro para a sociologia jurídica, os pluralismos do direito e o direito alternativo.
Essa teoria é especialmente difundida em países de Common Law destaca-se como grande nome das teorias realistas,o já citado, Roscoe Pound, para ele não existe direito na lei, mas na sentença do juiz. As críticas a essa concepção recaem, sobretudo no que se refere à segurança jurídica, na criação de um ordenamento imprevisível onde não se sabe o que é certo ou errado, apenas se supõe, sendo muitas vezes os realistas tomados como “anarquistas” do direito.
Para correntes defensoras da preponderância do direito consuetudinário, que afirmam que nele validade e eficácia coincidem, esquecem-se que a sociedade é dotada de historicidade, e costumes que antes foram difundidos e legitimados pelo direito hoje podem ter virado um tabu, como por exemplo, a escravidão; além do que nem todos os costumes são legitimados pelo direito e fazem parte do ordenamento; por isso não se pode afirmar a correspondência da validade e da eficácia no direito consuetudinário.
E para os que defendem a posição do juiz legislador como único produtor de direito, sua contestação se baseia na concepção Kelseniana, pois para o juiz atribuir validade a uma proposição qualquer, este é dotado de competência, que deriva necessariamente de uma norma anterior, e esta de outra, até atingirmos a norma hipotética fundamental e o direito positivado.
4. Considerações Finais
É inegável a existência de um tridimensionalismo no direito no que se refere à validade, à justiça e à eficácia; sendo esses aspectos independentes.As teorias reducionistas são prejudiciais, pois de uma forma ou de outra levam a insegurança jurídica, os três aspectos da norma são uma forma de “saber o que é certo” e dar uma previsão com maior ou menor certeza do futuro de um ordenamento.
Concluímos que a norma ideal deve buscar atender a esses três parâmetros perfeitamente para que os três coincidam, daí pode-se falar de uma “teoria reducionista valorosa”, aquela que pretende igualar os três aspectos, uma norma justa, válida, e eficaz é uma norma “boa”, indiscutível eespecialmente improvável.