Apesar de certa divergência doutrinária, majoritariamente tem-se entendido como conceito analítico de crime o fato típico, ilícito e culpável. Ou seja, uma ação ou omissão, ajustada a um modelo legal de conduta proibida, contrária ao direito e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor.
Assim, a primeira análise para saber se determinado fato da vida real deve ser ou não penalmente valorado, é submetê-lo ao tipo descrito na norma para se encontrar a tipicidade. Após isso, não bastando a mera subsunção ao tipo, é indispensável que a conduta do agente seja ligada ao resultado pelo nexo causal (trinômio: conduta + nexo + resultado).
Sob esse prisma jurídico, o conceito de conduta mais adotado é o da teoria finalista: conduta é ação ou omissão, voluntária e consciente, que implique em movimentação do corpo humano, voltado a uma finalidade. É esta conduta que deve dar causa ao resultado, gerando o vínculo necessário para se formar o fato típico.
Vale dizer que este trinômio só faz sentido nos crimes materiais, isto é, naqueles que necessariamente relacionam a conduta a um resultado concreto. Os delitos de atividade, que se configuram na mera realização da conduta, pouco importando se há ou não resultado naturalístico, praticamente não se valem da teoria do nexo causal.
Neste sentido, para a determinação desta relação de causalidade, o Código Penal Brasileiro adotou o que chamamos de Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, onde quaisquer das condições que venham a compor a totalidade dos antecedentes, seria causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a produção do evento.
Esta teoria sofre críticas por ser geradora de uma regressão ao infinito, colocando no nexo causal condutas que, dentro da lógica, são despropositadas. Como exemplo, baseado exclusivamente nesta tese, o fabricante de uma arma que teria sido utilizada por alguém para matar um terceiro, também teria dado causa ao resultado do homicídio (PRADO, 2006).
Pretendendo sanar o problemas existente, qual seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada “obra” de uma pessoa, uma outra teoria chamada de Imputação Objetiva, hoje dominante da Alemanha e bastante difundida na Espanha, tem ganhado fôlego no Brasil.
Ela tem por finalidade imputar ao agente a prática de um resultado delituoso apenas quando o seu comportamento tiver criado, realmente, um risco não tolerado, nem permitido, ao bem jurídico. No caso apresentado, a fabricação lícita da arma não poderia ser considerada causa do resultado, pois o fabricante não teria produzido um risco não permitido e intolerável ao bem jurídico.
Com efeito, a Imputação Objetiva é uma teoria originária de Karl Larenz e Richard Honig nos anos 30 que permaneceu adormecida na Alemanha até obter o seu grande impulso pelas mãos de Claus Roxin na década de 70 (PRADO, 2006).
Ela surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, ou seja, uma limitação da responsabilidade penal, de modo que a atribuição de um resultado a uma pessoa não é determinado pela relação de causalidade, mas sim pela realização de um risco proibido pela norma.
“Deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente material, para se valorar uma outra de natureza jurídica, normativa. (...) Não é propriamente, em que pese o nome, imputar o resultado, mas, em especial, delimitar o alcance do tipo objetivo, de sorte que, em rigor, é mais uma teoria da ‘não imputação’ do que da imputação” (GRECO, 2011).
Nesta teoria, a preocupação não é, à primeira vista, saber se o agente atuou efetivamente com dolo ou culpa no caso concreto. A análise é feita antes dessa aferição, vale dizer, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou não ser imputado ao agente. O estudo da imputação objetiva acontece antes mesmo da análise dos seus elementos subjetivos, onde sua ausência (da imputação objetiva), conduz à atipicidade do fato (GRECO, 2011).
“A imputação é chamada de objetiva porque essa possibilidade de previsão não é aferida com base na capacidade e conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do “homem inteligente-prudente”. (...) O critério que permite imputar ao sujeito determinado fato e diferenciá-lo dos acontecimentos fortuitos é a finalidade objetiva. (...) Examina-se não o conhecimento e a vontade atuais do autor, mas sim suas capacidades potenciais. Por isso trata de uma imputação objetiva, já que esta não indica qual a relação psíquica existente entre o sujeito e o resultado a ele imputado” (PRADO, 2006, p. 318).
Dessa forma, Claus Roxin, fundamentando-se no chamado Princípio do Risco, cria uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado, com quatro vertentes que impedirão a sua imputação objetiva (GRECCO, 2011):
a) a diminuição do risco: pelo critério da diminuição do risco, a conduta que reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo com a finalidade de lesão da integridade corporal;
b) a criação de um risco juridicamente relevante: se a conduta do agente não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça, deverá ser atribuído ao acaso;
c) o aumento do risco permitido: se a conduta do agente não houver, de alguma forma, aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado;
d) a esfera de proteção da norma como critério de imputação: somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex. A mata B e a mãe da vítima ao receber a notícia sofre um ataque nervoso e morre. Neste caso, A não pode ser responsabilizado pela morte da mãe de B.
Outro grande defensor da imputação objetiva, embora de linha diversa, é Gunther Jakobs. Sob a sua ótica, são analisadas outras vertentes da teoria, dando ênfase à imputação do comportamento.
Neste pensamento, considerando o fato que o homem é um ser social e, portanto, divide seu espaço mantendo contatos sociais, cada um de nós exerce determinado papel na sociedade. Assim, o modo normativo da imputação objetiva deve levar em conta esses padrões de comportamento que orientam os membros da comunidade (homem vinculado a papéis sociais). Com isso, Jakobs traça quatro instituições jurídico-penais que irão orientar a imputação (GRECCO, 2011):
a) risco permitido: se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribuído pela sociedade, mesmo que a conduta praticada importe na criação do risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de terceira pessoa, se tal comportamento se mantiver dentro dos padrões aceitos e assimilados pela sociedade e se dessa conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso;
b) princípio da confiança: de acordo com este princípio, não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando que os outros se manterão dentro dos limites do perigo permitido;
c) proibição de regresso: se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, a sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá ser incriminada;
d) competência ou capacidade da vítima: se a vítima, por sua própria vontade, tiver se colocado na situação de risco, afasta a responsabilidade do agente produtor do resultado.
Contudo, apesar desta aparente evolução teórica na valoração penal de certo fato da vida real, a teoria da imputação objetiva ainda sofre duras críticas de autores brasileiros, visto que em muitos casos as soluções que ela oferece seriam resolvidas pelas teorias já existentes:
“Sintetizando, seus reflexos devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidade que está causando no continente latino-americano. Porque a única certeza, até agora, apresentada pela teoria da imputação objetiva, é a incerteza de seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança de seus resultados a que pode levar! Aliás, o próprio Claus Roxin, maior expoente da teoria em exame, afirma que ‘o conceito de risco permitido é utilizado em múltiplos contextos, mas sobre o seu significado e posição sistemática reina a mais absoluta falta de clareza’. (...) A relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade; portanto, a teoria da imputação objetiva tem um espaço e importância reduzidos.” (BITENCOURT, 2010, p.251-253)
Assim, apesar da teoria da Imputação Objetiva ter surgido com a pretensão de substituir a doutrina da causalidade material, esta ainda não é uma teoria definitiva, necessitando ainda de estudos e de um certo amadurecimento. No momento, sem prescindir de maneira absoluta da causalidade, a Teoria de Imputação Objetiva é seu complemento, fornecendo solução adequada às hipóteses em que as doutrinas naturalistas não apresentam respostas satisfatórias.
BIBLIOGRAFIA:
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 13. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.