NOTAS DE REFERÊNCIA
(1) NÉLSON NERY COSTA. Processo Administrativo e suas Espécies. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000, 2ª.ed.,
p. 22: “Odete Medauar elaborou uma relação das finalidades, que podem ser cumulativas, sem que se excluam, formando um conjunto entrelaçado, com vínculos recíprocos. Podem ter a finalidade de garantia, entendido o processo administrativo como uma função complementar da função jurisdicional dos administrativos. Propicia condições, ainda, para que haja o correto desempenho da função administrativa, pois leva ao equilíbrio entre a autoridade do sujeito público e os direitos dos particulares. Possibilita o encontro de pontos de vista e interesses diversos do que inicialmente assumido pela Administração e, ainda, suscita o afloramento de várias posições jurídicas, argumentos, provas, dados técnicos que obrigam as decisões a serem tomadas da forma mais correta possível. Cria Justiça na Administração, ao atribuir a esta responsabilidade sobre aquela, através de um processo o mais isento possível. Tais cuidados permitem, ainda, que haja uma aproximação entre a Administração e os cidadãos. Para a autora acima, o processo administrativo tem, ainda, a finalidade de sistematizar as atuações administrativas, implicando a organização racional da edição dos atos administrativos, inclusive com a aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa. Tudo isso permite um controle administrativo mais facilitado, tanto por parte da sociedade quanto do Poder Judiciário e da própria Administração”.
(2) MEDAUAR, Odete et alii. Bases do Processo Administrativo, in Processo Administrativo – Aspectos Atuais.São Paulo: Cultural Paulista. 1998, p. 23: “O processo administrativo representa garantia de direitos, tanto no atinente ao indivíduo considerado isoladamente quanto sob o prisma dos direitos coletivos e difusos. Além do mais, associa-se à concepção do Estado Democrático de Direito e aos princípios constitucionais da Administração, como corolário e veículo de sua expressão”.
(3) MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 191: “O preceito acima está inserido no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais. Nem sempre, na teoria e na prática, se torna possível a separação nítida entre direitos e garantias. José Afonso da Silva, ao tratar do confronto entre direitos e garantais, menciona a conotação destas como direitos instrumentais, porque destinadas a tutelar um direito principal. (...) O inciso LV do art. 5º. Apresenta-se precipuamente como garantia, porque se destina a tutelar direitos, porque representa meio para que sejam preservados, reconhecidos ou cumpridos direitos dos indivíduos na atuação administrativa. Deve ser enfocado também como garantia de direitos difusos, do que fornece exemplo o licenciamento ambiental com a participação, em contraditório, de entidades ambientalistas direcionadas à defesa de interesses difusos.” Contra a “confusão” entre “direitos” e “garantias”, BONAVIDES, Paulo. São Paulo: Malheiros Editores. Curso de Direito Constitucional. 26ª. ed., 2011, p. 525/528, inclusive lembrando as doutrinas de RUI BARBOSA e de JORGE MIRANDA neste sentido. Sem embargo, à p. 532, o mesmo autor reconhece que: “Em razão precisamente desse relacionamento tão íntimo com os direitos fundamentais do indivíduo ou com a liberdade de feição e teor individualista, é que as garantias constitucionais se tornaram uma espécie de escudo da personalidade contra os desvios do poder do Estado ou se converteram historicamente no símbolo mais positivo e prestigioso de caracterização jurídica do Estado liberal. Tornou-se a concretização de tais garantias num certo sentido mais importante ou tão importante quanto os próprios direitos contidos na Constituição ou por esta enunciados.” (destaque meu)
(4)MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo – princípios constitucionais e a Lei no. 9.784/99. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 57: “A existência e a celebração do processo administrativo fazem parte da busca por um Estado Democrático de Direito.
É atividade pela qual o particular contribui com a formação da “vontade” estatal, de forma direta e imediata. Talvez seja a maneira mais democrática de se chegar à prolação de um ato administrativo. Então, o processo caracteriza-se como instrumento de garantia dos direitos individuais. Ao administrado não será apenas dado o dever de submeter-se aos atos estatais, pois o caminho processual prestar-se-á a proteger o direito material dos particulares. (...) O processo é instrumento de participação, proteção e garantia dos direitos individuais. Caso prestigiado, o cidadão terá convicção de que o ato administrativo é legítimo e perfeito.”
(5) NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Processo Administrativo – Lei no. 9.784/99 comentada. São Paulo: Ed. Atlas, 2009, p. 02: “A lei geral de processo administrativo, que doravante chamaremos de LPA, nos dizeres inspirados e precisos de Paulo Modesto, trata do modo de agir da Administração Pública, sendo considerada em todo o mundo: a carta de identidade da Administração Pública; o núcleo do ordenamento jurídico administrativo; ou o estatuto fundamental da cidadania administrativa.”
(6) OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Constitucionalização do Direito Administrativo – o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2010, 2ª. ed., p. 111: “A idéia de legitimidade do Direito passa, indubitavelmente, pela compreensão do princípio democrático em sede administrativa. A legitimidade do Direito Administrativo, além de exigir o respeito aos direitos fundamentais, relaciona-se com a democratização da atuação administrativa.”
(7) MOREIRA, Egon Bockmann. Op.cit., p. 65/66: “Essa ampla significação do processo administrativo faz avultar a importância do enfoque de um regime democrático, tal como assinalado por Celso Antônio Bandeira de Mello: “Na esfera administrativa, ganha relevo crescente o procedimento administrativo, obrigando-se a Administração a formalizar cuidadosamente todo o itinerário que conduz ao processo decisório. Passou-se a falar na “jurisdicionalização” do procedimento administrativo (ou processo, como mais adequadamente o denominam outros), com a ampliação crescente da participação do administrado no iter preparatório das decisões que possam afeta-lo. Em suma: a contrapartida do progressivo condicionamento da liberdade individual é o progressivo condicionamento do modus procedendi da Administração.”; SILVA, José Afonso da. São Paulo: Malheiros Editores. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª. ed., 2001, p. 128, “fine”/129: “(...) Segundo Xifras, a atual situação dos regimes políticos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocráticos, estruturados de cima para baixo (soberania do governante; princípio do chefe), existem os regimes democráticos, organizados de baixo para cima (soberania do povo). E aí já se percebe a relação entre regime político e direitos humanos fundamentais. Regimes há que lhes são garantias – os democráticos – instrumentos de realização no plano prático; outros – os autocráticos – ao contrário, lhes recusam guardiã, tolhem-lhes a realização.”
(8) OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 28 “Pode-se afirmar, por derradeiro, que a constitucionalização do ordenamento jurídico obriga o operador do Direito a interpretar a legislação à luz da Constituição. Esse fenômeno, segundo Paulo Ricardo Schier, é denominado de “filtragem constitucional”: ““Filtragem Constitucional” (...) denota a idéia de um processo em que toda a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim, de seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento de aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas normas.”
(9) MADEIRA, José Maria Pinheiro. Rio de Janeiro: Elsevier. Administração Pública, Tomo II, 11ª. ed., 2010, p. 499.
(10) GASPARINI, Diógenes. São Paulo: Ed. Saraiva, 4ª. ed., 1995, p. 538.
(11) BUENO, Cássio Scarpinella. Os Recursos nas Leis de Processo Administrativo federal e paulista: uma primeira aproximação, in As Leis de Processo Administrativo – Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98, SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (coord.) et alii. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 212, “fine”/213.
(12) JUNQUEIRA, Helena Marques. A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributário e previdenciário. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 111-112, apud José Daniel de Jesus Santana. Abordagem constitucional da reformatio in pejus no âmbito administrativo, texto disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11676&revista_caderno=4:, acesso em 08.09.2012: “Acerca do art. 64 da Lei dos Processos Administrativos Federais, há quem entenda que a simples oportunidade de o recorrente produzir novas alegações finais não exclui o óbice da reforma para piorar sua situação, uma vez que: “a mera oportunidade para que o administrado seja ouvido antes da decisão de agravamento não é suficiente para garantir o direito de ampla defesa e tem o sério inconveniente de, ao permitir a reformatio in pejus, poderá causar um desestímulo à utilização do constitucional direito de recurso.”
(13) CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1989, 2ª. ed., p. 513: “Assim, nos países anglo-saxônicos o processo administrativo gracioso desenvolveu-se por duas razões: pela necessidade de impor a falta de autoridade da Administração para impor aos particulares decisões obrigatórias com caráter executório, e, nos Estados Unidos da América, também porque a Constituição faz depender qualquer decisão do Poder que toque na vida, na liberdade e na propriedade dos cidadãos, da observância de um processo jurídico regular – due process of law.”; e à p. 517: “Enquanto nos países onde a Administração tem que intervir numa zona de livre atividade individual ou como árbitro de interesses particulares diversos, prevalece a preocupação do legislação de assegurar a justiça relativa mediante a imposição de critérios jurídicos de decisão, nos países socialistas os interesses individuais só assumem expressão através do interesse coletivo. Por isso as leis sublinham o sentido funcional ou instrumental da legalidade socialista e acentuam que direitos ou interesses individuais tem de ser atendidos de acordo com os interesses do Estado socialista e do povo trabalhador, devendo as decisões administrativas cumprir um papel educativo dos cidadãos.”
(14) NOGUEIRA, Alberto. O Devido Processo Legal Tributário. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 3ª. ed., 2002, p. 88.
(15) NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Segurança – Nacional, Pública e Nuclear – e o Direito à Informação. Rio de Janeiro: UniverCidade Editora, 2006, p. 18/19: “É clássica a definição da cidadania segundo três dimensões – a civil, representada pelas garantias necessárias às liberdades individuais: faculdade de expressão, pensamento e crença; asseguramento à propriedade e ao estabelecimento de contratos válidos; e o direito à justiça; à política, referente ao voto universal, ao acesso ao poder e aos cargos públicos; e a social, de acordo com os padrões de bem – estar adequados ao meio, estabelecidos pela redução das desigualdades materiais. Mas também pode-se entender a cidadania como um referencial às idéias de “inclusão” versus “exclusão”; “a tensão permanente entre uma visão de cidadania como “status” e uma visão de cidadania como identidade”; e “entre a idéia de virtude cívica e direito ou prerrogativa”. Ou, ainda, ter-se o cidadão como um “consumidor de serviços”, mediando-se a qualidade da cidadania pela qualidade com que os serviços públicos ou de utilidade pública são prestados. Sob outro prisma, pode-se distinguir uma “cidadania procedimental” de uma “substancial” ou “material”. Seja como for, o significado estará sempre em contínua expansão; começa-se a se falar, assm, em uma “cidadania planetária””.
(16) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. A Lei de Processo Administrativo: sua idéia matriz e âmbito de aplicação, in Processo Administrativo – temas polêmicos da Lei no. 9.784/99. Irene Patrícia Nohara e Marco Antônio Praxedes de Moraes Filho (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 190, comentando a possibilidade de aplicação da Lei no. 9.784/99 também no âmbito dos Estados e Municípios, embora os arts. 22 e 24 da Constituição Federal de 1988: “No entanto, surgiram alguns posicionamentos dando maior amplitude a alguns dispositivos, que têm sido aplicados em âmbito nacional. Tal entendimento merece ser acatado. Note-se que a Lei não estabeleceu procedimento específico a ser adotado pelos órgãos administrativos. Ela estabeleceu normas básicas sobre os processos administrativos em geral. O objetivo da Lei não foi apenas estabelecer normas sobre processo; se fosse o caso, a Lei poderia ser considerada de âmbito federal apenas. Ocorre que ela não se limitou a isso. Ela foi além. O seu principal objetivo foi o de dar aplicação a princípios constitucionais pertinentes aos direitos do cidadão perante a Administração Pública. Ora, quando se fala em princípios constitucionais e em direitos do cidadão, entra-se na esfera de temas de interesse nacional e, portanto, de competência da União.”
(17) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 191: “na realidade, as normas da lei que se limitam a fazer exigências mínimas essenciais aos princípios constitucionais devem ser aplicadas em âmbito nacional.”
(18) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Idem, p. 191.
(19) NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Op.cit., p. 409.
(20) BUENO, Cássio Scarpinella. Op.cit., p. 231 e nota 44.
(21) RESP 200901213612, STJ, 1ª. Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, dec. un. pub. DJE 10.03.2010: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). pedido de desistência. Indeferimento. violação ao art. 535, do CPC. INOCORRÊNCIA. ALÍNEA “C”. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSÍDIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1º). VIGÊNCIA. PRAZO. EXTINÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. É inviável o acolhimento de pedido de desistência recursal formulado quando já iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ. Precedente: QO no REsp. n. 1.063.343-RS, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17.12.2008. (...)”. Criticando esse entendimento, sob o viés da garantia constitucional da autonomia privada e do autoritarismo decorrente da objetivação do recurso especial, exercido em nome de um vago “interesse público”, LÊNIO LUIZ STRECK. Decisão sobre desistência de recurso é inadequada. Texto disponível em http://www.conjur.com.br/2008-dez-25/decisao_desistencia_recurso_inadequada, acesso em 08.09.2012: “(...)Reitere-se: a desistência do recurso, nos moldes do artigo 501, CPC, constitui ato unilateral do recorrente que independe da anuência da parte contrária ou do juízo, e sua realização constitui um fato impeditivo do poder de recorrer, requisito extrínseco de admissibilidade recursal. Seu exercício é uma clara manifestação da autonomia privada das partes no processo (princípio dispositivo),assegurada constitucionalmente. Frise-se: essa autonomia privada vem sendo flexibilizada pela tendência de ativismo judicial, mas que, ordinariamente, é fruto de uma autorização legal (v.g.: artigo 461, parágrafo 4º, CPC). Não podemos esquecer que a técnica de “abdução de processos” ( artigo 543 do CPC) não permite uma participação efetiva dos interessados, eis que os “recursos representativos da controvérsia” serão escolhidos (pinçados) pelo órgão a quo ou ad quem, sem qualquer garantia de que todos os argumentos relevantes para o deslinde da causa, suscitados por todos os interessados, sejam levados em conta no momento da decisão. A participação se limita às partes dos recursos afetados, que podem ou não ter apresentado uma argumentação idônea e técnica. Mais ainda – e isso parece mais grave – a partir dessa técnica de “abduzimento” os Tribunais Superiores já não julgam todos os recursos (quer dizer, causas); na verdade, examinam a pertinência de “temas”, uma vez que as causas são transformadas em “conceitos”. (...)Mas, acrescente-se, não se está aqui a fazer uma ode formalista em favor de uma lei (no caso, o CPC). A questão é bem mais complexa, porque diz respeito ao debate contemporâneo entre democracia e constitucionalismo e ao dilema que dele se extrai: como controlar o poder de quem decide, para, com isso, evitar que o Judiciário atropele as decisões da vontade geral. Isso significa dizer que não é apenas a lei que “segura” o direito de as partes desistirem do recurso; é o papel do processo civil (e das partes) no Estado Democrático de Direito que aponta na direção dessa autonomia de desistir a qualquer momento. Ou seja, mesmo que se faça uma lei “incorporando” a nova decisão do STJ, ainda assim será difícil compatibilizá-la com a Constituição. “Legalidade” significa, assim, nesse caso, “constitucionalidade. (...)Mas, apesar de tudo isso, penso que a decisão em tela assume ainda maior relevância em face de seu conteúdo simbólico (no sentido de Castoriadis e Lacan). A pergunta que fica é: quais são os limites da interpretação do direito? E quais são os limites dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade? Seriam tais princípios álibis para o exercício de arbitrariedades hermenêuticas?”
BIBLIOGRAFIA
BUENO, Cássio Scarpinella. Os Recursos nas Leis de Processo Administrativo federal e paulista: uma primeira aproximação, in As Leis de Processo Administrativo – Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98, SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (coord.) et alii. São Paulo: Malheiros Editores, 2000;
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STRECK, Lenio Luiz. Decisão sobre desistência de recurso é inadequada. Texto disponível em http://www.conjur.com.br/2008-dez-25/decisao_desistencia_recurso_inadequada, acesso em 08.09.2012.
Resúmen: El estudio propone la atribución de nuevos límites a la aplicación del princípio “reformatio in pejus” en el ámbito de los procesos administrativos,valendose de la técnica del “filtro constitucional”, a efecto de que, interpretandose las leyes de los procesos administrativos federales, estaduales y municipales, con base en los princípios constitucionales de la ciudadania, de la dignidad de la persona humana, del debido proceso legal, de la igualdad y de la impersonalidad de la Administración Pública, se logre obtenerse el máximo denominador común de derechos y garantías como derechos públicos subjetivos de los administrados, inmediatamente alegables en los procesos administrativos en los cuales sean interesados, sin embargo las esferas de competencia de los órganos e entidades administrativos, así haciendo efectiva una “ciudadania procedimental administrativa’.
Palabras - clave: PROCESOS ADMINISTRATIVOS – “REFORMATIO IN PEJUS” – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONALES – DERECHOS Y GARANTÍAS – MÁXIMO DENOMINADOR COMÚN – “FILTRO CONSTITUCIONAL” – “CIUDADANIA PROCEDIMENTAL ADMINISTRATIVA”