6 – A QUESTÃO DO CORTE DE PONTO
O Exmo. Sr. Ministro de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão - escudado nas decisões do STF nos Mandados de Injunção antes citados, por cujas decisões o Tribunal Supremo fixou a regra de direito aplicável aos casos de greve praticada por servidor público, de forma erga omnes – determinou o desconto dos dias faltosos (corte de ponto) dos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil[47] em paralisação por melhores remunerações.
Contra essa medida, a UNAFISCO SINDICAL e a ANFIP, respectivamente o sindicato dos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil e a Associação Nacional dos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, ajuizaram Mandados de Segurança apontando como autoridade coatora o Exmo. Sr. Ministro de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão.
São os mandados de segurança 13.505-DF (UNAFISCO) e 13.582-DF (ANFIP). Em ambos, em linhas gerais, o STJ considerou que o STF, no MI 708, dera efeitos erga omnes à decisão, de sorte que os demais tribunais do País não se poderiam afastar da orientação ventilada pelo Excelso Pretório.
As palavras do Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do MS 13.505-DF, merecem ser trazidas à liça, haja vista seu conteúdo esclarecedor sobre a matéria:
“Contudo, à vista do pedido formulado pela Advocacia Geral da União, não tenho mais como maestrar a questão, fora dos padrões e dos parâmetros estritamente normativos, e, na exigüidade desse espaço, é-me impossível deixar de me curvar ao precedente oriundo do egrégio Supremo Tribunal Federal, que, pela voz de um de seus mais eminentes Ministros e o mais acatado jurista do País, assentou o seguinte no STA 229-RS, em que transcreveu voto proferido no MI 708-DF:
Nesse particular, nos termos do art. 7º da Lei n. 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho...não há falar propriamente em prestação de serviços, nem tampouco no pagamento de salários. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo nos casos em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho[48] (fls. 160/161)[49].
O Ministro Napoleão, nesse sentido, revogou a liminar que havia concedido parcialmente, considerando que, uma vez que a situação fática não se amoldava a nenhuma hipótese excetiva, o pagamento dos dias de paralisação não deveria se realizar. Em outras palavras, o Ministro, apesar de defender uma solução negociada no caso do pagamento ou não dos dias de greve[50], curvou-se ao entendimento esposado pelo Exmo. Sr. Ministro do STF Gilmar Mendes, quando do julgamento do MI 708.
7 - CONCLUSÕES
Doravante, passamos a apresentar as conclusões do trabalho ora desenvolvido.
1. A greve surgiu, como fato social, a partir das reivindicações dos trabalhadores ingleses, após a revolução industrial, cujas condições de trabalho e baixos salários impulsionaram a deflagração de diversos movimentos de empregados em busca de melhoria.
2. O termo greve advém da Place de la grève, local onde ocorria concentração de operários em França, e em que havia grande concentração de gravetos oriundos do Rio Sena.
3. Historicamente, a greve foi tratada juridicamente, pelo mundo, regra geral, primeiramente como delito, passando a ser fato meramente tolerado para, finalmente, vir a ser tratada como direito.
4. No Brasil, porém, a greve seguiu evolução distinta, passando primeiro de tolerada para delito, quando então, finalmente, veio a ser tratada como direito.
5. O instituto pode ser definido como corresponde a uma garantia de estatura constitucional, verdadeiro e legítimo direito social fundamental, de natureza instrumental, garantia essa a ser usada como ultima ratio, isto é, uma vez restadas inócuas as negociações prévias entre patrões e empregados, posta à disposição dos trabalhadores coletivamente considerados, para intentarem tornar concretos os pleitos de suas reivindicações, de forma pacífica e temporária, exercitada não necessariamente com a paralisação dos serviços[51], podendo adotar, entre outras, as formas de greve de zelo e ocupação de estabelecimento, cujos abusos sujeitam os responsáveis a sanções legalmente prescritas.
6. Quanto à natureza jurídica, a greve se trata de direito social fundamental, instrumental e subsidiário, cujo exercício deve-se coadunar com o exercício dos demais direitos fundamentais, a qual deve ser levada a efeito dentro dos limites estabelecidos, sob pena de tornar-se abusiva.
7. Com a promulgação da Constituição de 1.988, o direito de greve foi efetivamente reconhecido como direito social (artigo 9º).
8. Para os trabalhadores do serviço público, todavia, o direito de greve foi remetido a ter seus termos e limites regulados em Lei Complementar (artigo 37, VII, da Carta Republicana).
9. Sem que a mencionada Lei Complementar fosse produzida, o Constituinte Reformador (EC 19) alterou a exigência para lei específica, hipótese normativa não expressamente contemplada no artigo 59 do Texto Constitucional.
10. Ainda sobre a natureza da norma constitucional que previa o direito de greve de servidor público, podemos apontar que o STF, antes da reforma de 1998 (EC 19), esposou o entendimento de que a previsão plasmada no texto constitucional trazia hipótese de norma de eficácia limitada, ou seja, o direito subjetivo só poderia a ser de fato exercitado após a edição da Lei Complementar (então exigida). Contrariamente, pensávamos que a tese que melhor se coadunaria com a máxima efetividade da constituição é aquela que entende ser o dispositivo de eficácia apenas contida (ou restringível).
11. Para nós, uma vez que o artigo 37, VII, da Constituição abandonou a exigência de Lei Complementar e passou a exigir, somente, lei específica – que entendemos ser uma lei ordinária que trate especificamente de uma determinada matéria – tal determinação constitucional via-se atendida com a Lei de Greve, cujo artigo 16 (que restringia a aplicação da norma aos trabalhadores da iniciativa privada) ter-se-ia por revogado.
12. Assim, render-se-ia homenagem aos princípios da máxima efetividade, concordância prática e unidade do texto constitucional.
13. A bem da verdade, há que se consignar que prevaleceu o entendimento contrário ao nosso, segundo o qual o direito de greve dos servidores só poderia a ser plenamente realizado após edição de lei específica a tratar de greve praticada por servidores públicos.
14. Sobre o exercício de direitos subjetivos constitucionais, cujo exercício tenha sido obstado em razão de inércia legislativa, há dois mecanismos (rectius: instrumentos judiciais) que podem ser utilizados pelo interessado.
15.O primeiro deles diz com a ação direta de inconstitucionalidade, a qual, porém, além de ter rol de legitimados pequeno (artigo 103 da CR/88), se restringe a comunicar ao órgão em mora sua própria omissão.
16. O segundo remédio vem a ser o Mandado de Injunção, inovação trazida ao mundo jurídico pela Lex Legum de 1988.
17. A Jurisprudência inicial do STF, entretanto, emprestou ao writ uma conotação em tudo semelhante à da Ação Direta de Inconstitucionalidade (à exceção do rol de legitimados ativos, o qual é aberto no mandamus).
18. Defendemos, entretanto, que, mesmo diante de uma perspectiva não-concretista, o provimento favorável em sede de MI, quando menos, serve para prevenir responsabilidade do servidor que haja aderido ao movimento.
19. Com a evolução da jurisprudência do Tribunal Maior, no caso dos MIs 670, 708 e 712, abandonou-se uma perspectiva não-concretista (sentença de natureza declaratória) para passar-se a uma posição concretista geral (elaboração da norma com efeitos erga omnes), ou seja, o STF determinou a aplicação da Lei de Greve também aos servidores públicos.
20. Assim, mesmo aos servidores vinculados a sindicatos que não foram parte nos MIs, passou-se a aplicar a Lei de Greve, haja vista o efeito erga omnes emprestado pelo STF à decisão.
21. Fulcrado nessa decisão, vimos que o Exmo. Sr. Ministro de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão determinou o corte de ponto dos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil em greve em busca de reajuste de vencimentos.
22. Contra esse ato, foram ajuizados dois mandados de segurança em trânsito no STJ.
23. Em ambos, ficou assentada a aplicação da Lei de Greve também no que diz com os servidores públicos.
24. Mais ainda, ficou decidido que a greve promove a suspensão do contrato de trabalho, salvo em hipóteses excepcionais, o que acarreta o conseqüente desconto dos dias de paralisação.
25. Mutatis mutandi, uma vez que não há falar em contrato de trabalho no que diz com servidores estatutários, o que é o caso dos agentes do fisco federal, no caso da greve por eles levada a cabo houve corte de ponto e conseqüente desconto dos dias de paralisação.
26. Para o STF, o desconto dos dias de greve não se justifica somente em hipóteses excepcionais, como no caso de uma greve deflagrada justamente em razão de o pagamento dos salários (ou remuneração ou subsídio, conforme o caso) estar atrasado.
27. Finalmente, podemos concluir que o regime jurídico hoje aplicável aos servidores públicos é o mesmo estipulado pela Lei de Greve aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada. Tal lei é aplicada analogicamente, conforme entendimento do Ministro Gilmar Mendes, e não em juízo positivo de recepção (pós EC 19), como pensamos ser o juridicamente mais correto.
REFERÊNCIAS
1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
2 BRASIL: STF, STJ, LEI 9.784/99, CPC, CLT, CONSTITUIÇÃO
3 LAVOR, Francisco Osani de. A greve no contexto democrático, in Revista Síntese Trabalhista, n. 82, abril/96, Porto Alegre.
4 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve do servidor público civil e os direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2612>. Acesso em: 16 jun. 2008.
5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho, 6. ed., São Paulo, Atlas, 1998.
6 MAZZEI, Rodrigo Reis. Mandado de Injunção. In Ações Constitucionais. DIDIER, Fredie (org), Salvador: Edições Podivm, 2006.
7 MELO, Raymundo Simao de. A Greve no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 2006.
8 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mandado de Segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
9 PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1998.
10 ROMITA, Arião Sayão. Direitos Sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: Ltr, 1991.
11 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed., São Paulo, Malheiros, 2003.
12 ______ Curso de Direito Constitucional Positivo, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
Notas
[1] No Brasil não se encontrará uma sucessão na seqüência delito, liberdade e direito. Aqui, inicialmente, adveio o conceito de greve-liberdade; após, delito; e, posteriormente, como um direito.
[2] Direito do trabalho, 6ª ed., São Paulo, Atlas, 1998, p. 695.
[3] Ibidem, mesma página.
[4] A greve no contexto democrático, in Revista Síntese Trabalhista, n. 82, abril/96, Porto Alegre, pág. 12
[5] Artigo 9º, caput, Constituição.
[6] MELO, Raymundo Simao de. A Greve no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 2006, p. 61.
[7] Artigo 37, VII, Constituição.
[8] Adiante, analisaremos a reforma constitucional que alterou a espécie normativa pela qual o direito de greve dos servidores deverá vir a ser regulado (lei específica). Outrossim, apresentaremos a posição jurisprudencial sobre a matéria.
[9] Artigo 142, IV, Constituição.
[10] A greve no contexto democrático, in Revista Síntese Trabalhista, n. 82, abril/96, Porto Alegre, pág. 12 e ss.
[11] Lei 7.783/89, artigo 2º.
[12] Nas eloqüentes palavras de José Augusto Rodrigues Pinto, trata-se de direito de causar prejuízo. In Direito Sindical e Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1998.
[13] Código Civil, art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Constituição, artigo 9º, § 2º: Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
[14] Vimos de ver que, pela definição legal, o exercício do direito de greve implicaria suspensão da prestação laboral. Todavia, não nos parece essa ser a melhor interpretação, porquanto o texto constitucional não restringe o exercício do direito de greve à suspensão das atividades. Nesse sentido, pugnamos por uma interpretação conforme à constituição da norma legal, de sorte que seja tomada como exemplificativa em relação às formas por que o direito de greve possa ser exercitado.
[15] MELO, Raimundo Simão. A Greve no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 2006, p. 47.
[16] Sob pena de fugir do tema objeto desse trabalho, não adentraremos a discussão sobre a legitimidade das greves políticas e de solidariedade. Para tanto, indicamos a leitura da obra de MELO, Raimundo Simão. A Greve no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 2006.
[17] Curso de Direito Constitucional Positivo. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 269.
[18] Cumpre consignar, pela relevância, o posicionamento de Raymundo Simão de Melo, para quem, no caso de greve em que se pleiteiam melhorias das condições ambientais do trabalho, há possibilidade de greve individual e, ainda, sem que se observem os prazos previstos na lei para o seu exercício (comunicação prévia). Isso porque em jogo se encontram os bens maiores representados pela incolumidade e saúde do obreiro. In A Greve no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 2006, p. 97 e ss.
[19] Direitos Sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: Ltr, 1991, p. 45.
[20] Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.
[21] A despeito de o texto legal dar azo a que, numa interpretação literal, considere-se que o rol seja taxativo (numerus clausus), essa interpretação não se coadunaria com o preceito constitucional (artigo 9º), que vislumbra o direito de greve em termos amplos, mas que se preocupa, ao mesmo tempo, com as necessidades inadiáveis da comunidade.
[22] Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.
[23] Segundo José Afonso da Silva, normas de eficácia contida "são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 117 e ss.). Diferentemente, a norma de eficácia limitada seria aquela para cujo exercício efetivo se depende de interposição do Poder Público.
[24] Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
[25] O parágrafo 6º do artigo 150 da Constituição parece ter consagrado essa tese, ao dispor que a lei específica por ele mencionada seria a que regulasse exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição.
[26] Art. 16 Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.
[27] Muito bem acompanhados, por exemplo, por LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve do servidor público civil e os direitos humanos . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2612>. Acesso em: 16 jun. 2008.
[28] Quando tratarmos do tema relativo à natureza jurídica do mandado de injunção, infra, voltaremos a tratar da questão do corte de ponto dos servidores que aderirem a movimentos paredistas, ocasião em que defenderemos a tese de que é impossível aplicar-se qualquer punição (em sentido amplíssimo, inclusive corte de ponto) ao servidor que se tenha valido do mandamus e tenha obtido provimento judicial favorável a seu pleito.
[29] MELO, Raymundo Simão de. A Greve no Direito Brasileiro. São Paulo: Ltr, 2006, p. 68.
[30] Constituição, artigo 103, § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
[31] A se pensar diferente, ou seja, a se entender que o Judiciário não poderia suprir a falta da norma regulamentadora, para que serviria a garantia constitucional?
[32] O nome Teoria da Subsidiariedade advém do entendimento de que o remédio constitucional sob comento equivaleria a uma via subsidiária, tal qual ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, diferindo apenas no que diz com os legitimados ativos.
[33] É importante consignar que, hoje, o STF trilha a senda de quê, nos casos em que o Poder Público além de ser o responsável pela omissão é o réu do mandamus, cabe a fixação de prazo para que omissão seja sanada.
[34] CPC, art. 3º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
[35] A decisão judicial se estenderia abstratamente até mesmo para aqueles que não tenham recorrido ao Poder Judiciário.
[36] Aqui, preferimos adotar a divisão tripartite acerca da natureza dos provimentos jurisdicionais. Todavia, consignamos que muitos autores de renome defendem a existência autônoma de provimentos mandamentais e executivos lato sensu.
[37] Esse MI foi ajuizado por dois policiais civis que haviam sido eleitos diretores da Federação Nacional da Polícia Civil e pediam afastamento de seus cargos, com supedâneo no artigo 84, p. único, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que previa o seguinte: “A lei disporá sobre a licença sindical para os dirigentes de federações e sindicatos de servidores públicos, durante o exercício do mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um”. O processo teve desfecho com a concessão aos impetrantes do direito ao gozo da licença não remunerada durante o exercício dos respectivos mandatos.
[38] Para aprofundamento da matéria, indica-se a leitura de MAZZEI, Rodrigo Reis. Mandado de Injunção. In Ações Constitucionais. DIDIER, Fredie (org), Salvador: Edições Podivm, 2006, p. 143 e ss.
[39] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mandado de Segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 124.
[40] § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
[41] STF – MI n. 232-1/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 27.3.1992.
[42] STF – MI n. 562/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 20.6.2003.
[43] 485.
[44] 670, 708 e 712.
[45] Lei 9.784/99, art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
[46] Lei 9.784/99, art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
[47] STJ– MS n. 13.505-DF (2008/0082984-5), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 20.6.2003.
[48] É preciso consignar que, ao menos em relação aos servidores estatutários, não há falar em contrato de trabalho, já que a relação que eles mantêm com o estado ostenta natureza legal. Dessa forma, o entendimento do Exmo. Min. Gilmar Mendes deve ser entendido adaptando-se a noção de suspensão do contrato de trabalho ao âmbito administrativo da relação mantida entre estatutários e entidades a que estejam vinculados.
[49] STJ – AGRG MS 13.505/DF. DF (2008/0082984-5), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 18.04.2008.
[50] Para o Ministro, o caso em apreço demanda mais diálogo que impulsividade, mais compreensão do que intolerância e mais conciliação do que exasperação.
[51] Vimos de ver que, pela definição legal, o exercício do direito de greve implicaria suspensão da prestação laboral. Todavia, não nos parece essa ser a melhor interpretação, porquanto o texto constitucional não restringe o exercício do direito de greve à suspensão das atividades. Nesse sentido, pugnamos por uma interpretação conforme à constituição da norma legal, de sorte que seja tomada como exemplificativa em relação às formas por que o direito de greve possa ser exercitado.