4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante das proposições acima expostas, podemos fazer as seguintes conclusões:
A inclusão de teor alcoólico como elementar do tipo penal da embriaguez ao volante, ao invés de aumentar o rigor no tratamento dos casos práticos, trouxe um benefício aos condutores flagrados em estado etílico, uma vez que a formação do conjunto probatório depende única e exclusivamente do teste do etilômetro ou coleta de amostra de sangue, ambos os procedimentos protegidos pelo direito constitucional de não se autoincriminar.
A solução dos problemas de embriaguez ao volante passa primeiramente pela constante educação para o trânsito, e pela elaboração de leis conectadas com a realidade prática, proporcionando aos órgãos de repressão um ferramental adequado para o enfrentamento do problema, sem a necessidade de violação das garantias fundamentais dos indivíduos para a obtenção de eficácia social das leis correlatas.
A doutrina e jurisprudência pátria têm sido extremamente garantistas na interpretação do direito ao silêncio previsto no artigo 5º, inciso LXIII, da Carta Magna de 1988, ao considerarem que a submissão ao teste do etilômetro causa constrangimento ou sacrifício a dignidade da pessoa humana, não admitindo a aplicação dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade no caso concreto, deixando impunes condutas que atentam contra a sociedade em geral, também titular dos direitos e garantias individuais sob o aspecto objetivo.
A submissão ao teste do etilômetro seria legítima caso houvesse uma pequena evolução tecnológica nos atuais aparelhos de medição de teor alcoólico, de forma a captar o ar expelido dos pulmões sem a exigência do “sopro do condutor”, permanecendo este na condição passiva de tolerância ao teste, sem se falar em conduta positiva, violadora do direito de não se autoincriminar, da mesma forma que se exige a tolerância ao reconhecimento pessoal dos acusados.
A previsão legal do artigo 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro, cominando penalidades ao condutor que se recusa a submeter-se ao teste de alcoolemia, constitui-se em antinomia do ordenamento jurídico, uma vez que pune o cidadão pelo exercício de um direito constitucionalmente reconhecido, sendo norma de duvidosa constitucionalidade.
A criação de tipos penais de perigo abstrato, conforme o atual artigo 306 do CTB sofre fortes críticas de setores da doutrina, que entendem que a antecipação das condutas antes de causarem qualquer risco em concreto, violaria os princípios constitucionais da lesividade e não-culpabilidade. Entendemos que no atual estágio de desenvolvimento da sociedade, onde o risco se constitui em uma forte ameaça ao livre desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, o legislador estaria autorizado a criminalizar certas condutas, a despeito de causarem qualquer risco em concreto ao bem jurídico tutelado pela norma.
Referências
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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste C.J. Santos. Revisão téc. Claudio De Cicco, apres. Tércio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: Editora UNB, 1997. 184p.
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GOMES, Luiz Flavio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ (parte I). Repertorio IOB de jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, v. 3, n. 6, p. 193;194, mar. 2010.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 11. ed. 2009. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 348.
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SOUZA, Bruno Preti de. Considerações sobre as alterações produzidas nos artigos 165, 276, 277, 306 do código de transito brasileiro pela Lei 11705/08. Revista Ajuris, v. 36, n. 114, p. 27, 45, jun. 2009.
TROIS NETO, Paulo Mario Canabarro. Direito a não autoincriminação e direito ao silêncio. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.
Notas
[1]Art. 306. Conduzir veiculo automotor, na via publica, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob influencia de qualquer outra substancia psicoativa que determine dependência.
[2]Código de Trânsito Brasileiro – Art. 277. Parágrafo 3. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Art. 165. Penalidade – multa gravíssima (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze meses).
[3]TROIS NETO, Paulo Mario Canabarro. Direito a não autoincriminação e direito ao silêncio. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011, p. 82.
[4]Ibidem, p. 91.
[5]QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 301.
[6]Ibidem, p. 283.
[7]QUEIJO, op. cit., p. 303.
[8]TROIS NETO, op. cit., p. 85-91.
[9]Código de Processo Penal de 1941, Art. 186. antes de iniciar o interrogatório, o juiz observara ao réu que, embora não esteja obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas, o seu silencio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.
[10]Constituição da Republica Federativa do Brasil, Art. 5, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
[11]TROIS NETO, op. cit., p. 96.
[12]Supremo Tribunal Federal. HC93916/PA. 1ª Turma. Relatora Min. Carmem Lúcia. Julgado em 10/06/2008. Dje-117. publ. 27/06/2008.
[13]Juan-Luis Gomez Colomer (El processo penal Aleman) (apud QUEIJO, op. cit., p. 283).
[14]Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1291648/RS. 5ª Turma. Rel. Ministra Laurita Vaz. DJ 10/10/2011.
[15]BRASIL. Projeto de Lei nº 48/2011. Autoria Senador Ricardo Ferraço. Altera o artigo 306 do CTB. Disponível em< http://www.senado.gov.br/. Acesso em 22 de novembro 2011.
[16]TROIS NETO, op. cit., p. 42.
[17]CTB. Art. 306. conduzir veiculo automotor, na via publica, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influencia de qualquer outra substancia psicoativa que determine dependência.
[18] Termo em latim que significa que Ninguém é obrigado a se mostrar, utilizado pela doutrina como sinônimo do Princípio da vedação à auto-incriminação ou direito ao silêncio. Disponível em www.wikipedia.org.br. Consulta em 28 de novembro de 2011.
[19]Disponível em: <http.//www1. folha.uol.com.br<fsp<cotidian<ff0709200901.htm> apud ANDRADE, Ricardo Rangel de; VIGIANNO, Fernando Braga. Embriaguez ao volante e meios de prova. Apontamentos e breves considerações sobre a tipicidade do artigo 306 da lei n. 9507; 97. In: CONGRESSO NACIONAL DO MINISTÉRIO PUBLICO, 18, 2009, Florianópolis, SC. O Ministério Público como fator de redução de conflitos e construção da paz social, Florianópolis, SC. p. 475.
[20]ANDRADE; VIGGIANO, op. cit., p. 475.
[21]CRFB. Art. 5. LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
[22]OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 11. ed. 2009. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 348.
[23]OLIVEIRA, op. cit., p. 346.
[24]GOMES, Luiz Flavio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ (parte I). Repertorio IOB de jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, v. 3, n. 6, p. 193; 194, mar. 2010.
[25]Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97) Art. 306 Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
[26]CFRB. Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento dos recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
[27]SOUZA, Bruno Preti de. Considerações sobre as alterações produzidas nos artigos 165, 276, 277, 306 do código de transito brasileiro pela Lei 11705/08. Revista Ajuris, v. 36, n. 114, p. 27, 45, jun. 2009.
[28]GOMES, Luiz Flávio. CTB primeiras nota intepretativas. Boletim IBCCrim. n. 61. dez. 1997. vp. 5.
[29]Art. 306. Conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de substância psicoativa que determine dependência: § 5º Aumenta-se a pena de um terço a metade se a condução se dá: VIII – gerando perigo de dano.
[30]SOUZA, op. cit., p. 35.
[31]Art.277, parágrafo 3. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Art.165. [...]
Infração – gravíssima
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses
Medida Administrativa – retenção do veiculo ate a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
[32]SOUZA, op. cit., p. 27, 45.
[33]BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste C.J. Santos. Revisão téc. Claudio De Cicco, apres. Tércio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: Editora UNB, 1997. 184p.