4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA: BREVE PANORAMA HISTÓRICO E IMPORTÂNCIA DO TEMA
Vista a noção lata de culpa e suas implicações, importante verificarmos o outro sistema de responsabilidade civil adotado pelo nosso ordenamento e sua incidência no Código Civil de 2002.
Assim, antes de passarmos à análise dos dispositivos do nosso diploma substantivo civil, mister tecermos, ainda que breves, algumas considerações sobre o instituto da responsabilidade civil objetiva, seu surgimento e sua importância para o direito civil pátrio.
Toda a bibliografia consultada na elaboração deste artigo foi uníssona ao registrar que o progresso, o desenvolvimento industrial, e a conseqüente multiplicação dos danos daí decorrentes acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias que tendessem à propiciar uma maior proteção às vítimas desses infortúnios.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa “Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem ressarcimento.”35 Eis que a dificuldade de o lesado produzir a prova de que o acidente que sofrera ao manusear determinada máquina, por exemplo, seria de tão exacerbada que o dano restaria por tornar-se indenizável.
E prossegue o autor:
Com isso, a jurisprudência, atendendo a necessidades prementes da vida social, ampliou o conceito de culpa. Daí ganhar espaço o conceito de responsabilidade sem culpa. As noções de risco e garantia ganham força para substituir a culpa. No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco. Sob esse prisma, quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. A dificuldade está em evidenciar o proveito decorrente dessa atividade, que nem sempre fica muito claro. Pode-se pensar nessa denominação para justificar a responsabilidade sem culpa, desde que não se onere a vítima a aprovar nada mais além do fato danoso e do nexo causa.36
Seguindo esse mesmo raciocínio, Regina Beatriz Tavares da Silva37, citando diversos autores, declina idéia análoga:
· Os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual (cf. José de Aguar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 13).
· Embora a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de “reparar o dano”, explicando-o por meio de seu resultado, já que a idéia de reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude da ação (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 7-11).
· Foi assim que a teoria da responsabilidade civil evoluiu de um conceito em que se exigia a existência de culpa para a noção de responsabilidade civil sem culpa, fundamentada no risco. Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a causa dos sinistros e a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é “uma ciência nascida da vida e feita para disciplinar a própria vida” (cf. Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1960, p. 15-7)
· (...)
· Na teoria do risco não se cogita da intenção ou do modo de atuação do agente, mas apenas da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano (v. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985). Assim, enquanto na responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal exame não é feito na responsabilidade objetiva, fundamenta no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa.
Nessa mesma esteira segue Senise Lisboa que em sua obra aponta, verbis:
Com a revolução industrial, sucedeu a implementação dos meios de produção, de comunicação e de transporte. Esses acontecimentos modificaram a orientação doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade civil, ante a dificuldade de prova da culpa do autor do ilícito pelos prejuízos sofridos pela vítima, conseqüentes do uso das máquinas.
Algumas atividades passaram a ser consideradas perigosas por sua natureza ou por determinação legal, a saber: a produção industrial e os transportes coletivos.
A teoria da responsabilidade subjetiva, no entanto, demonstrava-se completamente incapaz para conceder o direito à indenização que a vítima ou sua família teria. A culpa, que passou a integrar a teoria da responsabilidade com a lex Aquilia de damno, em atendimento a um plebiscito popular, para proteger a plebe dos abusos praticados pelos patrícios, transmuda-se no principal óbice para se conceder a indenização em prol da vítima ou de sua família, em virtude da morte. Não havia como demonstrar que o proprietário da caldeira teria agido com culpa para que ela explodisse, gerando a morte de seu empregado e de outras pessoas. E a culpa, cuja noção praticamente se confundiu com a de responsabilidade durante a era medieval, não era comprovada, ficando a vítima à mercê de um milagre.
A jurisprudência procurou atenuar o rigor imposto pela legislação, ao estabelecer presunções ao regime da subjetivação. Chegou a criar teorias intermediárias da responsabilidade, como a da obrigação de meio e de resultado, que lida com a questão do ônus da prova da culpa, até evoluir à teoria da culpa objetiva.
A doutrina e a jurisprudência do século XIX, a partir dos estudos de Salleiles e de Josserand, passaram a reconhecer a responsabilidade do administrador da atividade, independentemente da existência de sua culpa ou dolo, pelo risco que ela oferecia às pessoas.
A exacerbação do perigo à vida e à saúde humanas sucedeu com a manipulação do átomo e a utilização da energia retirada de seu núcleo (atividade nuclear).
Em tais atividades, considera-se desnecessária qualquer indagação acerca da culpa ou dolo do seu respectivo responsável, que deverá ressarcir os danos porventura verificados em desfavor da vítima.
O reconhecimento da responsabilidade objetiva corrobora a tese segundo a qual o elemento nuclear da responsabilidade é o dano, e não a culpa do autor do ilícito, que somente despontou a partir da lei aquiliana.38
Vê-se, portanto, que o surgimento da teoria da responsabilização objetiva, baseada no proveito/lucro que se extrai de uma determinada atividade, tinha por escopo preencher vazio normativo aberto com a adoção da teoria da responsabilização subjetiva e, desse modo, evitar que injustiças viessem à tona em função de uma dificuldade eminentemente processual: a produção da prova da culpa por parte do ofendido (na grande maioria das vezes, para não dizer em todas as vezes, hipossuficiente).
Em resumo, o sistema da responsabilidade fundada na culpa não era mais suficiente e precisava ser complementado.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultante (ubi emolumentum, ibi ônus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos).
No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo.
Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da idéia de culpa. Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade objetiva. Conforme assinala Ripert, mencionado por Washington de Barros Monteiro, a tendência atual do direito manifesta-se no sentido de substituir a idéia da responsabilidade pela idéia da reparação, a idéia da culpa pela idéia do risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva.39
Nesse contexto, vem à tona o problema declinado no início deste artigo: o Código Civil de 2002 é objetivista ou, como seu antecessor (Código Civil de 1916), permanece fiel à teoria subjetivista da responsabilidade civil? É o que se passará a verificar agora, com base na análise dos dispositivos insertos no referido diploma.
5. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Ao se debruçar sobre o tema, o profissional do direito, de início, vê que o Código Civil de 2002, como não poderia deixar de ser, não abandonou o sistema da responsabilidade civil subjetivista.
O seu artigo 186, que praticamente repete a regra geral estatuída pelo já ultrapassados diploma civil de 1916 em seu art. 15940, assim dispõe:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Tal norma, do mesmo modo que fazia o vetusto Código de 1916, traz na culpa o centro da responsabilidade subjetiva, embora tenha descrito o ato ilícito com técnica mais apurada que o legislador do início do século XX, como afirma Carlos Roberto Gonçalves:
O capítulo referente aos atos ilícitos, no Código Civil, contém apenas três artigos: 186, 187 e 188. Mas a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelos arts. 927. a 943 (“Da Obrigação de Indenizar”) e 944 a 954 (“Da Indenização”).
O novo Código aperfeiçoou o conceito de ato ilícito, ao dizer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186. – grifo nosso), substituindo o “ou” (“violar direito ou causar dano a outrem”) que constava do art. 159. do diploma de 1916. Com efeito, o elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação do direto e do dano, concomitantemente.41
Por essa leitura, poder-se-ia concluir que de fato o sistema adotado pelo Código Civil de 2002 continua sendo predominantemente subjetivista e contrariando a tese defendida, dentre outros, por Cavalieri42. Todavia, o Código Civil prossegue, e ao tratar da obrigação de indenizar, no título reservado à responsabilidade civil, dispõe de modo diverso no parágrafo único do art. 927, senão vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O caput do artigo se reporta ao conceito de ato ilícito, que se encontra vinculado à noção de culpa, no entanto, o parágrafo único assevera que, independentemente de culpa haverá a obrigação de rapar o dano em duas situações:
· Quando a lei assim especificar;
· Quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para outrem.
Vemos, deste modo que sempre que a lei dispuser que a responsabilidade não depender da culpa, haverá a obrigação de indenizar; do mesmo modo, sempre que a atividade desenvolvida implicar, por sua natureza, risco, também haverá a obrigação de indenizar, ainda que não haja culpa do agente causador do dano.
Mas nessa segunda hipótese, quem definirá se a atividade, por sua natureza, implica em risco para os direitos de outrem? O Poder Público por meio da jurisprudência. Nesse sentido doutrina Senise Lisboa em duas passagens de sua obra:
A intervenção do Poder Público nas relações privadas continua sendo necessária. Equilibrar a relação jurídica e proteger a pessoa em sua dignidade é fundamental. Extrair valores que agilizem a solidariedade social na prática é primordial. A socialização dos riscos deve sofrer uma mudança de rumo para cumprir a sua vocação.
O novo código reconhece a responsabilidade sem culpa quando estabelecida por lei, porém avança significativamente ao permitir que a julgador estabeleça outras hipóteses de responsabilidade objetiva, tendo como parâmetro a periculosidade da atividade para terceiros.
Desse modo, o poder público passa a intervir nas relações obrigacionais de forma mais criteriosa, dispondo a legislação de norma que confere ao julgador poderes mais amplos para viabilizar a reparação dos danos sofridos pela vítima, afastando a necessidade de demonstração da culpa, a partir do art. 927, parágrafo único.43 (grifo nosso)
(...)
Quando a norma jurídica determinar a hipótese de responsabilidade objetiva, simplesmente o intérprete deverá se pautar pelo regime jurídico expresso na lei. No entanto, a jurisprudência também poderá fixar a responsabilidade objetiva, conforme expressamente preconiza o art. 927, parágrafo único, da lei civil vigente: haverá de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Tal norma jurídica é elogiável porque permite ao julgador exercer um papel fundamental na relação processual que é a ele submetida, identificando outras hipóteses de responsabilidade objetiva que não aquelas previstas em lei. Com isso, revona-se de forma constante a teoria da responsabilidade civil estatuída no código atual, mediante a utilização judicial do princípio estabelecido no artigo 927, a saber: a aplicação da teoria do risco pela natureza da atividade.
(...)
Sempre que houver risco à vida, à saúde ou à segurança de pessoas que se utilizam da atividade do agente ou, ainda, de quem sequer delas se beneficia, poderá o juiz impor o dever de reparação do dano, justificando a desnecessidade da demonstração de culpa por causa da natureza da atividade exercida pelo réu.44
Reforçando esse entendimento, Carlos Roberto Gonçalves leciona:
No regime anterior, as atividades perigosas eram somente aquelas assim definidas em lei especial. As que não o fossem, enquadravam-se na norma geral do Código Civil, que consagrava a responsabilidade subjetiva. O referido parágrafo único do art. 927. do novo diploma, além de não revogar as leis especiais existentes, e de ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a jurisprudência considere determinadas atividades já existentes, ou que vierem a existir, como perigosas ou de risco.
Essa é, sem dúvida, a principal inovação do Código Civil de 2002, no campo da responsabilidade civil.45 (grifo nosso)
Deste modo, temos que o novo Código Civil estabelece que a periculosidade da atividade é um parâmetro fundamental a ser considerado pelo órgão julgador, a fim de fixar a responsabilidade civil sem culpa. Assim, quando há lei fixando expressamente a responsabilidade objetiva, ou quando (nos casos de inexistência da lei) o judiciário não considerar a atividade perigosa para fins de responsabilização, nos termos do parágrafo único do art. 927, acima transcrito, deve o intérprete recorrer ao sistema subjetivo encartado no art. 186. do Código Civil de 2002.
Percebe-se que há tanto uma cláusula geral para o sistema subjetivo, quanto uma cláusula geral para o sistema objetivo de responsabilidade civil. Todavia, além do parágrafo único do art. 927, o próprio Código nos traz outras prescrições interessantes sobre o tema. Uma delas é a do art. 928. que trata da responsabilidade civil do incapaz (seja o menor de idade, seja o amental), litteris:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Vimos, quando analisamos os pressupostos da culpa, que para ser culpável a conduta há de voluntária e censurável. A voluntariedade é elemento essencial para que uma ação ou omissão seja considerada uma conduta, a fim de afastar a responsabilidade em razão de atos reflexos, por exemplo. Do mesmo modo, a censurabilidade social da conduta também é pressuposto essencial à análise da culpa, já que ela é que denotará a capacidade do agente de entender e, por tanto, responder por seus atos, ou seja ela é quem nos levará à imputabilidade.
Nesse sentido, para que uma conduta por ser imputável a um determinado agente, como anteriormente mencionado, há de se preencher dois elementos: a maturidade (maior idade civil) e a sanidade mental.
Então, fácil perceber que ao menor de idade lhe falta um dos elementos, a maturidade; e ao amental, o outro elemento, a sanidade; razão pela qual não poderiam ser diretamente responsabilizados pelos atos que viessem a praticar. O que nos leva a concluir, portanto, que num primeiro momento não haveria que se falar em aplicação do art. 186. do Código Civil àqueles desprovidos de maturidade ou sanidade mental.
Contudo, o art. 928. dispõe de forma diversa ao prescrever a responsabilidade dos incapazes, quando seus responsáveis não tiverem a obrigação ou não dispuserem de meios suficientes para arcar com a reparação do dano.
Seguindo o raciocínio até aqui desenvolvido, a leitura que se deve fazer do dispositivo em questão é que primeiramente os responsáveis deverão responder pelos incapazes sob sua guarda ou tutela, salvo, e aí vem a exceção, se não dispuserem de meios para tanto ou não tiverem obrigação de fazê-lo. Nestes casos, a responsabilidade recairá sobre o próprio incapaz, sendo, todavia, fixada por equidade, de modo a não privar-lhe, ou as pessoas que dele dependem, do necessário à sobrevivência46.
Assim, nos é autorizado concluir que a inimputabilidade não afasta o dever de indenizar, desde que presente duas condições: ser o ato culpável, acaso houvesse sido praticado por alguém imputável (há de se verificar inclusive se há causas que afastam a culpabilidade, sempre considerando o caso como se uma pessoa imputável o houvesse praticado)47; e possuir, o inimputável, bens suficientes para reparar o dano sem prejudicar-lhe o direito a alimentos e àqueles que dele dependem.
Contudo, não se pode negar48 que a responsabilidade do inimputável é mais um exemplo de responsabilidade objetiva, pois mesmo que presente a culpa na conduta, em se considerando a prática do referido ato por uma pessoa imputável, não estaríamos diante de uma pessoa em tais condições49. Portanto, não haveria que se falar, in concreto, em culpabilidade, de modo que se o dever de repara o dano efetivamente recair sobre o inimputável, estaremos diante de um dever de indenização objetivamente posto, ainda que subsumido a um critério de equidade.
Com efeito, é dever registrar que a opção legislativa adotada pelo Congresso brasileiro caminhou de mãos dadas com a nova tendência da responsabilidade civil mundial, que retira o foco do agente que praticou o ato se voltando à vítima da conduta lesiva e à própria reparação do dano50 51, sendo exemplo claro disto o disposto no caput do art. 94452 que afirma ser a extensão do dano a própria medida da indenização.
Seguindo na análise do Código, e em franca complementação ao art. 92853, surge o art. 93254 que trata da chamada responsabilidade indireta:
Art. 932. São também55 responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
É fato que com o desenvolvimento do Estado e das relações sociais que a responsabilidade civil não poderia permanecer limitada ao estudo da conduta individual de uma pessoa.
Os danos causados por fato de outrem deixam, então, de ser simples exceções para se tornarem situações corriqueiras na vida em sociedade, o que contribuiu para o surgimento de graves conseqüências tais como a insegurança da vítima em face do anonimato da culpa, a dificuldade na apuração dos diversos eventos danosos etc.
Por essa razão, o espectro de responsabilização teve de ser ampliado, sob pena de não se conseguir reparar o dano e restabelecer o equilíbrio que fora quebrado pela conduta lesionadora. Nessa esteira é de se fixar que a responsabilidade indireta ou pelo fato de outrem é fundada sob o critério objetivo e não subjetivo ou da culpa, como ocorre na responsabilidade subjetiva.
Observe-se o que expõe Alvino Lima acerca do tema:
Se no domínio das atividades pessoais, o critério predominante de fixação da responsabilidade reside na culpa, elemento interno que se aprecia “em função da liberdade, da consciência e, às vezes, do mérito do autor do dano”, no caso de responsabilidade indireta, de responsabilidade pelo fato de outrem, predomina o elemento social, o critério objetivo.
Abrindo uma exceção à responsabilidade pessoal, a responsabilidade pelo fato de outrem faz surgir a responsabilidade de um sujeito muitas vezes estranho ao ato danoso.
Não há um princípio geral consagrando esta responsabilidade em texto legal, como se verifica, em geral, no caso de responsabilidade direta.
Tratando-se de hipóteses excepcionais, derrogando a regra geral da responsabilidade por culpa, a responsabilidade pelo fato de outrem é limitada aos casos taxativamente expressos em lei, não faltando, no entanto, opiniões em sentido contrário.
Os problemas mais árduos e controvertidos sobre a responsabilidade civil, quer na doutrina, como na jurisprudência, debatem-se no estudo da responsabilidade pelo fato de outrem, como verificaremos, oportunamente, no transcorrer do nosso trabalho.
Em seu sentido amplo, a responsabilidade civil pelo fato de outrem se verifica todas as vezes em que alguém responde pelas conseqüências jurídicas de um ato material de outrem, ocasionando ilegalmente um dano a terceiros. Em matéria de responsabilidade pelo fato de outrem, a reparação do dano cabe a uma pessoa que é materialmente estranha a sua realização.56 (grifos nossos)
Há, contudo, quem entenda de modo diferente. Sérgio Cavalieri Filho, por exemplo, afirma que o responsável pelo fato de um terceiro não responde pela conduta de outrem, mas por sua própria omissão, já que tem, por lei, o dever de vigilância sobre aquela determinada pessoa, animal ou coisa. Veja-se abaixo:
De regra, só responde pelo fato aquele que lhe dá causa, por conduta própria. É a responsabilidade direta, por fato próprio, cuja justificativa está no próprio princípio informador da teoria da reparação. A lei, todavia, algumas vezes faz emergir a responsabilidade do fato de outrem ou de terceiro, a quem o responsável está ligado, de algum modo, por um dever de guarda, vigilância e cuidado.
Nos termos do art. 932. do Código Civil, os pais respondem pelos atos dos filhos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; o patrão, por seus empregados etc.
Pode, ainda, alguém ser responsabilizado por dano causado por animal ou coisa que estava sob sua guarda (fato da coisa), conforme previsto nos arts. 936, 937 e 938 do Código Civil. Quando melhor analisarmos esses casos, veremos que a lei responsabiliza as pessoas neles indicadas porque tinham um dever de guarda, vigilância ou cuidado em relação a certas pessoas, animais ou coisas e se omitiram no cumprimento desse dever. Em última instância, estas pessoas não respondem por fato de outrem, mas pelo fato próprio da omissão.57 (grifo nosso)
Com efeito, essa discussão entre Alvino Lima e Cavalieri teria razão de ser se não fosse a clara dicção do art. 93358 do diploma de 2002 que, afastando qualquer sorte de dubiedade sobre o tema, pontificou que as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo 932 responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos, ainda que não haja culpa de sua parte.
No nosso entender, a objetivação da responsabilidade indireta restou claramente fixada pelo Código Civil de 2002 após a redação do já mencionado art. 93359. Desse modo, a afirmação do caput do art. 928. de que o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo, perdeu completamente o significado, eis que as pessoas por ele responsáveis sempre terão essa obrigação, já que a responsabilidade é objetiva60.
Sobre o tema, mister sublinhar a lição de Carlos Roberto Gonçalves abaixo reproduzida:
Observe-se que a vítima somente não será indenizada pelo curador se este não tiver patrimônio suficiente para responder pela obrigação. Não se admite, mais, que dela se exonere, provando que não houve negligência de sua parte. O art. 933. do novo diploma prescreve, com efeito, que as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente (pais, tutores, curadores, empregadores, donos de hotéis e os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime) responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos, “ainda que não haja culpa de sua parte”.
A afirmação de que o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis “não tiverem obrigação de fazê-lo”, tornou-se inócua em razão da modificação da redação do art. 928, caput, retrotranscrito, ocorrida na fase final de tramitação do Projeto do novo Código Civil no Congresso Nacional. O texto original responsabilizava tais pessoas por culpa presumida, como também o fazia o diploma de 1916, permitindo que se exonerassem da responsabilidade provando que forma diligente. A inserção, na última hora, da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, no art. 933. do novo Código, não mais permite tal exoneração.
Desse modo, como dito anteriormente, a vítima somente não será indenizada pelo curador se este não tiver patrimônio suficiente para responder pela obrigação.61
De igual modo se deram as previsões do Código Civil de 2002 no que toca à responsabilidade dos donos pelos seus animais62 ou dos moradores por objetos caídos ou lançados de prédios habitacionais63.
Afirma-se isto, pois no caso da responsabilidade dos donos de animais que lesionarem terceiros, aquele só eximirá da responsabilidade se comprovar a ocorrência de culpa da própria vítima ou a ocorrência de força maior, ambas excludentes da responsabilidade objetiva. Vê-se, portanto, que não se perquire acerca da culpa in custodiendo do dono do animal, o que caracteriza clara opção do legislador de 2002 em adotar o sistema da responsabilidade objetiva nesses casos64.
Parece ser essa a opinião de Venosa65, que ao tratar do tema afirma, in litteris:
A responsabilidade por fato de animais era regulada pelo art. 1.527. do Código de 1916:
“Art. 1.527. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar:
I - que o guardava e vigiava com cuidado preciso;
II - que o animal foi provocado por outro;
III - que houve imprudência do ofendido;
IV - que o fato resultou de caso fortuito, ou força maior.”
Os danos causados por animais têm cunho relevante. Com freqüência, a imprensa noticia casos de cães ferozes, de raças agressivas, que ocasionam danos graves e até a morte das vítimas. É com a mesma freqüência que cabeças de gado invadem as rodovias de nosso país, ocasionando acidentes com veículos, danos de alta monta, inclusive a perda de vidas. Ora e vê se sabe de um exame de abelhas que ataca pessoas.
Os danos causados pelo fato de animais recebeu tratamento de presunção de culpa no Código de 1916. O dono ou detentor do animal somente exonerar-se-ia da responsabilidade se provasse um dos fatos descritos na lei. O dispositivo induzia inversão ou reversão do ônus da prova, que não caberia à vítima, nesse caso, mas ao réu. Na pretensão, bastava que a vítima provasse o dano e o nexo causal.
Interessante observar que, como a experiência demonstra, a maior dificuldade para a vítima, mormente em colisão com animais em rodovias, é apontar o nexo causal, ou seja, o dono do animal. Quando o animal está vivo e sadio, sempre haverá alguém a reclamá-lo; ninguém, como regra, surge para arrogar-se dono de animal abatido por um choque com veículo. Por várias vezes enfrentamos esse problema em casos concretos. A jurisprudência admite, igualmente, que o administrador ou concessionário da rodovia também responda por danos causados por animais na estrada, pois é seu o dever de vigilância do leito carroçável (RT 523/96), assegurando-lhe ação regressiva contra o dono do animal (JTACSP 76/153).
(...)
O vigente Código, assumindo nova postura, cuida da matéria em dispositivo mais sintético, adotando a teoria objetiva ou de presunção de culpa, presumindo da mesma forma a culpa do guarda:
(...)
Parece que estamos diante de outra cláusula aberta no presente ordenamento. Há, por isso, os que entendem que o presente artigo estatui não propriamente uma responsabilidade objetiva, mas uma presunção de culpa66. Sob essa nova dicção, os aspectos do antigo Código podem certamente ser referendados no caso concreto como substrato histórico e adminículo probatório e podem, de fato, sustentar decisões, não mais, porém, de forma inflexível. Ao analisar a culpa exclusiva da vítima ou a força maior na hipótese de dano ocasionado por animal, certamente o magistrado analisará se o dono ou detentor o guardava e vigiava com o preciso cuidado; se o animal foi provocado por outro da própria vítima, o que lhe imputa a responsabilidade; se houve culpa, em sentido amplo por parte da vítima e não só imprudência. Como menciona o art. 1.527. Contudo, toda essa análise pertencerá ao raciocínio normal do magistrado para chegar à conclusão sobre a procedência ou não do pedido. Lembre-se de que, de qualquer modo, assim como no Código anterior, todo o ônus probatório para evidenciar culpa da vítima ou caso fortuito é do ofensor, que se não se desincumbir a contento nesse encargo, indenizará a vítima. Se o dono do animal o entrega a pessoa que não toma os devidos cuidados, estará consubstanciado o nexo causal a determinar que ambos respondam solidariamente pelo fato pelo nexo da co-autoria.
No caso das coisas caídas ou lançadas, Venosa também sustenta a existência da responsabilidade objetiva, já que o dispositivo obriga o morador do prédio e não aquele que efetivamente lançou ou deixou cair o objeto causador do dano. Por óbvio que se houver a prova cabal de que a coisa caiu ou foi lançada por determinada pessoa, essa deverá ressarcir o dano. Todavia, caso essa prova não seja feita, o prejuízo será repartido por todos os habitantes do prédio sem a necessidade de se discutir a existência de culpa.
Trata-se de responsabilidade reconhecida no Direito Romano pela actio de effusis et dejectis, que já se destinava a definir a responsabilidade pelo dano causado por coisa arremessada do interior de habitação para o exterior. Também no direito antigo não se indagava sobre a culpa. O legislador de 1916, seguido pelo Código de 2002, adotou nesse caso a responsabilidade puramente objetiva, levando em conta o perigo que representam coisas sólidas (dejectum) ou líquidas (effusum) que caem de edifícios. Como recorda Carlos Roberto Gonçalves (2002:242), o art. 1.52967 (atual, art. 938) representa o exemplo mais flagrante da presunção de responsabilidade no direito brasileiro. A lei toma em consideração o fato danoso que ocasiona o dano em si. Não se indaga quem deixou cair ou arremessou o líquido ao solo, nem se o fato foi intencional. Responde pelo dano o habitador.
(...)
Recorde que, em qualquer situação em que o ocupante do imóvel se vê obrigado a reparar o dano, Poe ingressar com ação regressiva contra o causador material. A esse propósito, recordamos de notícia da imprensa, de algum tempo atrás, que relatava o fato de um transeunte, por rua do centro de São Paulo, ter sido atingido fatalmente por pedra de gelo proveniente de um edifício, durante os festejos de último dia do ano, quando normalmente há chuva de papéis picados. Não se identificando o causador do dano ou a unidade de onde proveio o projétil, o condomínio deverá, em princípio, nesse caso, responder pela indenização, ao menos os condôminos que tiverem janela ou sacada para aquela via pública. (...) Aponta Rui Stoco a esse respeito que, embora de forma mitigada e contida, o dever de indenizar vem-se aproximando cada vez mais da teoria da repartição ou socialização dos encargos, afastando-se da teoria pura da culpa (2001:731). Assim, quando o dano é praticado por um membro não identificado de um grupo, todos os seus integrantes devem ser chamados para a reparação. Trata-se da tendência pós-moderna de pulverização dos danos na sociedade.
De outro lado, todo ocupante responde pelo dano, podendo ser o proprietário, locatário ou possuidor a qualquer título. Pelo lado da vítima, basta que prove o nexo causal e o dano. O termo adequado do dispositivo permite que o réu prove que a coisa foi lançada em local próprio, como para lixo, por exemplo, e que a vítima lá não deveria estar.
Em síntese, para que ocorra a responsabilidade do art. 938. (antigo, art. 1.529), são requisitos: (a) que o prédio seja habitado ou utilizado, no todo ou em parte; (b) que alguma coisa caia ou seja lançada dele; (c) que se produza dano; e (d) que o lugar em que caia a coisa seja indevido (Miranda, 1972, v. 53:412)68
Por fim, mas não menos importante, retornemos ao disposto no art. 93169 do Código Civil de 2002, que traz uma cláusula geral de responsabilidade civil em consonância com o sistema da Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor – CDC:
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Como acentuado por Regina Beatriz Tavares da Silva70, o dispositivo trata da responsabilidade objetiva das empresas pelos produtos nas relações de consumo, tendo sido elaborado muito antes da aprovação do CDC, embora tenha entrado em vigor mais de 10 (dez) anos depois da promulgação da Lei 8.078/90.
Com efeito, tal dispositivo veio como que para chancelar, dentro do diploma maior do direito civil pátrio, um sistema que há mais de uma década (de 1990 – ano da entrada em vigor do CDC – a 2002 – ano da entrada em vigor do Código Civil) havia sido implantado com indiscutível sucesso: o da responsabilidade objetiva dos fornecedores, fabricantes, produtores, construtores, nacionais ou estrangeiros, e importadores na relação de consumo, consoante se observa pela redação dos artigos 12 e 14 da aludida lei:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O objetivo deste artigo não é estudar a fundo a responsabilidade no microssistema do Código de Defesa do Consumidor, mas tão somente utilizá-lo como reforço argumentativo à tendência adotada no ordenamento (de natureza civil/privada) jurídico brasileiro em desviar-se da antiga perspectiva que permeava a codificação civil de 1916, a fim de privilegiar uma ótica protetiva do lesado, uma ótica voltada à reparação do dano independentemente da existência ou da necessidade de prova da conduta culposa.