No estudo do Direito Constitucional, uma das primeiras lições está ligada à classificação das Constituições e dentre estas se tem a que se relaciona a sua estabilidade ou alterabilidade. A maior parte da doutrina considera a Constituição Federal como um documento redigido, pois para a sua alteração seria necessária a superação de requisitos mais dificultosos ou solenes que os utilizados para as alterações de outras figuras normativas. De qualquer forma, apesar de tal “rigidez”, a Constituição Federal de 1988 já foi objeto de 76 emendas, sendo 6 Emendas de Revisão.
Alexandre de Moraes chega a considerar a Constituição Federal de 1988 como uma constituição “super-rígida”:
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4º - cláusulas pétreas) (2010:10) (grifos nossos).
Interessante notar que Pedro Lenza, cita Alexandre de Moraes para destacar que a posição do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria não parece ser aquela. Segundo Pedro Lenza, o Supremo:
(...) tem admitido a alteração de matérias contidas no art. 60, §4º, desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderação. Foi o caso da reforma da previdência que admitiu a taxação dos inativos, mitigando, assim, os direitos e garantias individuais (...) (2012:91).
Apesar da nota apresentada por Lenza, pode-se afirmar sim que a Constituição Federal possui em sua estrutura determinados elementos que não podem ser modificados. Dentre estes elementos, também chamados de cláusulas pétreas, pode-se citar a separação dos poderes e o regime federativo (art. 60, § 4º da Constituição Federal).
A ideia da separação dos poderes foi tratada pela primeira vez por Aristóteles. De fato, neste momento inicial as funções distintas estavam concentradas em um órgão único. Posteriormente, Locke preconizou a necessidade de dividir o poder para evitar os arbítrios e se preservar as garantias individuais. O conceito foi trabalhado também por Montesquieu que foi responsável pela noção de que tais funções deveriam estar relacionadas a órgãos distintos, independentes e autônomos entre si (LENZA, 2012:481). Tal conceito representa um desafio diário. Hoje, a separação dos poderes deve ser vista como uma preponderância de funções típicas, pois cada poder exerce secundariamente outras funções e a garantia da existência de poderes independentes e harmônicos entre si não é tarefa fácil e somente com o real funcionamento do chamado "Sistema de Freios e Contrapesos" (checks and balances) tal realidade se equilibra e se apresenta viável.
De fato, esta harmonia deve ocorrer entre cada um dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), mas também no âmbito de cada poder, sob pena de um desequilíbrio em todo o sistema governamental. Uma das funções das mais altas cortes do Poder Judiciário é a de pacificar o entendimento sobre os diversos temas em debate, impedindo posicionamentos absolutamente discrepantes e o enfraquecimento da segurança jurídica. É por meio das súmulas, especialmente das vinculantes, que tal pacificação se dá de maneira mais eficiente.
A segunda cláusula pétrea citada está ligada ao pacto federativo. É a própria Constituição Federal que esclarece que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Logo adiante (art. 18), afirma que organização político-administrativa da República compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos.
Em linhas gerais, o Federalismo é a união ou associação de Estados que perdem a parte de sua soberania em razão de um poder central, preservando, entretanto, certa autonomia político-administrativa. Vê-se que a ideia está ligada à distribuição de competências entre o poder central e os poderes locais. De outro lado, estaria, por exemplo, o Estado Unitário, onde há um único centro de irradiação de poder, inexistindo qualquer autonomia nas frações territoriais.
Para Dalmo de Abreu Dalari o federalismo é uma “aliança ou união de estados” onde “os Estados que ingressam na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo uma autonomia política limitada” (1985:227). Sobre o tema Alexandre de Moraes afirma que:
A adoção da espécie federal de Estado gravita em torno do princípio da autonomia e da participação política e pressupõe a consagração de certas regras constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas também à sua manutenção e indissolubilidade (2010:273).
Exemplo mais comum do Federalismo e da aplicação do chamado pacto federativo é a imunidade tributária recíproca, por meio da qual, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros (o mesmo vale às autarquias e fundações). Observa-se que o pacto federativo pressupõe o reconhecimento da existência efetiva de repartição de competências, legislativas, executivas e jurisdicionais. O número de senadores por estado é outro exemplo da aplicação do pacto federativo.
No Federalismo clássico, a repartição do poder é divida entre a União (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual é tricotômico, pois engloba a União (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito Federal e os Municípios (Poder local).
É comum se discutir dois tipos de formação para o federalismo (LENZA, 2012:419-420). Federalismo por segregação onde há Estado Central e em momento posterior vão sendo criadas as unidades federativas (Ex. Brasil). Já o federalismo por agregação é aquele em que Estados já estão formados e se unem para constituir primeiramente uma Confederação, e, posteriormente, uma Federação (Ex. Estados Unidos da América).
Outra classificação comum do Federalismo está ligada à simetria ou à assimetria. No Brasil, há prevalência do princípio da simetria, ou seja, quando a Constituição não estabelecer regra precisa de organização dos entes estaduais e municipais, utilizam-se as regras de organização da União. O que não pode haver é incompatibilidade ou expressa vedação constitucional. Cada estado membro teria assim o mesmo relacionamento com a autoridade central. Trata-se da presença de uma regra de conformidade e unidade de tratamento entre os entes federados. Neste sentido, observem-se os seguintes julgados:
(...) 1. Podem os Estados-membros editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não prevista no vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação imposta às unidades federadas para a edição de medidas provisórias. Legitimidade e facultatividade de sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal. (STF; ADI 425 / TO – TOCANTINS; MAURÍCIO CORRÊA; DJ 19-12-2003; Tribunal Pleno).
À luz do princípio da simetria, é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo estadual as leis que disciplinem o regime jurídico dos militares (art. 61, § 1º, II, f, da CF/1988). Matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar. Precedentes." (STF; ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 06/05/05).
(...) I – A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violação ao princípio da simetria, uma vez que a Constituição do Estado do Piauí exige a edição de Lei Complementar para o tratamento de matérias em relação às quais a Constituição Federal prevê o processo legislativo ordinário. II – A jurisprudência reiterada desta Corte é no sentido de que o Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observância cogente à sistemática ditada pela Constituição Federal. Precedentes. (...) (STF; ADI 2872 / PI – PIAUÍ; EROS GRAU; RICARDO LEWANDOWSKI; DJe-170, 05-09-2011; Tribunal Pleno) (grifos nossos).
De outro lado, no federalismo assimétrico cada entidade do sistema teria uma ou mais características que transformaria o seu relacionamento para com o sistema como um todo e para com a autoridade federal diferenciado.
Para Raul Machado Horta o federalismo simétrico seria constante, regular e decorreria da existência de um ordenamento jurídico central e de ordenamentos jurídicos parciais. De outro lado, as rupturas do federalismo simétrico seriam as causadoras do federalismo assimétrico. Horta defende que a assimetria poderá decorrer tanto de normas jurídicas - quando são editadas normas que contrariam a essência do federalismo -, quanto de fenômenos fáticos - quando mecanismos que, diante das premissas do federalismo, foram criados para serem manejados apenas em hipóteses excepcionais, passam a ser de uso frequente. (2002:11; 13-14).
Para Pedro Lenza o federalismo simétrico seria marcado pela homogeneidade de cultura, desenvolvimento e língua, enquanto que o federalismo assimétrico decorreria da diversidade de língua e cultura. Lenza afirma ainda que o Estado brasileiro teria uma espécie de “erro de simetria”, citando o exemplo do tratamento idêntico concedido aos Estados para o número de Senadores, não levando em conta o tamanho de cada um deles, desenvolvimento social, etc (2012:421).
O federalismo assimétrico pode ter um papel relevante, por exemplo, no reconhecimento das diferenças regionais, auxiliando a correção de desigualdades econômicas e sociais, porém os seus excessos também podem trazer efeitos desastrosos. A solução tortuosa será sempre a busca do equilíbrio.
Como exemplos de assimetrias na Constituição Federal Brasileira podem ser citados os seguintes:
a.Previsão do Município na composição da República Federal (artigos 1º e 18 da CF), porém o Estado Federal é uma federação de Estados e não, de Estados e Municípios (HORTA, 2002:15);
b. Qualificação da União como ente autônomo, equiparado aos Estados e Municípios (artigo 18 da CF), porém a autonomia é atributo dos Estados, para qualificar seu poder de auto-organização, de auto-administração e de auto-legislação. De outro lado a União, que detém a representação internacional do Estado brasileiro e é titular da soberania e dos poderes soberanos da Federação (HORTA, 2002:15-16);
c. Cooperação mútua entre União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único da CF);
d.Ações da União sobre um complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais (art. 43 da Constituição Federal);
e. Incentivos Fiscais (art. 151, inciso I, da Constituição Federal).
Em momento muito recente, o Supremo Tribunal Federal teve que analisar o Pacto Federativo e as funções do Conselho Nacional de Justiça.
Afastada da Constituição Federal de 1988, a figura do Conselho Nacional da Magistratura (Constituição Federal de 1987), foi restabelecida com a Emenda Constitucional nº 45/2004 com o nome de Conselho Nacional de Justiça. Órgão de Cúpula do Poder Judiciário, sem funções jurisdicionais, possui dentre as suas principais funções as de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. De fato, trata-se de um órgão bastante polêmico.
Antes de apresentar o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria cabe apresentar algumas considerações doutrinárias e alguns pontos de vista pessoais. Conforme destacado por Pedro Lenza:
O STF, em diversos momentos, pronunciou-se pela impossibilidade da instituição do controle externo da Magistratura em âmbito estadual, sob pena de se configurar afronta à cláusula pétrea da separação dos Poderes, de que são corolários o autogoverno dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e orçamentária (art. 96, 99 e §§, e 168 da Carta Magna)... (2012: 792).
Na linha de argumentação historicamente apresentada pelo Supremo Tribunal Federal, maior seria a interferência se o controle “externo” da Magistratura fosse de âmbito federal.
De fato, o Supremo Tribunal Federal além de um órgão jurídico é um órgão político. Afastar esta feição seria ignorar a realidade de suas decisões. Certamente que com o passar do tempo o posicionamento pode ser modificado e, na verdade, deve ser modificado, especialmente em razão da mudança da própria sociedade. Neste sentido, é importante citar o posicionamento anterior do Supremo em relação à matéria.
Em relação ao pacto federativo, destaca-se que o controle de um órgão federal sobre órgãos estaduais e que teriam inclusive determinadas funções sobrepostas, ofenderia o pacto federativo.
De qualquer forma, não tem sido este o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do Informativo nº 383 do STF (ADI 3367/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 13.4.2005):
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB contra os artigos 1º e 2º da EC 45/2004, que estabelecem normas relativas ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ. A requerente alegava que a instituição do CNJ (...) ofenderia o princípio da separação e da independência dos poderes (CF, art. 2º) e também o pacto federativo (CF, arts. 18, 25 e 125), na medida em que submeteu os órgãos do Poder Judiciário dos Estados a uma supervisão administrativa, orçamentária, financeira e disciplinar por órgão da União (grifos nossos).
Vê-se que o Supremo Tribunal Federal afastou ambos os argumentos, o da violação à separação dos poderes (historicamente aceito) e também o da violação ao pacto federativo.
Conforme o informativo acima citado (separação dos poderes):
(...) o constituinte desenhou a estrutura institucional desses Poderes de forma a garantir-lhes a independência no exercício das funções típicas, por meio da previsão de autonomia orgânica, administrativa e financeira, temperando-a, no entanto, com a prescrição de outras atribuições, muitas de controle recíproco (...) freios e contrapesos. (...) CNJ é órgão próprio do Poder Judiciário (CF, art. 92, I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (CF, art. 103-B) (...) não podendo essa indicação se equiparar a nenhuma forma de intromissão incompatível com a idéia política e o perfil constitucional da separação e independência dos Poderes. Salientou-se, ademais, que a composição híbrida do CNJ não compromete a independência interna e externa do Judiciário, porquanto não julga causa alguma, nem dispõe de atribuição, de nenhuma competência, cujo exercício interfira no desempenho da função típica do Judiciário, a jurisdicional. (grifos nossos).
Por fim, ainda conforme o informativo (pacto federativo):
(...) pacto federativo. Ressaltou-se que este, em relação ao Poder Judiciário, se expressa de forma normativa diversa da que atua sobre os demais Poderes, pois a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, é una e indivisível, sendo doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, consistindo a divisão da estrutura judiciária brasileira, sob equívoca denominação, em "Justiças", como resultado tão-só da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. Considerou-se que o CNJ reúne as características palpáveis de órgão federal, enquanto representativo do Estado unitário, formado pela associação das unidades federadas. Não é órgão da União, mas sim do Poder Judiciário nacional, não havendo que se falar, assim, em supervisão administrativa, orçamentária, financeira e disciplinar dos órgãos judiciários estaduais por órgão da União. Assentou-se, ainda, que a composição do Conselho reverencia e contempla as duas esferas federativas dotadas de "Justiças", a União e os Estados-membros, os quais contam com representantes das respectivas magistraturas (CF, art. 103-B, I a IX). Concluiu-se que o Conselho não anula, mas reafirma o princípio federativo (grifos nossos).
Neste mesmo sentido, em recentíssima decisão (ADI 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º e 2.2.2012) o Supremo Tribunal Federal manteve a linha de posicionamento quando decidiu por 6 votos a 5 que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem autonomia para investigar e punir juízes e servidores do Judiciário, mesmo antes da corregedoria local, sem ofender o Pacto Federativo.
Vê-se que os desafios relacionados ao Pacto Federativo fazem parte da rotina política e jurídica da nação. Prova disso é a recente criação de uma Comissão, Comissão Especial Externa do Senado Federal, cujo objeto é justamente analisar e propor soluções para questões relacionadas ao Sistema Federativo.
O relatório parcial da comissão foi enviado ao Presidente do Senado Federal no dia 22 de outubro de 2012 e, diante do amplo aspecto dos desafios que envolvem o pacto federativo, teve por foco “apenas” os aspectos fiscais. Neste sentido, seguem os principais pontos de análise da comissão:
(...)
a) guerra fiscal do ICMS;
b) critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE);
c) definição da parcela das receitas decorrentes da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos a ser entregue, em virtude do disposto no art. 20, § 1º, da Constituição, ou transferida, por força de lei, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os respectivos critérios de rateio entre as entidades beneficiárias e o disciplinamento da aplicação dos recursos;
d) revisão das regras para amortização da dívida contratada pelos Estados e Municípios com a União (BRASIL, 2012).
Outras duas questões deveras relevantes também estiveram presentes nos debates da comissão: a) royalties dos minérios; b) tributação pelo ICMS das operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final e realizadas de forma não presencial (exemplo típico de compras por meio da internet).
Por fim, cabe destacar alguns trechos da notícia divulgada pela Agência Senado no site de Senado Federal sobre a entrega pela Comissão do Relatório Parcial ao Presidente do Senado:
O atual sistema de federalismo do Brasil é predatório. A avaliação foi feita pelo ex-presidente do STF Nelson Jobim, durante entrega de relatório parcial elaborado por uma comissão de especialistas ao presidente do Senado, José Sarney (...)
Para Jobim, no federalismo brasileiro há um conflito na administração da arrecadação, o que se verifica, por exemplo, quando a União reduz o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), provocando por consequência a diminuição dos repasses aos estados.
Jobim disse que agora, com a entrega do relatório da comissão, os senadores têm a missão de fazer a transição do federalismo predatório para o solidário. Ele ressaltou que o país se ressente de políticas públicas nacionais e regionais, como forma de minimizar os conflitos federativos, e criticou a distância dos partidos em relação ao debate sobre o pacto federativo (SENADO, 2012) (grifos nossos).
Referências Bibliográficas
BRASIL. (2012), RELATÓRIO PARCIAL: Comissão Especial Externa do Senado Federal criada pelo RQS nº 25, de 2012. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/noticias/agencia/pdfs/rpaprovado.pdf>. Acesso em 02/11/2012.
DALARI, Dalmo de Abreu. (1985), Elementos de Teoria Geral do Estado. 11ª. Ed. São Paulo: Saraiva.
HORTA, Raul Machado (2002). Formas Simétricas e Assimétricas do Federalismo no Estado Moderno. Belo Horizonte: Editora: Del Rey, p. 491 à 499 – Capítulo 8. Material da 1ª aula da disciplina Organização do Estado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional– Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
LENZA, Pedro. (2012), Direito Constitucional Esquematizado. 16ª. Ed. São Paulo: Saraiva.
MORAES, Alexandre. (2010), Direito Constitucional. 26ª. Ed. São Paulo: Atlas.
SENADO, Agência. (2012), Senado recebe sugestões de especialistas para revisão do pacto federativo. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/10/30 /senado-recebe-sugestoes-de-especialistas-para-revisao-do-pacto-federativo>. Acesso em 02/01/2012.