Considerações Finais
O método de adjudicação judicial do Direito passa, no presente momento, por uma fase de intensa softwarização. A tendência inexorável desse movimento é no sentido de aprofundar-se. Por ora, o regramento formal está sendo submetido ao fenômeno. Mas já despontam, no horizonte, cogitações de levá-lo para além da forma, avançando para espaços substanciais (de mérito).
O software é uma das tecnologias da informação e da comunicação. Poderoso e envolvente, permite avanços significativos no cumprimento, pelo Poder Judiciário, de deveres constitucionais fundamentais ligados à prestação jurisdicional.
O software tem um potencial apreciável para viabilizar a automação de atividades, inclusive do processo judicial. Um potencial tão significativo que requer, em muitos aspectos, a reconsideração do regramento processual e o avanço da ciência teórica do processo - a teoria geral do processo.
Parece indispensável, nesse movimento de renovação teórica, que se passe a considerar o surgimento de um ente novo no âmbito do direito processual, uma nova categoria teórica, muito peculiar, na estruturação do grande arcabouço do método utilizado para a prestação jurisdicional: a norma tecnológica.
Do seu estudo e conceituação, surgirão normativas para sua estipulação, vinculadas à legitimação, validez e publicização (regras da automação consciente, da legitimação e da transparência plena).
De sua natureza, eminentemente tecnológica, nascem a necessidade e a importância da explicitação do direito processual fundamental à transparência tecnológica, uma outra categoria teórica para a fase de egovernança.
Com o presente trabalho, espera-se contribuir para o aprofundamento do debate do assunto.
Referências bibliográficas
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Notas
1 Entende-se que este assunto merece um tratamento geral, com fundamentos ampliados. Neste artigo, fecha-se o foco no processo judicial e explicita-se o direito fundamental geral como um caso particular para o processo.
2 CITRON, Danielle Keats. Technological due process. Washington University Law Review. st. Louis, v. 85, p. 1249, 2008. O paper está disponível em: https://ssrn.com/abstract=1012360. Acesso em: 25 jun. 2012.
3 Sobre o fenômeno da emergência, nas ciências naturais, em sentido fraco e forte, ver GAZZANIGA, Michael S. Who´s in charge? Free Will and the science of the brain. New York:Harper Collins Publishers, 2011. p. 124-128. O que se quer captar, da visão científica exposta, é que, na realidade transformada, ou emergente, “ […] the laws cannot be predicted by an underlying fundamental theory or from an understanding of the laws of another level of organization.”
4 Sobre a teorização contemporânea do processo e o intenso movimento de transformação existente nesse âmbito científico, ver LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGUES, Wanderley Rodrigues. Curso de processo civil. Teoria geral do processo. Florianópolis:Conceito Editorial, 2010. p. 193-205. Dizem os autores, na p. 193, que “o processo não possui uma teoria geral definida e adaptada à realidade atual. Sua epistemologia e seus institutos fundamentais merecem ser analisados em perspectivas claras. Ainda é necessário que a doutrina analise, detidamente, a ação, a jurisdição e o processo – institutos elementares do direito processual – sob a ótica constitucional.” [sem grifo no original]
5 A evolução do pensamento sistêmico trouxe à posição central do palco científico a ideia de “[...] padrão de organização - uma configuração de relações características de um sistema em particular [...]”. CAPRA, Fritjof. A teia da vida. Uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São Paulo:Cultrix, 2000. p. 76 e 135. Sobre a valorização da relacionalidade na visão estruturalista, inclusive parsoniana, e na transição para a fase de valorização do padrão, dos sistêmicos e ciberneticistas, ver LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Trad. De Ana Cristina Arantes. 2. Ed. Petrópolis:Vozes, 2010. p. 323 e seguintes.
6 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11.ed. São Paulo:Malheiros, 2003. p. 200.
7 Para uma visão muito rápida do espectro das novas TICs, sugere-se uma consulta à Wikipédia.
8 CAPRA, Fritjof. A teia da vida, p. 135.
9 LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Para os fins deste estudo, trabalha-se com o conceito de autopoiese na formulação sociológica proposta por Niklas Luhmann na elaboração de sua teoria dos sistemas sociais: “Autopoiese significa [...] determinação do estado posterior do sistema, a partir da limitação anterior à qual a operação chegou.”(p. 113) Com tal afirmação, Luhmann separa conceitualmente autopoiese e auto-organização, no que aproveita lições de Foerster e de Ulrich e se distancia de Maturana e Varela. “Auto-organização e autopoiesis são dois conceitos que devem manter-se claramente separados.” (p. 112) Sobre as diferenças apontadas por Luhmann, para os dois âmbitos (social e biológico), notadamente em relação à diferenciação mais aguda de estruturas e operações (que espelham o processo), vejam-se as páginas 119-127. Na p. 123, por exemplo, o tradutor Javier Torres Nafarrate, um especialista no pensamento luhmanniano, acrescenta a nota 10 onde explica: “cabe observar que Luhmann generaliza o conceito de autopoiesis e que outros sistemas como [...] os neuronais, podem ser definidos como sistemas autopoiéticos. Maturana e Varela descrevem [...] como sendo autorreferente, mas não autopoiético.”
10 Sobre a interação, pela via do acoplamento estrutural, de comunicação e consciência, ver LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas... , p. 271 e seguintes.
11 Sigla criada com as iniciais do nome do sistema previsto no artigo 8° da Lei 11.419/2006: Sistema Eletrônico de Processamento de Ação Judicial- SEPAJ. Com ela não se faz referência a um sistema específico - que são vários (Projudi, eProc, PJe etc) - mas a qualquer deles.
12 Inserem-se, aqui, por exemplo, as preocupações constitucionais e legais com a magistratura (prerrogativas e demais mecanismos de promoção da imparcialidade e isenção). São muitos, ainda, os estudos sociológicos e filosóficos preocupados com o processo. Niklas Luhmann já se ocupava desse aspecto, há quatro décadas, ao tratar da autonomia do processo judicial civil: LUHMANN, Niklas. legitimação pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceição Corte-Real. Brasília:UnB, 1980, p. 61-64. Klauss Günther marca bem sua posição pelo estabelecimento de uma “lógica de adequação” para utilização pelo magistrado ao formular sua decisão. Segundo Günther, os juízes precisam estar preparados para a liberdade inerente aos juízos de adequação (o que é correto dependerá da situação!) e para a reconexão das teorias da Moral, do Direito e da Sociedade, num movimento oposto ao que orientou a formação de muitos deles sob um enfoque positivista estrito.Nas palavras do jusfilósofo, criticando o pensamento de Tugendhat, é necessário derivar a ideia de imparcialidade dos pressupostos inevitáveis de uma argumentação moral; mas é preciso que se sistematize uma lógica da argumentação da adequação que demonstre “[...] com quais meios argumentativos nós vamos, em discursos de aplicação, aproveitar uma descrição ampliada da situação e conseguir resolver as colisões dali oriundas”: GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. são Paulo:Landy Editora, 2004, p. 335. E Ronald Dworkin, ao mesmo tempo em que entrega ao juiz a tarefa hercúlea de decidir monologicamente, dá-lhe a contrapartida obrigacional de fazê-lo com a promoção da integridade sistêmica. DWORKIN, Ronald. O império do direito. são Paulo:Martins Fontes, 1999, capítulo IX, p. 377 e seguintes.
13 Hegel, na sua Filosofia do Direito, ao tratar da administração da justiça, já se preocupava a respeito: “La equidad encierra una derogación del derecho formal por consideraciones morales o de otra naturaleza, y se refiere ante todo al contenido de la contienda jurídica. Un tribunal de equidad, empero, debe tener el significado de decidir sobre el caso individual, sin atenerse a las formalidades del procedimiento jurídico y, en particular, a los medios objetivos de prueba que pueden ser recogidos legalmente; y de resolver de acuerdo al interés propio del caso singular como tal, y no ya en el interés de una disposición legal de hacerlo general.” Ora, derrogar o direito e conduzir-se por considerações de ordem moral ou de outra natureza, é fenômeno tipicamente “humano”. HEGEL, Guillermo Federico. Filosofia Del derecho. 3.ed. Buenos Aires:Claridad, 1944. p. 194.
14 Segundo Klaus Günther, indispensável para legitimar a decisão. “Contrariamente, a tese da indeterminação estrutural pelo entendimento hermenêutico de que não conseguimos compreender um texto, independentemente da sua situação de interpretação , foi radicalizada pela afirmação de que cada norma em si só passará a ser uma norma determinada no próprio ato de interpretação .” Embora critique essa radicalização, Günther afirma que “ [...] a indeterminação não é um problema da estrutura da norma, contudo uma perífrase do procedimento de aplicação imparcial .” Ou seja, a norma não pode ser libertada de sua vinculação com o contexto de aplicação. [sem grifos no original] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 397-398.
15 “Os humanos são incríveis - como pensamos, nossas abordagens não lineares, nossa criatividade, hipóteses interativas, tudo muito difícil, mesmo se possível, para os computadores fazerem.” SHYAM, Sankar. The rise of human-computer cooperation. Disponível em: <https://www.ted.com/talks/shyam_sankar_the_rise_of_human_computer_cooperation.html>. Acesso em: 16 set. 2012. [tradução livre]
16 “mecanização é uma coisa; automaticidade e algo mais.” [tradução livre] TERBORGH, George. The automation hysteria. New York: Norton & Company, 1965. p. 15. O termo “automaticity”, que se pode representar pelo neologismo “automaticidade”, era um dos vários termos utilizados, na época, para se referir à “automation”, o termo cunhado, em 1947, pela Ford Motor Company para designar um novo departamento, o “automation department”, da divisão de engenharia de manufatura. Antes, utilizava-se o termo “automatization”, de onde vem a palavra automatização, conforme informa o mesmo autor, p. 1. Terborgh transcreve, ainda, um precioso texto de John Diebold, que se tornou clássico, no qual o autor faz a equiparação de automação com engenharia de sistemas (ver p. 19-21).
17 Sobre o processo de produção mecânico, diz John Diebold: “But no mattter how small a portion of brute strength was involved in running a machine, a human worker was always needed to operate and control it.” DIEBOLD, John, apud TERBORGH, George. The automation hysteria…, p. 20.
18 Sobre o conceito de atrator estranho, ver CAPRA, Fritjof. A teia da vida, p. 113 e seguintes, especialmente no sentido da afirmação da p. 114: “ [...] as propriedades dinâmicas gerais de um sistema podem ser deduzidas da forma de seu atrator.” O software entra no processo com essa força para atuar fortemente sobre as propriedades do sistema. Sobre o mesmo tema, realçando o pensamento do estudioso das ciências da complexidade Jeffrey Goldstein, ver GAZZANIGA, Michael S. Who´s in charge..., p. 127.
19 No sentido de “contextualizar” a aplicação da regra processual. A avaliação da regra prima facie à luz dos fatores relevantes da situação fica restrita às previsões estrutural-softwarianas.
20 Sobre as dificuldades da interpretação, veja-se MURPHY, Mark c. Philosophy of Law: the fundamentals. Oxford:Blackwell, 2007, p. 70 e seguintes.
21 MURPHY, Mark c. Philosophy of Law…, p. 69-70: “Ser juiz é ser designado pelas regras como alguém cujas aplicações das regras daquele sistema, ou alguma das regras daquele sistema, é considerada autoritativa. Você poderia ser extraordinariamente bem informado sobre o direito na sua sociedade, sobre os casos que estão em disputa, e sobre os fatos relevantes que precisam ser considerados; e você pode então ter coisas extremamente inteligentes a dizer sobre como tais casos deveriam ser entendidos. Mas falta-lhe o poder de decidir os casos [...]”. [tradução livre]
22 “Os programadores de computador fizeram novas políticas ao codificar regras que distorceram ou violaram as políticas estabelecidas.” [tradução livre] CITRON, Danielle Keats. Technological..., p. 1279.
23 Sobre máquinas triviais e não triviais e o pensamento de Heinz Von Foerster, ver PEREIRA, S. Tavares. Processo eletrônico no novo CPC: é preciso virtualizar o virtual. Elementos para uma teoria geral do processo eletrônico. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21242/processo-eletronico-no-novo-cpc-e-preciso-virtualizar-o-virtual>. Acesso em: 3 abr. 2012; ver, também, LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. México:Universidad Iberoamericana, 1996. p. 82 e seguintes.
24 HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2.ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 139.
25 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, p. 140.
26 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, p. 141.
27 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. (Das recht der gesellschaft). Formatação eletrônica. Versão 5.0, de 131003. Disponível em: https://forodelderecho.blogcindario.com/2008/04/00432-el-derecho-de-la-sociedad-niklas-luhmann.html. Acesso em: 10 nov. 2011. p. 133.
28 FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2.ed. São Paulo:Atlas, 1980. p. 96.
29 Danielle Keats Citron compartilha esse entendimento: “Access to an automated program's source code—the programmer's instructions to the computer—might provide a meaningful way for individuals to challenge an agency's claims and dispel the influence of automation bias.” CITRON, Danielle Keats. Technological…, p. 1284.
30 “Art. 14. Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder Judiciário deverão usar, preferencialmente, programas com código aberto, acessíveis ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronização.” BRASIL. Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 dez. 2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei11419.htm.
31 Assertiva feita pelo hacker Eric S. Raymond, em defesa da ideia de open source (código aberto): “dados olhos suficientes, todos os erros são triviais (Given enough eyeballs, all bugs are shallow)”. O hacker focou a questão da correção técnica dos códigos, como se vê, não a jurídica.
32 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5.ed. São Paulo:Martins Fontes, 1996, p. 6.
33 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro:Ed. Forense, 1984, p. 125.
34 Para maior desenvolvimento desta ideia, ver PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo (Substantive due process). Florianópolis:Conceito Editorial, 2007. p. 67 e seguintes.
35 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Disponível em: <https://www.cpc.adv.br/doutrina/devido_processo_substancial.htm>. Acesso em: 27 fev. 2004. A afirmação foi feita, segundo o autor, em voto do caso Anti-Facist Committee v. Mc Grath, 341 U.S. (1951).
36 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal. 3.ed. Belo Horizonte:Del Rey, 2001. p. 33.
37 PEREIRA, S. Tavares. O processo eletrônico e o princípio da dupla instrumentalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1937, 20 out. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11824/o-processo-eletronico-e-o-principio-da-dupla-instrumentalidade>. Acesso em: 16 mar. 2009. “A tecnologia é instrumento a serviço do instrumento – o processo - e, portanto, sua incorporação deve ser feita resguardando-se os princípios do instrumento e os objetivos a serviço dos quais está posto o instrumento.”
38 LUHMANN, Niklas. legitimação pelo procedimento, p. 61-64.
39 PEREIRA, S. Tavares. Processo eletrônico no novo CPC: é preciso virtualizar o virtual.
40 Código-fonte é a expressão ordenada das instruções constituintes de um programa de computador, em linguagem de alto nível, técnica. Precisa ser compilado ou interpretado para se tornar passível de execução por um computador. Fala-se em código-fonte, em geral, para distinguir do código-objeto, que é a expressão do código-fonte, em linguagem de máquina, produzido por meio de um processo de compilação. O código-objeto de um programa é o seu executável, ou seja, é o programa que o usuário executa para efetuar determinado trabalho no computador, como o editor de textos, por exemplo. Se o programa apresentar um problema, volta-se ao código-fonte, faz-se a correção do problema e, mediante nova compilação, gera-se outro código-objeto, executável.
41 BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm.