Resumo: O presente trabalho pretende debater a possibilidade de concessão de tutela de urgência por juiz absolutamente incompetente, bem como demonstrar a necessidade de um novo enfoque sobre a regra de competência insculpida no artigo 113, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, mediante uma interpretação teleológica e a utilização da regra da proporcionalidade para a devida efetivação do direito controvertido. Para tanto, serão conceituados os princípios processuais constitucionais do devido processo legal, da inafastabilidade do controle jurisdicional, o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e o juiz natural. O instituto da competência será delineado, em especial a competência absoluta e a impossibilidade de prorrogação. Na sequência, a tutela antecipada será analisada e seus requisitos definidos, bem como a sua função de resguardar o perecimento de direito. Feitas essas considerações, será exposto o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a concessão de tutela de urgência por juiz absolutamente incompetente, inclusive com o do projeto de novo código de processo civil.
Palavras-chaves: Incompetência absoluta. Tutela de urgência. Possibilidade de concessão. Interpretação teleológica. Regra da proporcionalidade.
1 INTRODUÇÃO
O artigo 113, § 2º do Código de Processo Civil (CPC) preceitua que declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.
A interpretação conferida à regra de competência é, de modo geral, literal ou gramatical, tomando como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurídica, baseando-se na letra da norma.
A princípio, portanto, não seria possível, adotando-se uma interpretação literal do dispositivo processual mencionado, a concessão de tutela de urgência por juiz absolutamente incompetente.
Verifica-se, todavia, um conflito de garantias constitucionais, quais sejam: o juiz natural, que institui a necessidade de regras de competência pré-definidas e os princípios da economia processual, instrumentalidade das formas, aproveitamento dos atos processuais, efetividade e duração razoável do processo.
Cumpre destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias tem conferido interpretação diversa à regra contida no art. 113, § 2º, do CPC, manifestação legislativa do princípio da economia processual, não impedindo o juízo, ainda que absolutamente incompetente, de apreciar e deferir tutela de urgência, resguardando o perecimento do direito debatido.
Ademais, o projeto de lei do Senado do novo Código de Processo Civil[1] acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial prevê que reconhecida a incompetência absoluta, os efeitos das decisões proferidas pelo juízo incompetente serão conservados até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juiz competente. É clara a intenção do legislador em aproveitar os atos de definição e assegurar o perecimento de direitos, ainda que por meio de juízos incompetentes.
Com efeito, vislumbra-se a necessidade de se conferir um novo enfoque à regra de competência, realizando-se uma interpretação teleológica, em busca do entendimento da finalidade para a qual a norma foi editada, e considerando as peculiaridades de cada caso concreto.
A decisão do magistrado absolutamente incompetente deverá sacrificar o mínimo necessário da garantia violada, apreciando a tutela de urgência com observância da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, em busca da menor restrição possível e a salvaguarda do núcleo essencial da garantia mitigada no caso concreto.
Nesse panorama, o presente trabalho conceituará os princípios constitucionais processuais do devido processo legal, inafastabilidade do controle jurisdicional, direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e juiz natural; delineará o instituto da competência, destacando a incompetência absoluta; demonstrará os requisitos da tutela antecipada e a sua importância para resguardar o perecimento de direito; debaterá, trazendo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a possibilidade de concessão de tutela de urgência por juiz absolutamente incompetente, bem como a necessidade de se conferir um novo enfoque à regra de competência, buscando uma interpretação teleológica, mediante a aplicação da regra da proporcionalidade como meio de efetivação da tutela jurisdicional e satisfação das garantias constitucionais em conflito no caso concreto.
2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
Como qualquer ciência, também o direito processual está sujeito a princípios norteadores de todo o desenvolvimento da disciplina. Tais princípios servem como orientação segura para a interpretação dos institutos que integram o campo de atuação da ciência, sendo certo que os mais importantes princípios processuais encontram-se consagrados na Constituição da República de 1988 (CR/88). (CAMARA, 2007).
Tais princípios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar, o que decorre da supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas jurídicas. Ademais, como relembra Didier Jr. (2009), as regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos direitos fundamentais, bem como o legislador deve criar regras processuais igualmente adequadas aos direitos fundamentais.
Assim sendo, proceder-se-á ao exame de alguns princípios constitucionais do direito processual, especialmente afetos a esta monografia, que estabelecem premissas do funcionamento do sistema processual brasileiro.
2.1 O devido processo legal
O mais importante princípio constitucional do direito processual, sem sombra de dúvida, é o do devido processo legal. Consagrado no art. 5º, inciso LIV, da CR/88, este princípio é, em verdade, causa de todos os demais. Trata-se do postulado fundamental do processo, do princípio base, sobre o qual todos os outros se sustentam. É a norma-mãe. (DIDIER JR., 2009).
Sua finalidade é reprimir os abusos do Estado, que até hoje se fazem reluzentes em diversas constituições liberais. Ressalte-se que o mencionado princípio é subdividido em devido processo legal em sentido formal e devido processo legal substantivo, que serão abordados em linhas gerais nos tópicos a seguir.
2.1.1 Do devido processo legal em sentido formal (procedural due process)
O devido processo legal em sentido formal, adjetivo ou procedimental, caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado.
Didier Jr. (2009) destaca que o devido processo legal em sentido formal é, basicamente, o direito de ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção também deve respeitar aquele princípio.
Convém mencionar a sua aplicação no direito processual civil, sendo indiscutível que nesse campo, entre outros, garante o direito à citação, do conhecimento do teor da acusação, de julgamento rápido e público, à igualdade de partes, à proibição da prova ilícita, à gratuidade da justiça ou ao desembaraçado acesso a essa, ao contraditório, ao juiz natural e imparcial, ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa. (SANTOS, 2007).
Verifica-se que a cláusula do procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos. (SANTOS, 2007).
2.1.2 Do devido processo legal substantivo (substantive due process). O princípio da proporcionalidade.
As decisões jurídicas hão de ser, ainda, substancialmente devidas. Não basta a sua regularidade formal; é necessário que uma decisão seja também substancialmente razoável e correta. Daí, fala-se em um princípio do devido processo legal substantivo, aplicável a todos os tipos de processo. É desta garantia que surgem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, aqui tratado como manifestação de um mesmo fenômeno. (DIDIER JR., 2009).
No escólio de Lima (2010), o devido processo legal vai além do que uma simples decisão formal promovida pelo juiz de direito diante de um caso concreto. Nesse sentido, preleciona Canotilho:
A teoria substantiva está ligada à idéia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei. (CANOTILHO, 2000, p.482).
E, completa Novelino:
O devido processo legal substantivo se dirige, em primeiro momento ao legislador, que constituindo-se em um limite à sua atuação, que deverá pautar-se pelos critérios de justiça, razoabilidade e racionalidade. Como decorrência deste princípio surgem o postulado da proporcionalidade e algumas garantias constitucionais processuais, como o acesso a justiça, o juiz natural a ampla defesa o contraditório, a igualdade entre as partes e a exigência de imparcialidade do magistrado. (NOVELINO, 2008, p.332).
Na mesma trilha, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 529.733, publicado no Diário de Justiça em 01.12.2006, aduz que o princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência da fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.
Destaque-se, ainda, acórdão prolatado pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, que resume a essência do aspecto material do devido processo legal:
(...) due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. (BRASIL, 1996).
Didier Jr. (2009) arremata prelecionando que o princípio da proporcionalidade[2] consiste, pois, na adaptação das decisões jurídicas às circunstâncias de cada caso, sendo que no processo civil, mencionado princípio tem aplicação em inúmeras situações, entre elas, a concessão de provimentos liminares.
2.2 A inafastabilidade do controle jurisdicional
Manifestação do Estado de Direito, a inafastabilidade do controle jurisdicional teve sua origem na Constituição de Weimar e na Constituição de Wütemberg, apesar do mencionado princípio ser considerado, nos moldes que atualmente delineado, uma ampliação dos dispositivos inseridos nos precitados Diplomas[3]. (GRINOVER apud ROCHA, 2007).
A Constituição da República de 1988 consagra, de maneira ampla, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao preceituar em seu artigo 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Câmara (2007) ressalta que a norma contida no mencionado inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República de 1988 é destinada tanto ao legislador, que fica impedido de elaborar normas jurídicas que impeçam (ou restrinjam em demasia) o acesso aos órgãos do Judiciário, quanto ao juiz. Isso significa que ao direito que todos temos de ir a juízo pedir proteção para posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas corresponde o dever do Estado de prestar uma tutela jurisdicional adequada.
Isso quer dizer, segundo Câmara (2007), que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, tem com corolário o direito, por ele assegurado, à tutela jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça o judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados ou ameaçados que a ele são levados em busca de proteção. O renomado jurista traz a lume a questão das normas que proíbem indiscriminadamente a concessão de medidas liminares. Ao vedar a tutela liminar de direitos, a lei estaria impedindo a prestação de uma tutela jurisdicional adequada (aliás, a única verdadeiramente adequada a proteger o direito de uma ameaça).
Ainda, acrescenta Grinover (2007), que o acesso aos tribunais não se esgota com o poder de movimentar a jurisdição (direito de ação, com o correspondente direito de defesa), significando também que o processo deve se desenvolver de uma determinada maneira que assegure às partes o direito a uma solução justa de seus conflitos, que só pode ser obtida por sua plena participação, implicando o direito de sustentarem suas razões, de produzirem suas provas, de influírem sobre o convencimento do juiz.
Destaque-se como corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional todas as garantias do devido processo legal que a Constituição da República de 1988 detalha a partir do inciso LIV do artigo 5º, realçando-se o contraditório e a ampla defesa, previstas no inciso LV do mesmo artigo.
Didier Jr. (2009) arremata doutrinando que o princípio da inafastabilidade deve ser entendido não como uma garantia formal, uma garantia pura e simplesmente de “bater às portas do poder judiciário”, mas, sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz. O direito fundamental à efetividade pode ser retirado desse princípio constitucional e é dele que trataremos no próximo tópico.
2.3 O direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional
Segundo Dinamarco, citado por Didier Jr. (2009), a efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade.
Nessa senda, como dito anteriormente, o artigo 5º, inciso XXXV da CR/88, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. A sua importância, dentro da estrutura do estado democrático de direito, é de fácil assimilação. É sabido que o estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito. (MARINONI, 2004).
A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito, segundo Marinoni (2004), não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância se o direito material envolvido no litígio for realizado – além de reconhecido pelo estado-juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito.
No entanto, não há como esquecer, quando se pensa no direito à efetividade em sentido lato, de que a tutela jurisdicional deve ser tempestiva e, em alguns casos, ter a possibilidade de ser preventiva. Em outros tempos, questionava-se sobre a existência de direito constitucional à tutela preventiva. Dizia-se, simplesmente, que o direito de ir ao poder judiciário não incluía o direito à “liminar”, desde o que o jurisdicionado pudesse afirmar lesão ao direito e vê-la apreciada pelo juiz. Atualmente, diante da inclusão da locução “ameaça a direito” na verbalização do denominado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, não há mais qualquer dúvida sobre o direito à tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito. (MARINONI, 2004).
Importa, ainda, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, que não tem a ver apenas com a tutela antecipatória, mas também com a compreensão da duração do processo de acordo com o uso racional do tempo processual por parte do réu e do juiz. (MARINONI, 2004).
A tutela do direito geralmente é conferida ao autor ao final do procedimento – quando a sentença for de procedência, como é óbvio. Quando há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, admite-se que o autor possa, quando lhe for possível demonstrar a probabilidade do direito que afirma possuir, requerer a antecipação da tutela almejada. Mas, essa é apenas uma das espécies de tutela antecipatória. As outras duas, a baseada em abuso de direito de defesa (art. 273, inciso II, do CPC) e a fundada em parcela incontroversa da demanda (artigo 273, § 6º, do CPC), têm íntima relação com a necessidade de distribuição do ônus do tempo do processo. (MARINONI, 2004).
Pretender distribuir o tempo implica em vê-lo como ônus, e essa compreensão exige a prévia constatação de que ele não pode ser visto como algo neutro ou indiferente ao autor e ao réu. Se o autor precisa de tempo para receber o bem da vida a que persegue, é lógico que o processo – evidentemente que no caso de sentença de procedência – será tanto mais efetivo quanto mais rápido. De modo que a técnica antecipatória baseada em abuso de direito de defesa ou em incontrovérsia da parcela da demanda possui o objetivo fundamental de dar tratamento racional ao tempo do processo, permitindo que decisões sobre o mérito sejam tomadas no seu curso, desde que presentes o abuso do direito de defesa ou a incontrovérsia de parcela da demanda. Para tanto, parte-se da premissa de que não é racional obrigar o autor a suportar a demora do processo quando há abuso do direito de defesa ou quando parcela da demanda pode ser definida no curso do processo. (MARINONI, 2004).
O jurista prossegue aduzindo que a questão da tempestividade não se resume à problemática da tutela antecipatória, devendo ser sempre analisada a partir da utilização racional do tempo do processo pelo réu e pelo juiz. Se o réu tem direito à defesa, não é justo que o seu exercício extrapole os limites do razoável. Da mesma forma, haverá lesão ao direito à tempestividade caso o juiz entregue a prestação jurisdicional em tempo injustificável diante das circunstâncias do processo e da estrutura do órgão jurisdicional.
Em resumo, para Marinoni (2004), basta evidenciar que há direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e, quando houver necessidade, preventiva. A compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual aos direitos, ou melhor, da visualização da técnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade (em sentido lato) requer adequação e a adequação deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial. Pensando-se a partir daí fica mais fácil visualizar a técnica efetiva, contribuindo-se para sua otimização e para que a efetividade ocorra de modo menos gravoso ao réu.
Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição da autotutela. O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência de sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos. (MARINONI, 2004).
2.4 O juiz natural
Uma das garantias decorrentes da cláusula do devido processo legal é a do direito fundamental ao juiz natural. Trata-se de garantia fundamental não prevista expressamente, mas que resulta da conjugação de dois dispositivos constitucionais: o que proíbe juízo ou tribunal de exceção e o que determinada que ninguém será processado senão pela autoridade competente (art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CR/88). (DIDIER JR., 2009).
A concepção do juiz natural tem sua origem na Carta Magna de 1215, quando, na Inglaterra da Idade Média, a nobreza lutava contra os abusos cometidos pelos soberanos, em detrimento dos privilégios dos barões. Portanto, por imposição dos senhores e bispos ingleses, a mencionada Carta continha a regra de que ninguém poderia ser julgado a não ser por seus pares. (MARQUES, 1997).
Assim, instituiu-se a exigência de um julgamento legítimo por seus pares e pela lei da terra. Essa disposição foi o embrião dos modernos contornos do princípio do juiz natural, que surgiu formulado pela primeira vez, com esse nome, na Carta Constitucional francesa de 1814. (ABREU, 2004).
Segundo Câmara (2007), a garantia do juiz natural tem duas faces: uma primeira, ligada ao órgão jurisdicional, ou seja, ao juízo, e não propriamente à pessoa natural do juiz, denominada formal. Uma segunda faceta do mesmo princípio, porém, diz respeito à pessoa do juiz, e está ligada à sua imparcialidade e refere-se ao aspecto substantivo. Juiz natural é o juiz devido.
É o primeiro aspecto que a Constituição da República de 1988 consagra, ao proibir juízos de exceção e ao determinar que os processos tramitem perante o juízo competente.
O que se quer assegurar é que os processos tramitem perante juízos cuja competência constitucional é preestabelecida. A Constituição da República de 1988 fixa a competência de diversos órgãos jurisdicionais, como se verifica, por exemplo, nos artigos 102 (competência do Supremo Tribunal Federal), 105 (competência do Superior Tribunal de Justiça), 108 (competência dos Tribunais Regionais Federais), 109 (competência dos juízes federais), dentre outros. Tais regras devem ser observadas em todos os processos, e eventuais alterações que as mesmas venham a sofrer não poderão ser aplicadas a casos que já tenha ocorrido antes da mudança. (CAMARA, 2007).
Quando a Constituição da República de 1988 não prevê expressamente as atribuições jurisdicionais a uma autoridade, ela traz os contornos que devem ser seguidos para o estabelecimento de sua competência. A lei ordinária, por si só, não legitima a jurisdição conferida a juízes e tribunais. É necessário que a distribuição da jurisdição esteja acobertada sob o manto constitucional, ou seja, mesmo que indiretamente, a Constituição delineia toda racionalização do exercício da função jurisdicional. (MARQUES, 1997).
Não é por outra razão que o juiz natural também é denominado juiz constitucional, pois é o órgão da jurisdição cujo poder deriva de fontes constitucionais. No sistema brasileiro, a Constituição atribui aos órgãos jurisdicionais as competências de jurisdição, hierárquica e recursal, deixando a competência de foro (ou territorial) para ser regulada pela legislação infraconstitucional. Destarte, todo poder constitucional deriva de fontes constitucionais, ainda que indiretamente, não sendo o juiz natural, aquele constitucionalmente incompetente. (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2001).
Portanto, antes de se considerar o juiz natural como direito subjetivo das partes ou conteúdo individual dos direitos processuais, esse princípio é a garantia da própria jurisdição, sua essência e qualificação substancial. Sem o juiz natural não há função jurisdicional possível. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2011).
Destaque-se que as regras de distribuição servem exatamente para fazer valer a garantia do juiz natural: estabelecem-se critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para a identificação do juízo que será o responsável pela causa. É por isso que o desrespeito às regras da distribuição por dependência implica incompetência absoluta. (DIDIER JR., 2009).
Há, porém, o outro aspecto do princípio do juiz natural que muitas vezes é esquecido, e que está ligado diretamente à pessoa natural que exerce, no processo, a função de juiz. Trata-se da exigência da imparcialidade, essencial para que se tenha um processo justo. É essencial que o juiz a que se submete o processo seja imparcial, sob pena de se retirar toda a legitimidade de sua decisão. Tal imparcialidade é a que resulta da ausência de qualquer interesse pessoal do juiz na solução da demanda a ele apresentada. (CAMARA, 2007).