3 DA COMPETÊNCIA
Como visto, o princípio do juiz natural estabelece a necessidade de regras objetivas de competência jurisdicional pré-estabelecidas. Assim sendo, o instituto da competência será analisado neste capítulo.
3.1 Generalidades
Preleciona Didier Jr. (2009) que a jurisdição, como função estatal para prevenir e compor os conflitos, aplicando o direito ao caso concreto, em última instância, resguardando a ordem jurídica e a paz social, é exercida em todo o território nacional (art. 1º, do CPC). Por questão de conveniência, especializam-se os setores da função jurisdicional.
Distribuem-se as causas pelos vários órgãos jurisdicionais, conforme as suas atribuições, que têm seus limites definidos em lei. Limites que lhes permitem o exercício da jurisdição. A jurisdição é uma, porquanto manifestação do poder estatal. Entretanto, para que mais bem seja administrada, há de ser feita por diversos órgãos distintos. (Didier Jr., 2009).
A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei. É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição. É a medida da jurisdição. (Didier Jr., 2009).
Chama-se competência a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos. (LIEBMAN apud CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2011).
Destaque-se que a distribuição da competência faz-se por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de organização judiciária, além da distribuição interna da competência nos tribunais, feita pelos seus regimentos internos. Nossa Constituição já distribui a competência em todo o poder judiciário federal (STF, STJ e justiças federais: justiça militar, eleitoral, trabalhista e federal comum). A competência da justiça estadual é, portanto, residual. (Didier Jr., 2009).
3.2 Competência absoluta e relativa. Distribuição e prorrogação da competência.
Cintra, Dinamarco e Grinover (2011) aduzem que a distribuição do exercício da atividade jurisdicional entre órgãos ou entre organismos judiciários atende, às vezes, ao interesse público e outras, ao interesse ou comodidade das partes.
É o interesse público pela perfeita atuação da jurisdição que prevalece na distribuição da competência entre as justiças diferentes (competência de jurisdição), entre juízes superiores e inferiores (competência hierárquica: originária e recursal), entre varas especializadas (competência de juízo) e entre juízes do mesmo órgão judiciário (competência interna). Em princípio, deve prevalecer o interesse das partes apenas quando se trata de distribuição territorial da competência (competência de foro).
Nos casos de competência determinada segundo o interesse público (competência de jurisdição, hierárquica, de juízo e interna), em princípio o sistema jurídico-processual não tolera modificações nos critérios estabelecidos, e muito menos em virtude da vontade das partes em conflito. Trata-se, aí, da competência absoluta, isto é, competência que não pode jamais ser modificada. Iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (art. 113, do CPC), enviando os autos ao juiz competente; e todos os atos decisórios serão nulos pelo vício de incompetência, salvando-se os demais atos do processo, que serão aproveitados pelo juiz competente (art. 113, § 2º, do CPC). (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2011).
Aduzem, ainda, os renomados juristas que há na doutrina tendência a considerar inexistente o processo instaurado perante a justiça incompetente (porque há violação das normas constitucionais, sendo que a Constituição da República de 1988 não ressalva os atos não-decisórios: a ressalva é nos códigos de processo, os quais não podem impor exceções aos preceitos constitucionais). Há também os que consideram inexistentes apenas os processos da competência da justiça comum, quando instaurados perante a especial; na hipótese inversa, dizem, age a justiça comum com mero excessus jurisdictionis, pois os juízes ordinários são idealmente investidos de toda a jurisdição. Essa última tendência, contudo, perde força em face da Constituição da República de 1988, cujo art. 5º, inciso LIII, determina que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; desse modo, o princípio do juiz constitucionalmente competente vem integrar as garantias do devido processo legal, podendo considerar-se inexistente o processo conduzido pelo juiz desprovido de competência constitucional.
E prosseguem prelecionando que no processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vício decorrente de incompetência absoluta; mas, dentro do prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado, pode a sentença ser anulada, através da ação rescisória (arts. 485, inciso II, e 495, do CPC).
Já se tratando de competência de foro, o legislador pensa proponderamente no interesse de uma das partes em defender-se melhor. Assim sendo, a intercorrência de certos fatores (entre os quais, a vontade das partes – ex., a eleição de foro: art. 111, do CPC) pode modificar as regras ordinárias de competência territorial. A competência, nesses casos, é então relativa. Também é relativa a competência determinada pelo critério do valor (art. 102, do CPC). (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2011).
Diante do exposto e abstraídas as aplicações particularizadas das regras sobre improrrogabilidade, absoluta é a competência que não comporta modificação alguma; relativa é a que dentro de certos limites pode ser modificada.
3.3 Da incompetência absoluta e o dever de declará-la
Como se trata de matéria de ordem pública, a incompetência absoluta (material ou funcional) pode ser arguida por qualquer das partes, pelo Ministério Público e pelo interveniente. O juiz deve de ofício, examiná-la e, se for o caso, declará-la, independentemente de provocação da parte ou interessado. O magistrado não pode eximir-se de declarar a incompetência absoluta. (NERY JR.; NERY, 2010).
Marinoni e Arenhart (2008) prelecionam que se verificando a incompetência absoluta, em qualquer estágio do processo, serão tidos como nulos (nulidade absoluta) todos os atos decisórios – tais como a sentença e as decisões cautelares ou antecipatórias, preservando-se, contudo, os demais atos do processo -, encaminhando-se os autos ao juízo competente (art. 113, § 2º, do CPC). Tal nulidade pode ser reconhecida até mesmo por meio de ação rescisória (art. 485, inciso II, do CPC). (MEDINA, 2011).
Relembre-se, por oportuno, o princípio da competência sobre a competência, que baliza toda a verificação e os incidentes a respeito da competência. De acordo com esse princípio (chamado, pelos alemães, de Kompetenz-Kompetenz), todo juiz tem competência para apreciar sua competência para examinar determinada causa. Trata-se de decorrência inevitável da cláusula que outorga ao magistrado da causa o poder de verificar a satisfação dos pressupostos processuais. Se a competência é um destes pressupostos, é natural que o juiz da causa tenha o poder de decidir sobre sua competência. (Marinoni; Arenhart, 2008).
Os citados processualistas informam que a decisão tomada, porém, não é capaz de vincular outro órgão, de forma que este também é livre para acolher, ou não, esta decisão, se a causa lhe for encaminhada, ou mesmo para entender-se competente, ainda diante da aceitação da competência para a causa pelo primeiro juiz.
3.4 Da nulidade dos atos decisórios quando reconhecida a incompetência absoluta
Preceitua o art. 113, § 2º, do CPC que são nulos todos os atos decisórios atinentes à matéria ou hierarquia, de modo que, consequentemente isso importará na remessa dos autos ao juiz competente.
Pizzol (2003) entende que se reconhecida a incompetência, os atos decisórios serão considerados nulos. Na mesma linha, Theodoro Jr. (2003) preleciona que sendo reconhecida a incompetência absoluta, o processo é atingido por nulidade, mas esta somente se restringe aos atos decisórios.
No entanto, parte da doutrina e jurisprudência, como se verá adiante, tem entendido que nem todos os atos praticados pelo juiz absolutamente incompetente são nulos.
Insta ressaltar que da leitura do art. 122, do CPC depreende-se que o tribunal vai apreciar os atos já praticados e pode convalidar um ato decisório, até porque não há rol elencando especificamente quais atos o tribunal declarará nulos.
A discussão toma contornos relevantes quando se analisa a possibilidade de concessão de tutela antecipada, que é tutela de urgência, por juiz absolutamente incompetente. Antes, todavia, cumpre analisar em apertada síntese o instituto da tutela antecipada, o que será feito no capítulo subsequente.
4 TUTELA ANTECIPADA
À luz dos valores e das necessidades contemporâneas, entende-se que o direito à prestação jurisdicional (garantido pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto na Constituição da República de 1988) é o direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser concedida por meio de sentença transitada em julgado, quanto por outro tipo de decisão judicial, desde que apta e capaz de dar rendimento efetivo à norma constitucional. (ALMEIDA; TALAMINI; WAMBIER, 2007).
Relembre-se que do referido princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que decorre o direito à prestação da tutela jurisdicional. Assim, a antecipação da tutela pretendida pela parte (que, em princípio, somente ao final, com a sentença, é que seria deferida) consiste em fenômeno processual de raízes nitidamente constitucionais, já que, para que seja plenamente aplicado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional é necessário que a tutela prestada seja efetiva e eficaz. (ALMEIDA; TALAMINI; WAMBIER, 2007).
A função da antecipação da tutela é a de permitir que a proteção jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva. Garantir a efetividade de suas decisões é a contrapartida que o estado tem que conferir à proibição da autotutela. (ALMEIDA; TALAMINI; WAMBIER, 2007).
Na clássica definição de Chiovenda, tem-se que o processo será efetivo se for capaz de proporcionar ao credor a satisfação da obrigação, como se ela tivesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor tudo aquilo a que ele tem direito. (ALMEIDA; TALAMINI; WAMBIER, 2007).
As alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela reforma de 1994 – contexto em que foi inserida no sistema processual brasileiro a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela – envolveram, sem dúvida, certa dose de risco. Mas, segundo Almeida, Talamini e Wambier (2007), era um risco que precisava ser corrido, em prol de um processo apto a gerar resultados mais adequados. Reputou-se ser maior o risco de injustiças derivadas de uma resposta jurisdicional intempestiva do que o risco de injustiças advindo da incorreta antecipação de tutela. Ademais, para diminuir esse segundo risco, estabeleceram-se precisos pressupostos e condições para a antecipação da tutela.
Marinoni e Arenhart (2008) aduz, ainda, que é necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. E arremata, lecionando que o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão.
Verifica-se uma considerável valorização da efetividade, atribuindo-se ao juiz o poder de deferir medidas tipicamente executivas no curso do processo de conhecimento. Antecipam-se providências executórias que decorreriam da futura sentença de procedência, mediante atos tipicamente executivos. (ZAVASCKI, 2005). Têm-se, assim, ações sincréticas, mesclando cognição e execução em uma mesma demanda, mitigando a segmentação total que havia entre processo de conhecimento e processo de execução, em que, primeiro haveria de se esgotar a atividade cognitiva para, somente após, adentrar às providências executivas. (PAIM, 2012).
Paim (2012) relembra, ainda, que a antecipação de tutela, por ser uma tutela provisória, deve ser utilizada de forma excepcional, adequada, em observância às normas constitucionais, não podendo se constituir na panaceia de todos os males, sob pena de grave violação a garantias tão ou mais caras que a efetividade. De toda sorte, a sua correta utilização constitui ferramenta de ótima valia para a concretização do valor efetividade no processo civil.
A possibilidade de antecipação da tutela jurisdicional pretendida pelo autor está prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil. E, em que pese a matéria ser ampla e rica, não se pretende esgotar o tema neste trabalho, mas trazer as linhas mestras do instituto para a compreensão do tema posto em debate.
4.1 Fundamento constitucional
A tutela antecipada gera um conflito entre garantias constitucionais, visto que acarreta uma limitação do contraditório, da ampla defesa e da própria segurança jurídica, mas garante a efetividade. Dessa forma, somente seria admissível a antecipação da tutela, com a consequente mitigação de um direito constitucional, caso necessário para a salvaguarda de outra garantia constitucional, tão ou mais relevante no caso concreto. Haverá, pois, um conflito entre garantias constitucionais quando da análise, pelo julgador, do deferimento ou não do pedido de tutela antecipada. Assim, esse conflito de interesses deve ser resolvido com uma necessária ponderação, a fim de proteger um direito superior no caso concreto. (PAIM, 2012).
Em regra, com a antecipação da tutela, estar-se-á garantindo o direito constitucional à efetividade, que é o direito atribuído ao jurisdicionado, impedido de fazer justiça de mão própria, de que seja garantida a utilidade da sentença, assegurando, em caso de vitória, a efetiva e prática concretização da tutela. Trata-se de um direito à ordem jurídica justa, compreendendo o direito de provocar o estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos. (PAIM, 2012).
Nesse sentido, aduz Marinoni e Mitidiero (2010) que o direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º, inciso XXXV, da CR/88, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao poder judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.
Dessa forma, a decisão que concede a antecipação de tutela deverá possuir uma fundamentação constitucional, a justificar a violação à ampla defesa, ao contraditório e à segurança jurídica. Por óbvio que a decisão de conceder ou não a tutela deverá sempre ser motivada, seja por força do dispositivo constitucional positivado no art. 93, inciso IX, seja em razão do § 1º do art. 273 do CPC. Mencionada motivação deve repousar em elementos constitucionais, tendo em vista o conflito de garantias fundamentais que deve se estabelecer. (PAIM, 2012).
Em apertada síntese, a solução para o conflito de garantias constitucionais é a regra da proporcionalidade, ou seja, a decisão deverá sacrificar o mínimo necessário da garantia violada, utilizando-se a antecipação de tutela com observância da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, em busca da menor restrição possível e a salvaguarda do núcleo essencial da garantia mitigada no caso concreto. (PAIM, 2012).
Além da motivação constitucional, existem requisitos que deverão estar presentes para que se utilize da antecipação dos efeitos da tutela.
4.2 Requisitos
Preleciona Paim (2012) que para a concessão da antecipação da tutela, mister é a configuração de dois requisitos indispensáveis, quais sejam, a prova inequívoca e a verossimilhança. Ademais, é necessária a presença da urgência ou da evidência. A tutela antecipada estribada na urgência tem como fundamentos o perigo de dano e o perigo de ilícito, seja pelo fundamento do receio de dano irreparável ou de difícil reparação, seja pelo justificado receio de ineficácia do provimento final. A tutela de evidência justifica-se pelo abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, ou pela existência de parte incontroversa da demanda. Além dos requisitos necessários e de um dos requisitos alternativos, existe um requisito negativo, não podendo, em regra, haver antecipação de tutela quando os efeitos práticos antecipados forem irreversíveis.
A urgência pode decorrer tanto do perigo de dano (arts. 273, inciso I, e 461, § 3º, do CPC), quando do perigo de ilícito (art. 461, § 3º, do CPC). Já a tutela de evidência pode decorrer do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, inciso II, do CPC), bem como da existência da parte incontroversa da demanda (art. 273, § 6º, do CPC). (PAIM, 2012).
Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, o caput do art. 273 do CPC exige a presença de dois requisitos cumulativos: a prova inequívoca que convença o julgador da verossimilhança da alegação.
Além dos dois requisitos indispensáveis – prova inequívoca e verossimilhança -, para que se conceda a tutela antecipada, faz-se mister a urgência ou a evidência. Assim, deve estar presente, também, um dos requisitos alternativos relativos ao perigo, tanto de dano quanto de ilícito, ou à evidência, seja em razão do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, seja quando presente o fundamento do § 6º do art. 273 do CPC, introduzido pela Lei nº. 10.444/2002, que trata do pedido incontroverso.
Por fim, além da presença dos requisitos da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, agregados a um dos requisitos alternativos dentre o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu e o pedido incontroverso, o art. 273, § 2º do CPC dispõe que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. (PAIM, 2012).