4 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Em razão aos princípios balizadores da Constituição Federal, em especial ao princípio proteção integral à criança e ao adolescente, surge a Lei de n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Sua vigência data de 12 de outubro de 1990.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é um marco jurídico-social acolhedor do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[29]. De acordo com Ana Paula de Barcellos[30], o humanismo do Estado Liberal foi responsável pela centralidade do homem, que possibilitou conquistas como os princípios e garantias individuais, assegurando, sobretudo, a integridade psicofísica. Afiança que “a dignidade humana é hoje um axioma jusfilosófico”[31], que se jurisdicizou por meio da Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III[32]. A partir desse entendimento assevera o dever de o Estado quanto à punibilidade dos crimes de menor potencial ofensivo, para que se tenha a reprimienda devida. Diante do Estado Democrático de Direito, deve o Direito Penal estar atento à punição inserida no Direito Penal Mínimo, mantendo o jus puniendi apenas naqueles casos em que se dê, efetivamente, o dano à sociedade. Hodiernamente, o Direito Penal busca, além da verdade real, a verdade consensuada.
Nesse prisma o Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta nos artigos 106 a 111, os direitos individuais e as garantias processuais àqueles que se encontram envoltos em atos infracionais. Sob a égide do princípio do Respeito ao Adolescente em Condição Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento é que o Estado tem o dever de aplicar àquele menor a punição adequada. O intuito é assegurar a integridade física e mental da criança e do adolescente. Conseqüentemente, o emprego da medida socioeducativa de internação somente ocorrerá quando inaplicáveis outras medidas. Ainda conforme o art. 122, incisos I e II, empregar-se-á nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça, violência à pessoa ou por reiteração de outras infrações graves.
O primeiro livro do Estatuto da Criança e do Adolescente (Parte Geral) traz os direitos fundamentais e os “mecanismos e instrumentos à disposição da cidadania para a salvaguarda da integridade física, mental e moral de todas as nossas crianças e jovens”.[33] Já no segundo livro (Parte Especial) têm-se as medidas de proteção, as medidas socioeducativas aplicadas aos adolescentes infratores e as disposições sobre o Conselho Tutelar.
Cometido ato infracional[34] serão administradas medidas socioeducativas[35] aos adolescentes. As crianças, apesar de cometerem atos infracionais, não estão sujeitas às medidas socioeducativas, mas apenas às medidas protetivas elencadas no artigo 101, do Estatuto. Logo, serão encaminhadas ao Conselho Tutelar.
Na ocorrência de ato infracional, a autoridade policial deverá encaminhar o adolescente infrator à autoridade judiciária. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa lavrar-se-á auto de apreensão, ouvindo-se as testemunhas e o adolescente, apreendendo-se o produto e instrumentos da infração. Requisitará, quando necessários, os exames ou perícias para comprovação da materialidade e autoria. Manter-se-á o adolescente apreendido. Nos flagrantes sem ocorrência de ameaça ou violência, poder-se-á substituir o auto de apreensão pelo boletim de ocorrência. “De qualquer forma é imperativa a ciência, desde o primeiro momento, aos pais ou responsáveis acerca da apreensão dos adolescentes infratores, assim como seus direitos”.[36] Informe-se que, assim como na Lei dos Juizados Especiais Criminais em que se assina o termo de compromisso e responsabilidade de apresentação em juízo, no Estatuto também caberá o mesmo termo, com a ressalva de que deverá ser assinado pelo representante legal e, o adolescente, apresentado ao representante do Ministério Público.
Quanto aos procedimentos, na apresentação do adolescente ao parquet, dispõe a lei o dever de, devidamente à vista dos documentos investigatórios e à folha de antecedentes penais, realizar a oitiva informal das partes, testemunhas, pais ou responsáveis. “Adverte-se que, a falta de apresentação do adolescente, acarretará a notificação dos pais ou responsáveis, podendo ainda ocorrer a condução coercitiva.”[37]
De outra banda, conforme o artigo 180, do Estatuto, o Ministério Público decidirá, em conseqüência do princípio da oportunidade, pelo arquivamento dos autos, remissão ou representação. Como nos institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95, haverá a necessidade de homologação judicial. Discordando a autoridade judiciária, aplicar-se-á o disposto no artigo 28, do Código de Processo Penal. Em resumo, assim ocorre o procedimento inicial:
Na esfera judiciária, haverá a designação das audiências de apresentação do adolescente e de continuação que serão reguladas conforme o art. 184 e seguintes, do Estatuto da Criança e do Adolescente. De maneira geral, a audiência de continuação dar-se-á como naquelas dos Juizados Especiais Criminais. As testemunhas da representação serão primeiramente ouvidas e, depois as da defesa. Em seguida, o Ministério Público e a Defesa. O prazo destes últimos será de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez.[38]
Poderá a autoridade judiciária, antes de proferir a sentença, conceder o perdão judicial. Contudo, há que salientar estarem presentes, ainda, nos artigos 126 e seguintes, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o instituto despenalizador da remissão.
4.1 Institutos despenalizadores: Remissão; transação ou perdão judicial?
O Estatuto da Criança e do Adolescente é anterior a Lei n. 9.099, datando de 1990. Por conseguinte, foi a Norma Estatutária que inaugurou os institutos despenalizadores.
Primeiramente faz-se necessária a explicação sobre o conceito de remissão. Para Júlio Fabbrini Mirabete[39], vem do “latim remissio, de remittere, significa clemência, misericórdia, indulgência, perdão, renúncia, mas também ‘falta ou diminuição de rigor, de força, de intensidade’”. Por sua vez, segundo Anderson Pereira de Andrade[40] “a doutrina não se deu o trabalho de estudar o instituto, de dissecá-lo e de classificá-lo. É muito mais fácil dizer ‘a remissão é perdão, porque você vai ao dicionário e remissão tem o sentido de perdão, e já existia a remissão do direito penal que é perdão”. Cabe informar, portanto, que a remissão apresentada no Estatuto da Criança e do Adolescente tem natureza dúplice. Pode ser remissão simples ou condicionada. A remissão simples é uma forma de “perdão puro e simples, sem a aplicação de qualquer medida”.[41] Já a remissão condicionada consiste em transação. Nesse sentido, Anderson Pereira de Andrade.
...é uma transação, que aplica uma medida, quando o promotor sugere uma medida, e diz para o adolescente “eu abro mão de lhe processar se você abrir mão da presunção de inocência, e aceita essa medida que estou lhe oferecendo. Não vamos discutir se houve ou não houve crime”. Que é, justamente, o que a Lei dos Juizados Criminais Especiais fez, cinco anos depois do Estatuto. O promotor abre mão do processar, pelo princípio da oportunidade, o adolescente é representado por advogado, e pelo pai, que muitas vezes não é, mas existe previsão Estatutária, que na maior parte dos lugares não é cumprida. O adolescente aceita aquela medida, abre mão da presunção de inocência dele, é feita essa transação e é homologada pelo Juiz. Nesse caso, a natureza jurídica dela não é de perdão, é de transação penal.[42]
Há ainda outra observação a ser feita quanto à remissão estatutária. Pode ser remissão ministerial ou judicial. Será ministerial, conforme Karina Melissa Cabral[43] quando for concedida pelo representante do Ministério Público “antes de iniciado o procedimento judicial para apuração do ato infracional, como forma de exclusão do processo”. Será judicial quando “concedida pelo juiz após a representação, importando na suspensão ou extinção do processo ou ainda em aplicar ou não a medida”. Cumpre gizar que a remissão somente será concedida quando as circunstâncias e conseqüências do fato forem favoráveis, assim como, o contexto social, à personalidade do adolescente e à sua maior ou menor participação no ato infracional, sendo esses, portanto, os requisitos para sua concessão.
Conforme Antônio Carlos G. da Costa[44], a pretensão punitiva nos atos infracionais, assim como nos delitos de menor potencial ofensivo, é disponível. Assim, a guisa de informação, o promotor de Justiça, perante o critério da oportunidade, optará pela chamada remissão condicionada, que em verdade é uma transação, ou pela representação. Consoante Anderson Pereira de Andrade[45], houve eufemização nos conceitos do Estatuto:
O essencial não é o nome que você dá, o essencial é o que as coisas são.(...) acho que o Estatuto pecou também, porque de certa forma ele trouxe uma eufemização na questão de que é adolescente, é medida socioeducativa, é representação não é denúncia, é audiência de apresentação não é interrogatório. Então, ele trocou os nomes das coisas, e as coisas não deixaram de ser, pois se faz uma representação e é uma denúncia, ipsis litteris, é uma denúncia. E isso talvez tenha passado para a sociedade uma idéia errada de que o Estatuto passa a mão, de que o Estatuto protege, e infelizmente essa idéia vingou.[46]
Dessa forma poderá o promotor transacionar à semelhança da Lei dos Juizados Especiais, escolhendo pela exclusão do processo em troca do cumprimento de medida prevista em lei (protetiva ou socioeducativa). Contudo, o artigo 127, in fine, do Estatuto, ressalva o impedimento de serem as medidas de colocação em regime de semi-liberdade e internação.
De outra banda, remissão simples “é quando o Promotor pega o processo, vê que é um crime de bagatela, um ato infracional completamente irrisório, sem importância, ele simplesmente arquiva aquilo e ‘morre’”. Ainda, “juridicamente falando, é a desistência de processar o adolescente por exercício do princípio de oportunidade”.[47]
Quanto à competência para aplicação da remissão, a Súmula n.108, do Superior Tribunal de Justiça, dirimiu quaisquer dúvidas. “A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.” À mesma idéia filia-se Anderson Pereira de Andrade, “o Estatuto permite no artigo 126 a 128, a aplicação da remissão. É feita uma transação e o MP sugere a medida, homologada pelo juiz”. Caso o juiz não concorde com a medida deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça[48].
Por fim, afirma-se serem as medidas despenalizadoras verdadeiros institutos que prezam pelos direitos e garantias Constitucionais. Ademais, atente-se para a necessidade da concordância da parte e a possibilidade de a medida ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mudanças ocorridas na sociedade globalizada insurgiram novos paradigmas. Com o passar dos anos as premissas de ideais humanistas e capitalistas foram, verdadeiramente, brotadores do crescente miserabilidade nacional. O aumento potencial da criminalidade foi o resultado da desarrazoada política nacional, que buscou pela força o controle social. Existem períodos da história mundial, que não apenas envergonharam, mas causaram traumas jamais cicatrizáveis. O Brasil tem como característica atual o Estado Democrático de Direito. A história de sua formação, desde a colonização é recorrente em frustrações, instabilidades, mazelas e rupturas profundas. Todavia, vislumbra-se que em busca de uma superação histórica e política dos ciclos de atraso, esses contratempos nacionais tendem a ser neutralizados.
Hodiernamente, o Direito Penal procura punir os casos em que, realmente, há um dano social. Existe uma forte corrente mundial pelo Direito Penal Mínimo. No Brasil, em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, a regra é a liberdade e sua privação é a exceção. Em conseqüência da corrente minimalista afirma-se o nascimento dos institutos despenalizadores. Os referidos institutos encontram acolhida na Segunda Velocidade do Direito Penal. Cabe destacar, contudo, que o implemento desses institutos não retiram direitos como à ampla defesa e ao contraditório.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe ao ordenamento jurídico pátrio a Doutrina de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, assim como o imperativo da criação dos Juizados Especiais. Com o advento do Estatuto o Promotor de Justiça da Vara da Infância e da Juventude, por força do critério da oportunidade, teve ampliadas suas atribuições, podendo optar pela remissão simples ou condicionada, nos atos infracionais de menor gravidade. Do mesmo modo, cinco anos após a publicação do Estatuto, surgiu a Lei dos Juizados Especiais que, à semelhança da Lei nº 8.069, possibilitou ao Promotor de Justiça, pelos critérios de conveniência e oportunidade, propor a transação e a suspensão condicional do processo. Cabe ressaltar a necessidade de, nas duas normas penais, adequação aos requisitos à propositura dos institutos despenalizadores.[49] Os outros institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais são a composição civil dos danos e a representação, já devidamente informados.
Ressalta-se que os institutos despenalizadores do Estatuto (remissão simples e condicionada) e os da Lei dos Juizados Especiais Criminais (transação e sursis processual) são de competência do representante do Ministério Público. Contudo, o Estatuto, diferentemente da Lei n. 9.099, que dispõe a competência exclusiva do Ministério Público, estabelece a possibilidade da remissão judicial. Logo, poderá ocorrer após o recebimento da representação, diversamente da transação penal da Lei dos Juizados, que somente poderá ser oferecida antes do recebimento da denúncia ou queixa. Poderá, ainda, no caso de ato infracional, ser oferecida a proposta na própria sede do Ministério Público, enquanto nos delitos de menor potencial ofensivo, serão propostos os institutos despenalizadores somente diante do magistrado, já que lhe caberá a missão de confirmar a presença dos requisitos legais.
Por outro lado, são várias as semelhanças entre os referidos institutos, como se vê: a) critério da oportunidade; b) renúncia ao direito de queixa/denúncia ou representação; c) a aplicação do artigo 28, do Código de Processo Penal, em que a decisão do Procurador vinculará a decisão do juiz; d) homologação pelo juiz; e) concordância das partes; f) prosseguimento do processo nos casos de descumprimento das condições estabelecidas.
Diante de todo exposto, afirma-se a presença do princípio da desjudicialização, que segundo Miguel Moacyr Alves Lima[50], “visa a reduzir ao máximo a atuação do Estado-juiz nas situações relativas a interesses de crianças e adolescentes”. No entanto, descortina-se a presença do mesmo princípio na Lei dos Juizados Especiais Criminais, que busca, ante as tendências político-criminais, a solução célere.
Por fim, conclui-se que o caráter jurídico moderno das medidas despenalizadoras inseridas pela Segunda Velocidade do Direito Penal, tem o imperativo socializante. Assim, busca a devida solução do conflito mantendo-se a dignidade no Estado Democrático de Direito, que garante a evolução social desde já almejada por todos.