Resumo: O presente artigo tem por escopo demonstrar considerações acerca das similitudes e diversidades dos institutos despenalizadores dispostos na Lei dos Juizados Especiais Criminais e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Para tanto, fez-se necessária perfunctória abordagem às referidas normas, por meio de pesquisas bibliográficas. Tomadas em suas grandes linhas, examinam-se as estruturas basilares dos institutos despenalizadores, reconhecidas como composição civil dos danos, representação, transação, sursis processual, perdão e remissão.
Palavras-chave: Composição. Representação. Transação penal. Sursis Processual. Remissão.
1 INTRODUÇÃO
Diante do interesse atual de se buscar um processo não somente efetivo, mas, sobretudo célere é que o legislador procurou tornar acessível a todos a busca rápida pela justiça. Nesse ínterim, esquadrinharam-se normas que tornassem franqueada a celeridade desejada. Destarte que, para que se atinja o resultado almejado surgem os institutos despenalizadores, pois inexiste a necessidade real de se prolongar os meios de solução dos conflitos de menor potencial ofensivo. Do mesmo modo, a urgência de proteção e de um sistema de educação disponibilizado às crianças e aos adolescentes fez com que o mesmo legislador, diante da Doutrina de Proteção Integral inserida na Carta Magna, efetivasse um sistema processual célere para os casos de cometimento de atos infracionais. Aliás, a norma menorista é anterior àquela dos crimes de menor potencial ofensivo.
Através desse artigo procura-se analisar os institutos despenalizadores, normas de segunda velocidade do Direito Penal presentes na Lei nº 9.099, de 1995, e na Lei nº 8.069, de 1990, demonstrando as similitudes e diversidades entre as duas normas. Indaga-se sobre a possibilidade de os institutos em comento serem aplicados de forma igualitária aos dois preceitos legais. Quais as principais diferenças ou semelhanças apresentadas? Diante desta problemática faz-se necessária análise perfunctória sobre a lei dos Juizados Especiais Criminais e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), suas aplicabilidades e procedimentos.
Possível solução é a interligação dos institutos, já que poderão ser considerados como unívocos. O descortinamento é necessário para que se dê o amparo legal aos profissionais do direito sobre a adequação dos institutos despenalizadores.
Destaca-se que, por tratar-se de matéria complexa, o artigo não tem a aspiração de abordar todos os ângulos e perspectivas do tema, nem tampouco esgotar o assunto, mas apenas contribuir para o debate quanto às idéias apresentadas.
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA NOVA ERA
Com o advento da Constituição Federal de 1988 brota uma geração de direitos e garantias. A discussão sobre a punibilidade aos autores de delitos de menor potencial ofensivo ressurgiu fortalecida, pois a visão democrática da Norma Maior trouxe em seu artigo 98, inciso I, o dever de criação dos Juizados Especiais. Não se pode dispensar, entretanto, a idéia de que a aplicabilidade de pena mais branda e, sobretudo, de acordo com a gravidade do delito, introduzida a partir da Reforma Penal de 1984. Logo, havia uma força revolucionária à pena em ebulição.
É de se notar também que a Constituição Federal trouxe em seu bojo a Doutrina de Proteção Integral[1]. O Brasil foi o primeiro País a se preocupar com a proteção ao menor. Data de antes do término da elaboração da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em 1989. A Constituição em seu artigo 227 traz os deveres de amparo à criança e ao adolescente:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[2]
Entretanto, o que se buscava não era a proteção no sentido paternalista ou a descriminalização de certos atos ou delitos, mas a punição baseada na recuperação, na ressocialização dos indivíduos, independentemente da idade. Procurava-se adequar a norma punitiva à gravidade do delito. Nesse ínterim, deve-se atentar para os casos de cometimento de delitos de menor potencial ofensivo e, também, para os atos infracionais de menor gravidade. Questionava-se se nesses casos seria justificável a aplicação de pesadas penas. O modelo liberal-clássico pregava a utilização preferencial da pena privativa de liberdade. É bem verdade que, dessa discussão surgiu a Reforma Penal e, posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei dos Juizados Especiais, amparadas pela norma Maior.
Nasceu desse entendimento a retribuição inserida na segunda velocidade do Direito Penal. Corrobora Silva Sánchez que o Direito Penal de segunda velocidade se configura na “flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão”.[3] Cuida-se da aplicação dos institutos despenalizadores.
Esclarece Luiz Flávio Gomes[4] que, despenalizar é adotar meios de se substituir ou utilizar alternativas de natureza penal ou processual que visem afastar a aplicação ou a execução da pena de prisão sem rejeitar o caráter ilícito da conduta. Assim, por força da Constituição Federal de 1988, sob a égide do Estado Democrático de Direito[5], instituíram-se normas reguladoras aos institutos despenalizadores aplicáveis às Leis n. 9.099/95 e 8.069/90, como novo paradigma político-criminal.
3 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
A Constituição Federal trouxe o imperativo da criação dos Juizados Especiais Criminais e, em especial quanto à esfera criminal, a competência para resolver lides decorrentes de infrações de menor potencial ofensivo. Apresentou, ainda, o procedimento oral para as referidas infrações, que devem ocorrer sob o rito sumaríssimo.
Cumpre informar, são delitos de menor potencial ofensivo aqueles que a lei confira pena máxima não superior a dois anos[6], e mais, todas as contravenções penais dispostas na Lei de Contravenções Penais (LCP). No entanto, foi apenas sete anos após a Norma Maior que preceito regulamentador dos Juizados Especiais iniciou vigência, datado de 26 de setembro de 1995.
A lei dos juizados tem como princípios basilares a oralidade, a simplicidade, a economia processual e a celeridade. Através desses princípios busca, a Justiça Criminal, a simplificação da persecução penal mediante prestação jurisdicional rápida. Sublinhe-se, a instituição dos Juizados Especiais Criminais foi uma medida político-criminal em que o legislador, ante as necessidades urgentes da sociedade, instituiu resolver aqueles delitos menos graves através do equilíbrio da sociedade, seja autor e vítima ou representante do Ministério Público. Tal procedimento se justifica na necessidade de o Estado-punitivo em se preocupar, verdadeiramente, com os delitos mais graves. O Direito Penal busca assegurar a qualquer indivíduo, como apregoa a Carta Magna por sua função humanista e democrática, a implementação da sanção justa ao caso concreto. Não obstante, verifica-se com a simples observação das chamadas “velocidades do Direito Penal” que o Direito Penal, assim como os demais ramos do direito, busca adequar-se às necessidades da sociedade em constante evolução.
O “Direito Penal de Primeira Velocidade” apresentava o cárcere como instrumento adequado para assegurar os direitos e garantias fundamentais. Segundo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, “as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”.[7] Contudo, a sociedade e o Estado-poder, através dos tempos verificou não ser adequado tratar o “delito de bagatela” ou o individuo que não tem índole voltada para o crime, da mesma forma que o delinqüente irrecuperável ou, empreendedor de crimes graves. O Estado por meio do cárcere não recupera. E mais, tratando-os da mesma forma estar-se-ia “formando” o criminoso.
Logo, em face da sistemática da punição adequada surgiu o “Direito Penal de Segunda Velocidade”. O Estado procura, por meio dele, punir adequadamente aqueles indivíduos que cometem crimes de menor potencial ofensivo. É de vasto conhecimento que o encarceramento não recupera. No Direito Penal de Segunda Velocidade pune-se, portanto, utilizando as penas restritivas de direitos.
De outra banda, do silogismo entre a adequada aplicação da pena privativa de liberdade e da pena restritiva de direitos, surge o “Direito Penal de Terceira Velocidade”. Por ele se aplica conjuntamente o cárcere e a supressão de direitos de garantias fundamentais. É considerado o “Direito Penal do Inimigo”. Esclarece Guilherme Nucci[8] ser “inimigo” o terrorista, os autores de crimes sexuais violentos, os criminosos organizados, dentre outros que não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, já que, em regra, desrespeitam direitos individuais. Atualmente, no Brasil, pode-se afirmar sua materialidade pelo Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Esse regime foi introduzido pela Lei n. 10.792, de 2003. Muito se discutiu sobre sua constitucionalidade, no entanto, foi considerado constitucional pelo STJ[9]. O referido tribunal abaliza sua decisão na alegação de que os princípios fundamentais consagrados pela Magna Carta podem ser limitados através dos princípios da relatividade ou convivência das liberdades públicas. Desse entendimento afirma Fernando Capez[10], não existir garantias constitucionais absolutas, mas um sistema equilibrado. Por sua vez, é bem verdade que o Estado Democrático de Direito busca minimizar a violência e maximizar a liberdade. Dessa forma, os movimentos do Abolicionismo Penal e do Direito Penal Mínimo são possíveis soluções à derrocada do sistema penitenciário pátrio. A descriminalização e a despenalização[11] são vertentes desses movimentos.
Incontestavelmente, a Lei n. 9.099 aplica o instituto da despenalização, que permite a supressão de direitos e garantias fundamentais mediante a concordância das partes. Todavia, há que se perquirir se a imperiosa anuência do autor e de seu defensor pode lhe dar visão de pena? Não há que se negar que o certame quanto os institutos despenalizadores, em alguns casos, ocorre antes de instaurado o processo. Nesse diapasão afirma Rogério Sanches[12] que “uma solução despenalizadora (...) não implica, necessariamente, na aplicação de uma pena”. No mesmo sentido, Fernando Capez, ao elencar as diferenças entre penas alternativas e medidas alternativas.
...medidas alternativas são soluções processuais ou penais para evitar o encarceramento cautelar provisório ou a prisão imposta por condenação criminal definitiva.(...) Diferem das penas alternativas porque não constituem penas, mas opções para evitar a persecução penal e, por conseguinte, a imposição da pena privativa de liberdade, por sentença judicial.[13]
Todavia, afirma-se que esses institutos são consensuais, bilaterais e, mais, mitigaram os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade.
Inicia-se o procedimento sumaríssimo na fase policial pela notitia criminis. Observe que inexiste o Inquérito Policial, utilizando-se apenas o Termo Circunstanciado (TC). O Termo Circunstanciado consiste numa breve exposição dos fatos contendo a qualificação das partes, eventuais testemunhas e exames periciais imprescindíveis. Elaborado o Termo, as partes são encaminhadas imediatamente ao Juizado Especial Criminal. Diante da impossibilidade da condução imediata não se imporá prisão em flagrante ou fiança àquele que assumir o compromisso de comparecer ao juizado. O Delegado de Polícia encaminhará o Termo ao Juizado Especial Criminal para que se tome a medida cabível. Informa-se que nos Juizados Especiais Criminais os atos processuais podem ser praticados em qualquer dia da semana, inclusive em horário noturno. Nascem nas fases seguintes os primeiros institutos despenalizadores, mantendo a fidelidade aos princípios e à filosofia da Lei 9.099/95.
3.1 Institutos Despenalizadores: Composição dos danos, Transação Penal, Representação e Suspensão Condicional do Processo.
Para aferir corretamente as premissas da lei dos Juizados Especiais são indispensáveis abordagens sobre o rito processual. Assim, após a citação das partes que, conforme a norma deve ser pessoal, através de mandado ou carta precatória ou no próprio juizado, ocorrerá a audiência preliminar. Atente-se que não há citação por edital no Juizado Especial.
Na audiência preliminar se demonstram os primeiros institutos despenalizadores. Inicialmente será tentada a conciliação das partes. A moderna Criminologia e o Direito Penal, diante do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, tendem em facilitar a reparação do dano ao ofendido, sem descriminalizar o ato. Normalmente são os conciliadores[14] que esclarecem sobre a possibilidade da composição civil dos danos. O instituto da composição civil dos danos está inserido no artigo 72 da lei dos Juizados Especiais. Incidem nos casos em que os crimes forem de ação penal pública condicionada à representação ou ação penal privada. Trata-se, em verdade, na indenização material ou moral, efetuada pelo autor do fato. Cumpre gizar que o acordo põe fim à questão criminal, incidindo na renúncia ao direito de queixa ou representação. Deve ser homologado por sentença irrecorrível, com eficácia de título executivo no juízo civil.
Frustrada a composição dos danos, abrirá ao ofendido a oportunidade de efetuar a representação por meio de advogado nos casos de crimes de ação pública condicionada à representação. Segundo dispõe Guilherme de Souza Nucci[15], concretizada de “modo célere, através da verbalização, reduzida a termo”. O parágrafo único do artigo 75 conclui a prescindibilidade da representação durante a audiência preliminar. Prontamente, poderá ser feita no prazo disposto no artigo 38, do Código de Processo Penal, prescrevendo em seis meses a contar da data do conhecimento de quem é o autor do fato.
De outra banda, não havendo a composição dos danos e reafirmando o ofendido, pela representação, a intenção de prosseguir no feito, prosseguirá a audiência preliminar. Poderá o representante do Ministério Público, ante aos princípios da “discricionariedade regrada”[16] ou, segundo Fernando Capez[17], “oportunidade ou discricionariedade”, propor a transação penal[18]. Visará a imposição de pena restritiva de direitos ou de multa. Por conseguinte, presentes as circunstâncias do artigo 76, § 2º, da Lei n. 9.099/95, torna-se inviável a propositura da transação penal.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.[19]
Os incisos primeiro e segundo trazem requisitos objetivos e o terceiro, subjetivo.
Cumpre informar ser entendimento pacífico no STJ o cabimento da transação penal na ação penal de natureza privada: “A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada”.[20]
De qualquer modo oferecida a proposta de transação penal pelo Ministério Público caberá ao autor e ao defensor aceitar a medida, para depois se encaminhar à apreciação do juiz, que poderá acolhê-la ou não. A dupla aceitação deve-se ao princípio da ampla defesa. Note-se que a aceitação e a aplicação da transação penal não implica o reconhecimento da culpabilidade e nem importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. Ressalta-se mais, não constará de certidão de antecedentes criminais.
Questionamento recorrente é se a proposta da transação consiste em direto subjetivo do autor ou é mera faculdade do Ministério Público. Vladimir Aras[21] informa que muito se falou em “transações ex officio”, à ausência do Ministério Público. Segundo ele, o STF[22] pacificou a discussão, pois, “tanto para a transação penal quanto para a suspensão condicional do processo, vem declarando que as propostas são exclusivas do Parquet, e não direitos públicos subjetivos dos acusados”. Assim, compete ao juiz, nos casos de inocorrência da proposta de transação ou discordância, por analogia ao artigo 28, do Código de Processo Penal, o envio ao Procurador Geral de Justiça, que vinculará sua decisão.
Concedida a transação penal far-se-á a sentença homologatória. Essa sentença não gera efeitos civis. Logo, não é título executável no juízo cível. Da sentença caberá recurso de apelação. Já quanto ao descumprimento da transação, segundo decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal, ocasionará a revogação do benefício e a retomada da persecução penal.
EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada.[23]
Conforme dispõe Fernando Capez[24] são pressupostos para a propositura da transação penal: a) proposta do Ministério Público; b) cometimento de crime com pena máxima não superior a dois anos ou contravenção penal; c) inexistência anterior do beneficio ao autor, no prazo de cinco anos; d) inexistência de condenação definitiva em pena privativa de liberdade; e) não ser o caso de arquivamento do termo Circunstanciado (ausência dos requisitos do artigo 43, do Código de Processo Penal, para a persecução penal); f) presença de quaisquer pressupostos subjetivos do inciso III do artigo 76 da lei dos Juizados Especiais; e g) aceitação da proposta pelo autor e seu defensor. Para Capez[25], por outro lado, diante da impossibilidade da transação penal caberá ao Ministério Público solicitar o arquivamento, requerer diligências complementares ou o encaminhamento ao juízo comum ou, ainda, oferecer a denúncia ou queixa, que segundo o artigo 77, da Lei n. 9.099/95, será oral[26], devendo ser reduzida a termo. Reinaldo Rossano[27] informa que não há impedimento para que a referida audiência ocorra imediatamente. Todavia, não é esse o procedimento usual dos Juizados Criminais. Normalmente, ante a inexistência de quaisquer propostas conciliadoras, o Ministério Público requer vistas aos autos para denúncia. Nesses casos, haverá a marcação posterior da data para a realização de Audiência de Instrução e Julgamento, com a citação das partes. Na Audiência de Instrução e Julgamento abrir-se-á possibilidade de nova proposta de conciliação. Não sendo possível, o juiz dará a palavra à defesa para resposta prévia à acusação.
Insta esclarecer que, ao oferecer a denúncia, poderá o Ministério Público propor a suspensão do processo. Esse instituto despenalizador encontra-se disposto no artigo 89, da lei nº 9.099/95. Haverá período de prova pelo prazo de dois a quatro anos, desde que preenchidos os requisitos legais. No tocante aos requisitos, esses se encontram dispostos no artigo 77, do Código Penal.[28]
O caput do artigo 89, em sua parte inicial, apresenta o principal requisito para a propositura da suspensão do processo: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo (...)”. Dispõe o mesmo artigo que será proposta desde que o acusado “não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime”. Observe que o artigo fala em crime, logo, se for contravenção não haverá óbice ao benefício.
Da mesma forma que na transação penal, a proposta de suspensão do processo é uma faculdade exclusiva do Ministério Público e deve ser aceita pelo acusado e seu defensor. Por sua vez, após a aceitação da proposta, o juiz receberá a denúncia e suspenderá o processo, impondo ao acusado o período de prova conforme dispõe o artigo 89, § 1º, da Lei dos Juizados Especiais. Assim como nos demais institutos despenalizadores a aceitação não importará reincidência, reconhecimento de culpa ou maus antecedentes.
O cometimento de novo crime ou a não reparação injustificada do dano acarretará a revogação do benefício. Já a contravenção penal ou, se descumprir as condições impostas, a revogação será facultativa, sob a discricionariedade do juiz. Impõe ressaltar que, apenas nos casos do benefício da suspensão do processo suspenderá, também, o prazo prescricional. Em todo caso, a não aceitação do benefício ou a sua revogação acarretará a continuidade da persecução penal. Derradeiramente, cumprindo o autor quaisquer medidas despenalizadores declarar-se-á extinta a punibilidade do autor do fato.
Diante do exposto afirma-se que são institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 a composição civil dos danos, a representação, a transação e a suspensão do processo. Ressalve-se, contudo, que a suspensão poderá ser aplicada em todos os crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, independentemente de ser delito de menor potencial ofensivo.