Resumo: O presente trabalho busca analisar o sigilo de dados previsto na Constituição Federal em cotejo com as competências fiscalizatórias do órgão regulador, sobretudo frente às necessidades de fiscalização da tarifação das chamadas. Procura-se verificar se os Registros de Detalhes de Chamadas estariam abrangidos pelo sigilo de dados e se tal sigilo seria oponível pelas prestadoras à Agência Nacional de Telecomunicações.
Palavras-chave: Constitucional – Sigilo de dados – Órgão regulador – Administrativo – Fiscalização.
Sumário: 1. Introdução. 2. Do sigilo de dados no âmbito da Constituição Federal. 3. Da previsão constitucional do órgão regulador. Do seu poder fiscalizador. Da não oposição de sigilo. 4. Do dever do órgão regulador de manter sigilo sobre os dados a que tem acesso. 5. Do entendimento jurisprudencial 6. Das conversas entre os atendentes dos call centers das prestadora e seus clientes. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.
1.Introdução.
Se por um lado o ordenamento jurídico garante a proteção ao sigilo de dados telefônicos, por outro garante a proteção do consumidor de ter suas chamadas corretamente tarifas e do órgão regulador de fiscalizar tal tarifação. Nesse quadro, é possível surgir a questão da oponibilidade ou não desse sigilo frente ao órgão regulador, o que será objeto deste trabalho.
Pretende-se analisar o sigilo constitucional, as competências do órgão regulador, bem como seus deveres frente aos dados telefônicos, e a jurisprudência aplicável à questão.
Seja preço (autorizadas, no regime privado), seja tarifa (concessionárias, no regime público), o fato é que as prestadoras vinculam-se a suas ofertas, devendo praticar exatamente os valores anunciados ao consumidor. No caso das tarifas, a necessidade de praticá-las ainda ultrapassa a questão propriamente dos direitos dos consumidores, uma vez que as tarifas, fixadas pelo órgão regulador, impactam, inclusive, no mercado de remuneração de redes, que envolve várias prestadoras e, por assim dizer, todo o setor de telecomunicações.
É nesse contexto que se insere, portanto, a problemática que se pretende abordar.
2.Do sigilo de dados no âmbito da Constituição Federal.
De início, é preciso tecer algumas considerações sobre o sigilo protegido pela Constituição Federal. Pois bem. O texto constitucional garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Esse é núcleo essencial a que uma pessoa faz jus, no que tange à privacidade. Afora isso, a Constituição consagra alguns sigilos, justamente visando à preservação desse núcleo essencial. É o que acontece, por exemplo, com as correspondências e as comunicações telefônicas. Nessa esteira, é de bom alvitre colacionar os dispositivos constitucionais pertinentes:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) Omissis
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...) Omissis
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Verifica-se, pois, que a situação da questão em tela passa pela análise do inciso XII mencionado. Dessa forma, é preciso fazer a distinção entre os sigilos de correspondência, de comunicações telegráficas, de dados e de comunicações telefônicas. Os sigilos de correspondência e de comunicações telegráficas são entendidos como sendo a inviolabilidade de cartas, e-mails, telegramas, etc. Enfim, são documentos de que as pessoas fazem uso para se comunicarem. Já o sigilo de dados refere-se à inviolabilidade de comunicação por meio de dados, como, por exemplo, dados informáticos. Não se confunde, pois, com o sigilo de comunicação telefônica, que protege contra interceptações indevidas da própria conversa.
Assim, resta patente a diferença entre o sigilo de comunicações telefônicas e o de dados telefônicos. Estes guardam relação com os registros das chamadas realizadas, em que constam os números de origem e de destino, a data, a hora e a duração da chamada. Aquele, por outro lado, como já dito, relaciona-se ao próprio conteúdo da conversa. Uma coisa é saber que foi feita uma ligação de tantos minutos para tal número em determinada hora de um dia. Outra é saber o conteúdo dessa conversa.
No caso em tela, a questão refere-se aos dados telefônicos, uma vez que o papel do órgão regulador do setor de telecomunicações (Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel), no exercício de suas funções fiscalizatórias, diz respeito ao acesso aos registros, que são dados. A atuação do órgão regulador não busca, deixe-se claro, ter acesso ao conteúdo das conversas telefônicas. Essa ressalva é importante em razão de a doutrina considerar que apenas para ter acesso às comunicações telefônicas é que é exigida ordem judicial motivada por investigação criminal ou instrução processual penal. Para ter acesso aos dados essa exigência não se impõe.
Na verdade, há uma atecnia na redação do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. É que, diante de uma leitura superficial e meramente literal, poder-se-ia chegar à equivocada conclusão de que os primeiros sigilos são absolutos (correspondência, comunicações telegráficas e de dados). Sabe-se, porém, que nenhum direito possui feição absoluta. Todos são relativos, uns em maior outros em menor grau. Alexandre de Moraes comenta:
Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.[1] [grifo nosso]
O que o texto constitucional pretendeu, de fato, foi tratar com maior rigidez o acesso à comunicação telefônica em si (conteúdo da comunicação), por ser forma mais drástica de invasão da privacidade/intimidade. Daí consagrar o sigilo das comunicações telefônicas com a ressalva de se poder violá-las – ou melhor, excepcioná-las – somente por meio de ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
O sigilo de comunicação de dados, por outro lado, não recebeu o mesmo rigor, podendo se ter acesso a eles caso haja interesse público, mas sempre em atenção ao caso concreto. Sobre a redação do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, mais uma vez se vale da explicação de Alexandre de Moraes:
A interpretação do presente inciso deve ser feita de modo a entender que a lei ou a decisão judicial poderão, excepcionalmente, estabelecer hipóteses de quebra das inviolabilidades da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, sempre visando salvaguardar o interesse público e impedir que a consagração de certas liberdades públicas possa servir de incentivo à prática de atividades ilícitas. No tocante, porém, à inviolabilidade das comunicações telefônicas, a própria Constituição Federal antecipou-se e previu os requisitos que deverão, de forma obrigatória, ser cumpridos para o afastamento dessa garantia.[2]
3.Da previsão constitucional do órgão regulador. Do seu poder fiscalizador. Da não oposição de sigilo.
No caso da Anatel, há previsão constitucional e legal de atribuição para fiscalizar as empresas prestadoras de serviços de telecomunicação. Existe, inclusive, expressa menção ao dever destas de atender às solicitações do órgão regulador, prestando as informações requeridas e submetendo-se à fiscalização.
Nessa esteira, é preciso fazer uma nova distinção, desta vez entre comunicação de dados e os dados em si. Pois bem. A expressão “comunicação de dados” foi introduzida no texto da Constituição Federal de 1988 em razão da evolução tecnológica das comunicações. É que atualmente comunicações há que são feitas por meio de dados, tais como dados informáticos ou dados de mensagens de celular. O acesso aos dados coletados em gravação em hard disk de computador, por exemplo, não ofende o sigilo das comunicações de dados. Gilmar Ferreira Mendes trata do assunto:
Para o STF, ademais, o sigilo garantido pelo art. 5º, XII, da CF refere-se apenas à comunicação de dados, e não aos dados me si mesmos. A apreensão de um computador, para dele se extraírem informações gravadas no hard disk, por exemplo, não constitui hipótese abrangida pelo âmbito normativo daquela garantia constitucional.[3] [grifo nosso]
Eis um trecho da decisão da Suprema Corte em que se baseiam os comentários de Gilmar Ferreira Mendes:
A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270). (RE 418.416, Rel. Sepúlveda Pertence, Plenário, 10-5-2006)
Destarte, poder-se-ia até mesmo dizer que os documentos constantes dos sistemas das prestadoras de serviços de telefonia (Registro de Detalhes de Chamadas ou Call Detail Record – CDR) representam dados em si mesmos, não protegidos pelo sigilo constitucional. Contudo, em razão de tais dados indicarem que uma pessoa se comunicou com outra em determinado dia e hora, o que de certa forma expõe algum aspecto da intimidade, tal interpretação seria frágil. Assim, pode-se dizer que tais dados são protegidos pelo sigilo constitucional, mas não ao mesmo regramento aplicável ao conteúdo da comunicação, cujo acesso só é permitido para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Nesse caso, tais dados são sigilosos, a eles sendo possível ter acesso, como dito, caso haja interesse público, mas sempre em atenção ao caso concreto.
De qualquer forma, para o presente trabalho, o importante é que esse sigilo não é oponível ao órgão regulador do setor, com atribuição constitucional e legal para fiscalizar a correta tarifação das chamadas.
Nessa linha, há de se analisar com mais atenção esse aparente conflito entre o sigilo de dados e a necessidade de o órgão regulador pôr em prática sua fiscalização. Embora a questão do sigilo esteja tratada na própria Constituição federal, destaca-se que o órgão regulador também possui status constitucional. Na verdade, é o único órgão regulador que tem previsão expressa na Constituição Federal. Retira, pois, diretamente da Carta Magna, sua legitimidade, conforme se observa do art. 21, inciso XI:
Art. 21. Compete à União:
(...) Omissis
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)
Embora o sigilo esteja tratado em norma constitucional decorrente do Poder Constituinte Originário e o órgão regulador encontre guarida em norma constitucional decorrente do Poder Constituinte Derivado, é certo que não há hierarquia entre elas.
Por óbvio, então, que o Constituinte pretendeu atribuir ao órgão regulador que iria ser criado a competência para fiscalizar as prestadoras de serviços de telecomunicações. Faz parte das atribuições do órgão regulador, portanto, a fiscalização das empresas em prol do bom funcionamento do setor das telecomunicações e do respeito aos direitos dos usuários. A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), ao criar a Anatel, consagrou tais atribuições:
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;
(...) Omissis
VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;
(...) Omissis
IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;
(...) Omissis
XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;
(...) Omissis
XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários; [grifo nosso]
A LGT também dispôs que a concessionária deverá submeter-se à regularização do serviço e à fiscalização da Agência (art. 96, inciso V), prestando as informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil, ou outras pertinentes que a Agência solicitar (art. 96, inciso I). Não restam, assim, dúvidas quanto ao poder fiscalizador do órgão regulador. O Regimento Interno da Agência também exige que os administrados prestem as informações solicitadas, in verbis:
Art. 37. São deveres do administrado perante a Agência, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
(...) Omissis
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
Ora, uma das espécies de fiscalização dos serviços prestados pelas empresas, justamente visando à proteção dos usuários, é procurar saber se a tarifação das chamadas está sendo feita de maneira correta. É que as empresas podem, por exemplo, tarifar chamadas locais como sendo de longa distância; tarifar de forma equivocada as chamadas com deslocamento; tarifar em desacordo com as regras de determinado plano ou promoção; ou, simplesmente, incluir chamadas não realizadas pelos usuários.
Enfim, cabe à Anatel fiscalizar a correta tarifação das chamadas, já que é o órgão regulador com competência constitucional para tanto. Mas para que isso seja feito, é preciso ter acesso a certas informações, sob pena de suas atribuições esvaziarem-se. É aí que surge o cerne do presente trabalho. Seria possível às prestadoras suscitar dever de sigilo de tais informações frente ao órgão regulador? As prestadoras violariam sigilo protegido constitucionalmente se as fornecessem ao órgão regulador?
Nessa esteira, deixa-se consignado, mais uma vez, que as informações requeridas pelo órgão regulador e fiscalizador consubstanciam dados. Não se trata aqui de acesso ao conteúdo das conversas, mas apenas de registro de chamadas. Não há que se falar, pois, em sigilo de comunicação telefônica, que é a forma mais drástica de se invadir a privacidade de uma pessoa. A questão refere-se tão-somente aos dados em si mesmos. De qualquer forma, seguindo o raciocínio já exposto, mesmo se considerando que as informações solicitadas pela fiscalização do órgão regulador estivessem protegidas pelo inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, é de se ter em mente que, diante da ponderação axiológica, haveria de prevalecer, nesses casos, frente ao suposto sigilo, a necessidade de fiscalização do órgão regulador, como será demonstrado a seguir.
A interpretação da Constituição Federal precisa ser feita de maneira sistemática e teleológica, ou seja, além da preocupação com a unidade do texto constitucional, deve-se buscar o fim último da norma. Uma mera interpretação literal de um dispositivo isolado distorce o exato significado pretendido pelo Poder Constituinte. A interpretação constitucional deve necessariamente envolver uma ponderação axiológica. Sobre o assunto, interessante trazer à baila os ensinamentos de Luís Roberto Barroso:
O papel do princípio da unidade é o de reconhecer as contradições e tensões – reais ou imaginárias – que existam entre normas constitucionais e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-lhes, portanto, o papel de harmonização ou “otimização” das normas, na medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem jamais negar por completo a eficácia de qualquer delas. Também aqui, a simplicidade da teoria não reduz as dificuldades práticas surgidas na busca do equilíbrio desejado e na relação de critérios que possam promovê-lo.
A doutrina tradicional divulga como mecanismo adequado à solução de tensões entre normas a chamada ponderação de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte. A doutrina tem rejeitado, todavia, a predeterminação rígida da ascendência de determinados valores e bens jurídicos, como a que resultaria, por exemplo, da absolutização da proposição in dubio pro libertate. Se é certo, por exemplo que a liberdade deve, de regra, prevalecer sobre meras conveniências do Estado, poderá ela ter de ceder, em determinadas circunstâncias, diante da necessidade de segurança e de proteção da coletividade.[4] [grifo nosso]
Kildare Gonçalves Carvalho, no mesmo sentido, leciona ser necessário “considerar que, preservado o núcleo essencial dos direitos fundamentais, tem-se admitido que não sendo absoluta qualquer liberdade individual, torna-se possível restringi-la com fundamento em direitos de terceiros ou em outros princípios de hierarquia constitucional, em especial quando estiverem sendo utilizados como instrumentos de salvaguarda de práticas ilícitas”[5].
De fato, o sigilo de dados busca proteger a intimidade/privacidade do indivíduo perante o público em geral ou terceiros. Impede que os dados telefônicos da pessoa sejam divulgados ou publicados, enfim, impede que a esses dados seja dada publicidade sem autorização do próprio usuário. Por óbvio, contudo, que ao órgão regulador do setor, com responsabilidade constitucional para fiscalizar e zelar pelo bom funcionamento deste, não é possível opor tal sigilo de dados. A finalidade da fiscalização não é a de devassar a vida privada do usuário. Ao contrário, o órgão regulador age em sua defesa, visando justamente à preservação de seus direitos.
A análise da atuação do órgão regulador nesse aspecto guarda relação com a hipossuficiência do consumidor enquanto parte da relação jurídica. De fato, o equívoco de poucos reais ou até mesmo centavos na conta dos usuários não surte nestes a revolva necessária para fazê-los agir contra as prestadoras, em busca dos seus direitos. Muitas vezes, diante do tempo a perder e do stress a sofrer, o esforço nem vale a pena. Outras vezes, registre-se, o usuário nem sabe que suas chamadas estão sendo tarifadas de forma irregular, o que ocorre notadamente nos casos de tarifação de chamadas locais como sendo de longa distância, em claro desrespeito aos seus direitos.
Assim, diante de tal quadro, impõe-se a atuação do órgão regulador, de modo a constantemente verificar a tarifação das chamadas. E isso só acontece por meio de uma fiscalização em que se tem acesso a todas as informações necessárias, in casu, aos dados telefônicos consubstanciados nas cópias dos chamados Registros de Detalhes de Chamada, utilizados pelas prestadoras para realizar o batimento de contas.