I – Elementos da Justiça
Inicialmente, indaga Finnis por que é relevante a justiça. Em síntese porque ela constitui um instrumento de realização do bem comum. A idéia de justiça de Finnis, portanto, não se restringe à noção atual ( que o autor entende como limitada). Engloba tanto o significado que tem na expressão tribunais de justiça, como aqueles que são percebidos na distinção entre justo e equitativo.
Como, então, será construído este conceito amplo de justiça? Finnis aponta três elementos fundamentais:
a) intersubjetividade' (other- directedness);
b) dever (duty);
c) igualdade ou proporcionalidade (proporcionality; equality).
Quanto ao 1º elemento o autor considera que a justiça é um fenômeno que não pode ser pensado em relação a uma pessoa isolada, mas em função de uma relação; é sempre algo "direcionada para o outro" - interpessoal. A partir desta característica, só poderemos falar de justiça quando houver pluralidade de indivíduos. E o problema das chamadas extensões metafóricas?
a) “Doing oneself justice” [Fazer justiça a si próprio]? {exemplo: ir bem em uma prova ou jogo – situações não necessariamente competitivas} Este elemento resta preservado porque implicitamente o mesmo está presente: relacionamos o sujeito e a sua performance com o sujeito e a sua performance como deveriam ser.
b) Justiça Platônica. Diz respeito a relação entre três aspectos da alma (razoabilidade, desejo e espiritualidade). A justiça como ordem da alma que se torna um modelo e causa da justiça social (ordem correta na sociedade). Platão, ao tratar os três aspectos da alma distintamente, preserva o elemento em questão. Finnis não vai tão longe na sua concepção de justiça. Outro aspecto seria que atualmente nas línguas européias o jogo de palavras é muito mais liberal do que na época de Platão. As noções são muito complexas. Assim, Finnis considera que a linguagem não é um bom condutor para essa discussão. A perspectiva é a indagação do que é razoável ou não na conduta humana.
No que diz respeito ao 2º elemento, deve-se considera que é um dever. Não é dever jurídico unicamente, mas também, ou antes, dever moral. Justiça equivale a um dever em relação ao que é possuído ou devido a outro e, correspondentemente, ao que o outro tem direito. Assim, a justiça não diz respeito a todas as relações ou negociações razoáveis entre pessoas, somente àquelas nas quais é necessária ou apropriada para se evitar o errado/incorreto.
Relativamente ao 3º elemento da justiça, a saber: igualdade/proporcionalidade, que expressa o sentido de equilíbrio da justiça, deve-se considerar que o termo utilizado por FINNIS é igualdade, no entanto, o próprio autor ressalva que, talvez, esta palavra não expresse bem toda amplitude pretendida por este elemento da justiça - que, em latim, TOMÁS DE AOUINO denomina aequalitas. A melhor compreensão, portanto, é entender este elemento como proporcionalidade, equilíbrio ou balanceamento.
Após estas considerações, Finnis procura estabelecer uma noção do que vem a ser um conceito analógico de justiça. Ou seja, o fato de se falar em dever, proporcionalidade ou inter-subjetividade em si mesmos não nos permitem chegar ao que é justo. Pois, um dever pode ou não ser justo, da mesma forma a intersubjetividade. E, no caso da proporcionalidade isto é ainda mais claro. Podemos falar de uma proporção aritmética ou geométrica. A solução proposta pelo autor é no sentido de que posso chegar ao justo somente se estiverem presentes as circunstâncias concretas dentro das quais se pretende fazer um juízo a respeito do que é a justiça. Finnis destaca que a característica geral de cada um dos três elementos está expressa na referência à ordem prática do conhecimento (circunstâncias da ação). Logo, no sentido analógico do conceito de justiça.
É possível ver que Rawls construiu uma teoria restrita às instituições básicas da sociedade e às condições ideais de uma sociedade em que todos estão de acordo com os princípios e instituições da justiça. De qualquer forma, a Teoria da Justiça de Finnis inclui princípios para determinar como uma pessoa deve tratar outra (ou como ela tem o direito de ser tratada), independentemente se os outros estão sendo assim tratados.
II – Justiça Geral
Finnis parte, então para definir o que é a justiça geral. Esta expressa um requisito geral de justiça. Faz a ligação com a noção de bem comum. Este vínculo existe em função de uma das exigências básicas da razoabilidade prática: favorecer e fomentar o bem comum de uma comunidade. Sob esta perspectiva a justiça seria o meio fundamental de designação do bem viver esta exigência básica. Desse modo, a pessoa que favorece e fomenta o bem comum da comunidade em que vive é uma pessoa justa.
Qual o agir, então, é importante na justiça geral? Se analiso a justiça a partir da noção de bem, o enfoque recai sobre todo e qualquer agir, sem determinações. Uma pessoa só pode ser justa (estar de acordo com o princípio geral de justiça) se o seu agir for justo independentemente do contexto em que ocorra a ação. A justiça geral é vista, como uma virtude, ou seja, uma disposição, uma boa vontade. Ligação com a plena razoabilidade prática: entende a justiça como a virtude total – como Aristóteles (a virtude). O conteúdo da justiça geral ou da justiça enquanto qualidade do caráter, está na "disposição prática para favorecer ou fomentar o bem comum das comunidades em que se participa". Resultado desta concepção equivale a uma visão de justiça que será uma "teoria do que em resumo é requisitado para aquele [das comunidades em que se participa] bem comum”. Isso traduz-se no significado geral das exigências de justiça em função do bem: que devo procurar e promover o bem comum das comunidades de que participo.
III - Justiça Distributiva
No que diz respeito ao modo pelo qual posso e devo procurar e promover o bem comum na comunidade deve-se pensar na concretização da justiça: na justiça particular. Formulam-se exigências concretas da justiça. Não é uma espécie de justiça, mas a expressão que identifica uma forma de se visualizar as exigências da justiça.
Quando usamos a justiça particular, tentando concretizar as exigências da justiça em função do bem comum, é possível perceber duas espécies de problemas concernentes à esfera comunitária. Um deles diz respeito à justiça distributiva, ou seja, a distribuição de recursos, oportunidade, responsabilidades, impostos etc.
Outro dirá respeito à justiça comutativa, ou os problemas concernentes ao que se requer para o bem estar individual em comunidade, que surgem nas relações e negociações entre indivíduos ou grupos e nos quais não estão diretamente em questão a primeira espécie de problemas referida.
A justiça distributiva refere-se ao que demandam as exigências particulares da justiça quanto àqueles objetos que são comuns. Identifica os modos de se partilhar aquilo que é essencialmente comum entre os integrantes de uma comunidade; e o fundamento e critério para essa partilha é o bem comum. Duas formas em que um objeto é comum:
(a) recursos naturais: aquilo que não é parte de uma pessoa individual e não foi criado por ninguém, mas é apto para o uso em benefício de qualquer um ou de todos;
(b) recursos humanos: aquilo que é fruto da disposição de indivíduos em colaborar no aperfeiçoamento de suas posições; podem ser:
(b1) inconvenientes de empreendimentos comuns; são os encargos e responsabilidades. Como, por exemplo, decidir o que deve ser feito e como; a tarefa de participar em aspectos particulares de determinados projetos; a responsabilidade de contribuir com os recursos e fundos necessários etc.;
(b2) acervos comuns: são os produtos e objetos, como, por exemplo, a provisão de armas, diques, sistemas de drenagem, hospitais etc.
IV – Critérios da Justiça Distributiva
O fim na justiça distributiva não é a igualdade. A expressão “Treat like cases alike” como princípio formal de justiça é subsidiário. É apenas um meio para que se alcance o fim: bem comum. Portanto, igualdade, apesar de importante, é apenas um critério mediato, princípio subsidiário, enquanto possa ajudar na consecução da prosperidade de todos os membros da comunidade.
Finnis destaca cinco critérios de distribuição, pois há vários critérios para solucionar as questões de distribuição, que são aplicáveis em razão do que se está distribuindo, a saber:
a) necessidade: critério principal, pois é aplicado à realização direta dos bens humanos básicos;
b) função: distribuição dos papéis e responsabilidade na comunidade;
c) capacidade: distribuição dos papéis nos empreendimentos comuns e às oportunidades para o progresso individual;
d) méritos e contribuições: pois "a benevolência que se expressa nas manifestações de gratidão é um grande bem humano, tanto para o que a dá como para o que recebe";
e) previsibilidade e evitabilidade de riscos aceitados: aplicável à distribuição das perdas e custos do empreendimento comum.
V – Justiça Comutativa
O âmbito da justiça comutativa é definido por exclusão: aquilo que não diz respeito à justiça distributiva. Envolve todos os problemas concernentes ao que se requer para o bem estar individual em comunidade, os quais surgem nas relações e negociações entre indivíduos ou grupos, e onde, os bens públicos e o que os incidentes de empreendimento comum não estão diretamente em questão.
Não se pode estabelecer uma relação de assuntos que determine de antemão quais questões são relativas à justiça distributiva e quais pertencem à justiça comutativa.
Muitos casos são simultaneamente de justiça distributiva e comutativa, cabendo à comunidade determinar que enfoque dar a eles. E uma correta opção passaria pela avaliação do mais razoável em relação à solução destes casos. Será, portanto, a comunidade, diante das circunstâncias concretas que decidirá se o caso é ou não de empreendimento comum ou relativo ao acervo comum.
Veja-se o exemplo da responsabilidade civil: mostra que muitas soluções usam um esquema misto de justiça distributiva e a justiça comutativa. A justiça comutativa não se encaixaria como resposta adequada, mas também a adoção exclusiva da justiça distributiva se torna imprópria por não responder a todas as exigências de justiça.
De um lado, no caso da responsabilidade civil, procura-se compensar todos que sofreram injúria em uma circunstância relevante da vida em comunidade, e, de outro, somente aqueles injuriados pelo ato de alguém que falhou em viver seus deveres de diligência e respeito com o bem dos outros, devendo reparar esta falta.
FINNIS não nega a distinção entre justiça distributiva e comutativa. Reconhece que há um campo de questões onde se pode distinguir uma e outra espécie de justiça particular. Problemas localizados no espaço próprio da justiça comutativa:
a) relações entre indivíduos determinados, como é o caso de um contrato onde uma das partes não cumpriu sua prestação e deve restituir a igualdade;
b) dever do indivíduo em relação a outros indivíduos determinados, como o dever de diligência ou de vigilância no campo da responsabilidade civil;
c) dever do indivíduo em relação a outros indivíduos indeterminados;
d) dever do indivíduo em relação ao Estado: o dever dos funcionários públicos e dos demais cidadãos em respeitar o direito justo (e, algumas vezes, o injusto);
e) dever da autoridade pública em relação ao objeto de sua autoridade: lícita e regular administração dos impostos e do bem estar social.
VI – A Justiça e o Estado
No entender de Finnis, TOMÁS DE VIO (Cardeal CAETANO, 1469- 1534) em seus Commentaría ín Summa Theologíae foi o responsável pela interpretação hodierna da teoria da justiça em TOMÁS DE AOUINO. CAETANO afirma que a justiça geral, a justiça distributiva e a justiça comutativa são três espécies de justiça. O critério para a distinção adotado por TOMÁS DE AOUINO teria sido a existência de três espécies de relações em qualquer 'todo'.
A justiça geral seria aquela concernente às relações entre as 'partes' [partes] e o todo e, por isso, orientaria as partes para o todo. A justiça distributiva refere-se à relação entre o todo e as partes, orientando, pois, o todo para as partes. A justiça comutativa diz respeito às relações das partes consigo mesmas e, por conseguinte, seria responsável por orientar as partes entre si.
Meio século depois, houve novas reflexões: associou-se as noções de 'parte' e de 'todo' com as que existem entre cidadão e Estado. Assim: justiça legal passou a ser a justiça que diz respeito aos cidadãos em relação ao Estado, distributiva, relativa ao Estado em relação aos cidadãos e comutativa relativa aos cidadãos (privados) entre si.
Esta visão, além de não corresponder ao pensamento de TOMÁS DE AQUINO, é inadequada. A inadequação decorre da indevida separação entre cidadãos (sociedade) e Estado, a qual dificulta uma percepção plena de todas as demandas do bem comum. Por exemplo, atribuir ao Estado o papel de concretizar as exigências da justiça distributiva, seria mitigar ou até eliminar a possibilidade de atuação dos cidadãos. E, como víamos antes, o princípio da subsidiariedade atribui primariamente ao indivíduo o papel de realizar-se o que também envolve efetivar, dentro de suas possibilidades, aquilo que é devido a ele e aos demais, distributiva ou comutativamente. A limitação da perspectiva de TOMÁS DE AQUINO acaba dando voz aos argumentos de Robert Nozick (foco na natureza coercitiva da intervenção do Estado como um agente de justiça redistributiva).
VII – Um exemplo de Justiça: a Falência
Finnis nesta parte busca dar um exemplo no sistema jurídico em que os dois tipos de justiça são utilizados para a solução do caso concreto. A falência substitui disposições pelas quais um credor insatisfeito pode fazer com que o devedor seja preso. Dá efeito de forma comutativa às justas reivindicações dos credores e ao mesmo tempo sujeita todas essas reivindicações a um princípio de justiça distributiva. A lei de falência trata a massa como propriedade comum dos credores.
Na divisão da propriedade do devedor entre seus credores a lei de falência utiliza mais de um critério de justiça distributiva:
a) reconhece a necessidade do falido de ser preservado da escravidão, miséria e marginalidade.
b) reconhece a necessidade daqueles que necessitam do falido para o seus meios de subsistência.
c) preferência para aqueles cujas reivindicações não se baseiam em terem feitos negócios com o falido.
d) o contrário do item anterior. Dívidas são diferidas daqueles que haviam feito negócios com o devedor.
e) par conditio creditorum – para todos os quirografários.
Quanto à prioridade conferida ao pagamento de tributos, Finnis critica a razoabilidade dessa prática, mas, por outro lado, a lei da falência possui mecanismos de contenção de fraudes. A lei pode também ser usada como instrumento de injustiça pelo falido. Qualquer lei sobre falência deve efetuar um ajuste entre aspectos de justiça que competem entre si. É uma das poucas instâncias em que uma distribuição formal de um acervo comum é levado a cabo.
Referências Bibliográficas
FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Claredon University Press, 1996.
OLIVEIRA, Elton Somensi. Bem comum, razoabilidade prática e direito : a fundamentação do conceito de bem comum na obra de John M. Finnis. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: UFRGS, 2002.