INTRODUÇÃO
A Lei n.º 12.154, de 2009, atribui competência à Previc para mediar, conciliar ou arbitrar conflitos inerentes à relação previdenciária complementar. A Previc possui uma Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem - CMCA, criada nos termos da Instrução n° 07, de 2010, apta a dirimir as controvérsias, no interesse de todas as partes envolvidas, e sobretudo, do Sistema de Previdência Complementar Fechada.
Os conflitos na previdência complementar fechada ocorrem geralmente diante de casos concretos de interpretação de normas ou de cláusulas contratuais. Em razão disso decorre a relevância da Autarquia Supervisora na função de mediação e arbitragem, examinando a questão com profundidade e com conhecimentos técnicos e jurídicos, com vistas a obter a decisão mais equânime para o caso concreto.
O presente texto propõe examinar os pontos relevantes no desempenho da competência legal da Previc para promover a solução de conflitos, abordando a natureza dessa função judicante, as questões de legitimidade e representatividade para a instauração do procedimento e o seu rito, bem como a extensão das decisões.
Serão apresentadas as modalidades de solução consensual de controvérsias, indicando as possibilidades de sua aplicação. Por fim, serão analisadas as hipóteses de conflitos na Previdência Complementar e as vantagens e desvantagens da solução de controvérsias pela Previc.
MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Os conflitos podem ser resolvidos de diversos modos, seja pela autotutela (uso da força física pelas partes), pela autocomposição (ação das próprias partes) ou pela heterocomposição (atuação de um terceiro).
Com o aperfeiçoamento do direito e com o fortalecimento do Estado passou-se a aceitar que a controvérsia viesse a ser solucionada por um árbitro que no início era definido pelas partes e mais tarde passou a ser escolhido pelo Estado. Assim, historicamente a autotutela progrediu para a composição da demanda por um terceiro.
Nesses termos, passou-se de um sistema de arbitragem facultativa para uma arbitragem obrigatória, e ao longo do tempo, com o estabelecimento de aparato estatal, surgiu a jurisdição, com a participação de juízes estatais que apreciam e decidem os conflitos.
No Brasil, desde a Constituição de 1824 já havia previsão de solução de conflitos de modo alternativo, na medida em que era possível às partes designar juízes-árbitros nas ações cíveis e nas penais civilmente intentadas, cujas sentenças eram executadas sem recurso, desde que as partes assim ajustassem.
A partir de então, o Direito Brasileiro em diversos diplomas legais (Código Comercial de 1850, Código Civil de 1916, Código de Processo Civil de 1939 e de 1973, etc.), dispôs sobre a arbitragem como forma de solução de conflitos.
Atualmente, o tema está disciplinado pela Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, assegurando à decisão arbitral o mesmo status jurídico e efeitos em relação à decisão judicial proferida por juiz togado.
Deste modo, é possível dividir em dois os grupos de solução de conflitos: o judicial, em que um juiz declara de quem é o direito; e o extrajudicial, o qual se subdivide em mediação, conciliação e arbitragem, caracterizados como mecanismos alternativos que têm o objetivo de dirimir controvérsias sem que para isso seja necessária a participação da jurisdição estatal.
A classificação igualmente ocorre sob dois outros aspectos, a depender de quem tem poder de decisão para dirimir o conflito: solução heterônoma, na qual um terceiro decide a demanda, enquadrando-se ai a jurisdição e a arbitragem; ou solução autônoma (consensual) na qual as próprias partes buscam resolver o conflito, de que são exemplos a mediação e a conciliação.
Considerado isso, passa-se a definir os métodos consensuais. A mediação é uma forma alternativa e voluntária de resolução de conflitos em que o terceiro imparcial aproxima os interessados e orienta as partes com neutralidade, sem dar sugestão, pois nessa modalidade as partes é que propõem suas próprias soluções.
Já na conciliação, outro método alternativo, há a intervenção de um terceiro (conciliador) que ajuda na composição do litígio, oferecendo idéias e sugestões para que as partes cheguem a um acordo. A conciliação pode ser caracterizada como um degrau acima da mediação e constitui etapa do processo judicial prevista no Código de Processo Civil, o qual estabelece a tentativa de conciliação na fase inicial da audiência de instrução e julgamento, ocasião em que o juiz convocará as partes.
É também considerada como fase preliminar da arbitragem, que poderá ser adotada quando não se obtiver êxito na fase inicial de mediação, devendo o árbitro tentar a conciliação logo no início do procedimento.
Por último, a arbitragem é uma forma de solução de conflitos em que um terceiro, especialista no assunto e escolhido pelas partes, decide a controvérsia com força de uma sentença judicial a qual não se admite recurso.
SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS PELA PREVIC
A Lei n.º 12.154, de 2009, que cria a Previc, atribui competência para a autarquia “promover a mediação e a conciliação entre entidades fechadas de previdência complementar e entre estas e seus participantes, assistidos, patrocinadores ou instituidores, bem como dirimir os litígios que lhe forem submetidos na forma da Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996”.
O legislador, quando tratou da mediação e da conciliação, almejou restringir aos protagonistas do sistema de Previdência Complementar, quais sejam: entidades; participantes e assistidos; e patrocinadores ou instituidores.
Entretanto, não fez essa limitação (partes interessadas nem tipo de conflito) quando se referiu à competência da autarquia para dirimir litígios na forma da Lei da Arbitragem, entendo-se possível instaurar procedimentos arbitrais por iniciativa de outros interessados (outras agências reguladoras, associações, sindicatos, órgãos estatais e privados), bem assim referentes a quaisquer litígios privados, desde que estejam no âmbito de competência da Previc.
Em uma releitura da competência acima transcrita, verifica-se que há duas sentenças: a primeira tratando da mediação e conciliação, e a segunda dispondo sobre os litígios apresentados para arbitragem da Previc. Em uma interpretação sistemática, é possível deduzir que a mediação e conciliação aplicam-se aos casos de controvérsias diretas entre as partes envolvidas, e em um espectro mais amplo, deduz-se que a competência arbitral refere-se tanto aos conflitos privados diretos entre as partes como também os relacionados às demais competências correlatas da autarquia.
Em todos os casos deverá quanto à matéria observar a sua relevância e repercussão, e também a conveniência e oportunidade do órgão arbitral tratar de matérias atinentes ao contrato previdenciário complementar.
No Brasil, trata-se de inovação legislativa, na medida em que ao dispor sobre a matéria, a Lei n.º 12.154, de 2009, definiu que a forma de dirimir litígios deva ser realizada em consonância com a Lei n.º 9.307, de 1996.
O fato é que havia uma dúvida sobre a existência de dois tipos de arbitragem: a comercial (Lei da Arbitragem) e a arbitragem regulatória realizada por algumas agências, esta que na verdade vem se constituindo em um procedimento administrativo de resolução de controvérsias sujeita a revisão do judiciário.
Em relação à possibilidade de ente público participar de arbitragem, a própria Lei Complementar n.º 108, de 29 de maio de 2001, admite que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, possam ser patrocinadoras de planos de benefícios administrados por entidades fechadas de previdência complementar - EFPC, ou seja, possam firmar contrato privado de patrocínio que na verdade não se confunde com contrato administrativo. Então se podem contratar do mesmo modo podem transigir, observado a indisponibilidade do interesse publico.
Importante notar que para essas situações é necessária a manifestação favorável do órgão responsável pela supervisão, pela coordenação e pelo controle do patrocinador. Na esfera federal, o Decreto n.º 3.735, de 24 de janeiro de 2001, estabelece que a aprovação de alteração de regulamentos, convênios de adesão, contratos de confissão e assunção de dívidas de entidades fechadas de previdência privada, patrocinadas por empresas estatais federais depende de prévia manifestação do Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais.
De acordo com a doutrina, vislumbra-se possível a arbitragem em contratos administrativos, contanto que se observem os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Por conseguinte, com mais razão se deve admitir sua aplicação nos contratos privados formalizados por entes públicos, na condição de patrocinadores de planos de previdência, quanto aos conflitos privados de que é parte envolvendo interesses disponíveis.
Além disso, essa é uma nova atividade da autarquia de supervisão que constitui um método decisório paralelo ao poder judiciário, mais célere e voluntário (depende da vontade expressa das partes). Frise-se que tais assuntos exigem especialização e aprofundamento da matéria, e são voltados exclusivamente para aquelas controvérsias referentes a direito disponível e de natureza patrimonial.
O Decreto n.º 7.075, de 26 de janeiro de 2010, atribui competência à Procuradoria Federal para promover a mediação, conciliação e arbitragem no âmbito da Previc, a ser exercida de acordo com o Regulamento de Mediação, Conciliação e Arbitragem - CMCA. Na verdade, este Regulamento institui a denominada “arbitragem institucional” que é processada pelas regras de um órgão arbitral.
Como princípio legitimador da atuação da Previc na solução de conflitos está a prerrogativa para “harmonizar as atividades das entidades fechadas de previdência complementar com as normas e políticas estabelecidas para o segmento” prevista na Lei n.º 12.154, de 2009.
A própria lei criadora da citada autarquia dispôs sobre diversas funções e competências para regular a atividade de um segmento da economia fortemente especializado, e nessa perspectiva necessitará o ente estatal agir com imparcialidade e pautar-se pela ponderação e busca do equilíbrio entre os interesses das partes relacionadas.
Nos termos da Lei n.º 9.307, de 1996, e da Instrução Previc n.º 7, de 2010, a arbitragem não é admitida nas hipóteses que possam configurar exercício do poder de polícia, e somente pode versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Nesse sentido, a citada Instrução não prevê a atuação da Comissão no caso da própria autarquia ser parte no litígio, tudo isso para assegurar a imparcialidade do órgão arbitral em conformidade com o disposto na Lei n.º 9.307, de 1996.
Desse modo, não é possível instaurar a mediação, a conciliação ou a arbitragem de que trata o Regulamento da Previc na hipótese de o conflito referir a fatos que estejam sendo discutidos em processo de fiscalização nem tampouco em processos já submetidos ao licenciamento prévio.
Todavia, vislumbra-se possível que a autarquia realize reuniões de mediação com o propósito de aproximar as partes envolvidas e esclarecer pontos relacionados a adequação à legislação e ao licenciamento eventualmente necessários.
Mencione-se que a independência no exame dos temas submetidos à Comissão Previc é que proporcionará a legalidade do instituto diante de uma eventual discussão no Judiciário. Para garantir isso, deve haver regras que assegurem estabilidade ao procedimento, tais como a inafastabilidade dos membros da Comissão, bem assim que se adote critérios objetivos para a designação de servidores públicos para auxiliarem no desempenho dessa atividade.
Dos conflitos na previdência complementar
Os conflitos na previdência complementar fechada ocorrem geralmente diante de casos concretos de interpretação de normas ou de cláusulas contratuais. As características do contrato de Previdência Complementar denotam uma multilateralidade no que se refere aos contratantes (entidades, patrocinadores e participantes ativos e assistidos), cujos interesses por vezes se distanciam, muito embora o objeto e objetivo desse contrato seja o de pagar benefícios na forma pactuada.
É notório que nessa relação existam grupos de participantes em posições distintas dentro do plano de benefícios, e nesse ambiente tal fato não é novidade, mas somente uma consequência lógica do caráter contratual de longo prazo e facultativo da relação jurídica de previdência privada.
Os tipos de controvérsias possíveis podem ser, entre outros: i) governança da entidade: inserção de patrocinadores e participantes nos órgãos colegiados e as regras para escolhas dos seus representantes em face dos estatutos e de regimentos eleitorais; ii) cumprimento de plano de custeio pela patrocinadora e eventual contrato de dívida, bem como a responsabilidade de cada parte, iii) reorganizações societárias: fusões, cisões e incorporações de planos e a questão da preservação de direitos; iv) migrações/transferências de grupos de participantes e reservas entre planos; v) transferência de gerenciamento de plano de uma EFPC para outra, vi) proporcionalização de benefícios – saldamento e observância ao direito acumulado e adquirido; vii) mudança na forma de cálculo e de recebimento de benefícios; viii) regras de acesso ao benefício - elegibilidade; ix) equacionamento de déficit e destinação de superávit; x) pedido de revisão de benefícios.
Pode-se entender que a sentença conciliatória/arbitral não pode substituir a vontade das partes manifestada na decisão do Conselho Deliberativo e nem pode imiscuir na função precípua da Administração que é de aprovar a constituição de uma entidade, a aplicação de regulamentos de planos e suas alterações, a autorização para entrada de novos patrocinadores, bem como os movimentos decorrentes das reorganizações societárias e seus reflexos nos planos de benefícios.
Importante lembrar que as relações jurídicas se desenvolvem no ambiente de direito privado e a manifestação de vontade dos sujeitos desta relação jurídica se dá no órgão estatutário de deliberação das EFPC: o Conselho Deliberativo, que tem representação dos patrocinadores, participantes e assistidos.
Compete à Entidade administrar e executar planos de benefícios de natureza previdenciária, e a forma de conduzir alterações contratuais configura-se ato de gestão da Entidade. Nada obstante, a exclusão de apreciação pela CMCA quando houver processo sancionador ou de licenciamento prévio já em curso na autarquia não afasta a possibilidade de realizar reuniões de mediação entre todas as partes para a salutar aproximação de interesses e adequação de procedimentos à legislação, observadas, sobretudo a representatividade e legitimidade dos envolvidos.
Natureza da competência arbitral da Previc
Uma questão que se coloca é a natureza dessa competência arbitral exercida pela superintendência supervisora, ou seja, se tem ela natureza de ato administrativo com incidência dos princípios e prerrogativas públicas; ou de ato da administração revestido de conteúdo eminentemente privado.
O aspecto que difere o ato administrativo do ato da administração é o regime ao qual está submetido, ou seja, os atos administrativos são atos de poder (supremacia) que, obrigatoriamente, submetem-se ao regime jurídico de direito público, e dessa submissão decorrem as prerrogativas e as restrições inerentes ao Poder Público; ao passo que os atos da administração são submetidos ao regime de direito privado, todavia, não se libertam totalmente de alguns princípios inerentes à administração pública.
A Previc, nessa atividade, está a desempenhar uma função privada, não constituindo poder de polícia, sem contudo afastar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência contidos na Constituição Federal.
Portanto, a arbitragem é um instrumento privado colocado à disposição das partes e exercido por um órgão estatal sem supremacia, mas em cumprimento à finalidade institucional da Previc, especialmente para harmonizar as atividades das EFPC às políticas estabelecidas para o segmento.
Com efeito, na função de mediação, conciliação e arbitragem envolvendo direito disponível de caráter privado sem a supremacia do poder público; a autarquia não atua como fiscalizador. Assim, ao se submeter às regras privadas da Lei n.º 9.307, de 1996, é preciso enquadrar tal atividade como ato da administração e não como ato administrativo.
Por fim, o modelo adotado pela Previc é a arbitragem de direito, com aplicação da legislação vigente, pois é a que mais se coaduna com a arbitragem institucional e com o sistema regulado previsto no artigo 202 da Constituição.
Tal modalidade está prevista na Lei n.º 9.307, de 1996, e permite que as partes envolvidas escolham, de certa maneira, as regras de direito que serão aplicadas no procedimento, não podendo afastar as normas legais de ordem pública (caráter obrigatório), podendo, ademais, as partes convencionarem que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito.
No caso em estudo, o regulamento Previc estabelece que a referida arbitragem seja de “direito, aplicando-se a legislação vigente sem restrições”, ou seja, não se permite que as partes convencionem a não incidência das leis e normas que regulam o regime de previdência complementar fechado.
Relevância, legitimidade e representatividade para a instauração do procedimento
Sobre as hipóteses de admissibilidade, é razoável que se aceite a atuação da CMCA somente naquelas situações de fato relevantes e de repercussão para os interessados e consequentemente para o sistema regulado, sobretudo nas situações em que é preciso resolver uma demanda em curto tempo e com eficácia.
Quanto à legitimidade, a Lei n.º 12.154, de 2009, estabelece que as partes autorizadas a instaurarem o procedimento são as entidades fechadas, os patrocinadores, os instituidores, os participantes e os assistidos, e que para tanto necessitam de uma cláusula compromissória conforme previsto na Lei n.º 9.307, de 1996, podendo esta disposição constar do próprio contrato ou em outro documento.
No caso de controvérsia entre a EFPC e a patrocinadora, poderá o convenio de adesão prever o compromisso arbitral. Para o participante poderá haver a disposição compromissória no próprio termo de inscrição, entretanto, só terá eficácia se o participante ou assistido tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição.
Nos termos do Regulamento da CMCA, é possível que órgãos de classe (associações e sindicatos) iniciem o procedimento em nome de seus filiados, desde que expressamente autorizados a transigir em nome dos interessados. Trata-se então de representação processual prevista na Constituição, e ocorre quando o representante age em nome do representado mediante autorização expressa deste.
Na perspectiva de um conflito sobre o contrato de previdência complementar, dada a multilateralidade desse pacto, haja vista que há diversas partes relacionadas e em situações distintas, com mais razão não se deve admitir autorização em assembléia geral, pois a decisão via de regra atinge reflexamente todo o plano de benefícios, abrangendo não só os associados mas todo um grupo de participantes vinculados a um plano, sejam associados ou não.
Outros tipos de contestações podem também atingir de maneira diferenciada cada grupo de participantes, seja na forma de contribuir ou calcular o reajuste de um benéfico, seja nos critérios de rateio de um eventual superávit, especialmente em razão do pacto de gerações e da solidariedade existente em plano de modalidade de benefício definido. Importante lembrar que esta modalidade de benefício geralmente possui renda vitalícia e, consequentemente, há o risco inerente à longevidade das pessoas.
Assim, deve-se possibilitar a representação de entidade de classe nos processos consensuais de resolução de conflitos, necessitando-se verificar a sua legitimidade como interessada, bem como aferir se não atua em contraposição aos interesses de seus filiados, hipótese na qual poderá ser excluída do procedimento.
De outro lado, não se vislumbra a possibilidade de substituição processual tendo em vista que o contrato de previdência é multilateral e existe a possibilidade de um grupo reduzido tentar instalar o procedimento em prejuízo de outro grupo. O art. 6º do Código de Processo Civil estatui que “ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Mesmo que se levantasse a possibilidade de transação por substituto processual, constata-se que na hipótese em questão não há previsão legal expressa para tal.
É importante nesse momento diferenciar a substituição processual da representação: nesta o representante atua em nome alheio na defesa de um direito alheio, não sendo parte da causa. Já na substituição processual alguém defende direito alheio em nome próprio, estando disciplinada implicitamente na Constituição, a qual confere legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança coletivo aos partidos políticos, aos sindicatos, entidades de classe e associações.
Trata-se aqui de poder para transigir. Portanto, não se aplica a substituição processual, que é aplicável a mandado de segurança para a defesa dos direitos líquidos e certos dos seus membros ou da categoria quando forem atacados por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder, sendo o responsável autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade do Poder Público.
Considerado tudo isso, quando a controvérsia envolver participantes, para a mediação, conciliação e arbitragem pela Previc, serão imprescindíveis as autorizações específicas dos participantes interessados, tendo em vista a característica multilateral e mutualista desse contrato.
Por fim considera-se instituída a arbitragem, nos termos do regulamento da Previc, quando verificados todos os requisitos relativos à documentação, relevância do tema, legitimidade e concordância de todos os interessados, e mediante decisão do presidente da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem sobre sua admissibilidade.