Resumo: A preocupação deste trabalho é de abordar a autonomia científica do direito previdenciário ao estudar a estrutura normativa das regras que informam o regime de benefícios da previdência social. Para tanto, o presente projeto se pautou nas lições de Paulo de Barros Carvalho no estudo da norma jurídica tributária, buscando no antecedente da norma previdenciária a identificação dos critérios materiais, temporal, especial, bem como no seu consequente normativo buscando a identificação do critério pessoal e quantitativo. Ao final, numa síntese conclusão, foram destacados os elementos que justificam cientificamente a teoria dualista em contraposição àqueles que perfilham o direito previdenciário como ramo do direito do trabalho – teoria monista.
Palavras-chave: autonomia científica - norma jurídica previdenciária – teoria dualista.
Sumário: Introdução. 1. – O Regime Geral da Previdência Social; 1.1 – Plano de Custeio do RGPS; 1.2 – Plano de Benefício do RGPS; 1.2.1 – Características dos Benefícios Previdenciários. 2. – Estrutura da Endonorma; 2.1 – Critério Material; 2.1.1 – Proteção social; 2.1.2 – Contingência Social; 2.1.3 – Carência; 2.2 – Critério Temporal; 2.3 – Critério Espacial; 3 – Consequente Normativo; 3.1 – Critério pessoal; 3.1.1 – Beneficiários do RGPS; 3.1.1.1 – Segurados; 3.1.1.1.1 – Segurados Obrigatórios; 3.1.1.1.2 – Segurados Facultativos; 3.1.1.2 – Dependentes; 3.1.2. – Previdência Social; 3.2 – Critério Quantitativo; 3.2.1 – Valor do Salário-de-benefício; 3.2.2 – Renda Mensal Inicial. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
A pretensão deste trabalho é de destacar a cientificidade do Direito Previdenciário na matéria de benefícios, apontando de forma teórica, a sua estrutura, dimensão e amplitude de aplicação e eficácia. Para tanto, o presente trabalho pautou-se sobre a metodologia perfilhada por Paulo de Barros Carvalho[1] em sua obra Teoria da Norma Tributária, tese de seu Doutoramento na PUC/SP.
Com efeito: a tentativa deste trabalho é de apontar a estrutura lógica-formal da norma jurídica previdenciária pautada por meio de parâmetros da Teoria Geral de Direito, com vistas de servir como modelo de estudo dos benefícios previdenciários indistintamente. Através deste ensaio será possível notar a acepção teórica dos benefícios previdenciários dentro Regime Geral de Previdência Social aplicável a qualquer de suas espécies.
Independentemente da escola jusfilosófica a ser adotada pelo leitor, a positivação por meio de regra do Direito Previdenciário vem perfilhado na Carta de 1988, atribuindo à competência legislativa concorrente entre os entes federativos para criar normas sobre a Previdência Social, proteção e defesa da saúde, nos termos do inciso XII do seu artigo 24. Por se tratar de competência concorrente, a interpretação sistemática da respectiva norma com o disposto nos artigos 40, 201 e 202 do mesmo texto atribui à União a competência para legislar sobre regras jurídicas previdenciárias do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos[2] a ela vinculados, Regime Geral de Previdência Social[3] e sobre regras gerais do Regime de Previdência Complementar[4]. No que tange à Seguridade Social, insta salientar que o artigo 22, inciso XXIII da Constituição Federal atribui à União a competência privativa para legislar sobre o tema. Daí a preocupação no estudo da norma jurídica como o ponto nodal para importantes ilações do direito.
O tema proposto será focado no Regime Geral de Previdência Social.
Com base nos ensinamentos do autor, o estudo se inicia a partir de sua situação no campo de aplicação, ou seja: o Regime Geral de Previdência Social, delimitado no seu Plano de Benefício. Após busca-se a análise da endonorma, por meio de seu critério material, temporal e espacial. O estudo do seu consequente normativo será realizado no seu critério pessoal e quantitativo.
Por fim, mas não menos importante, uma conclusão baseada na abrangência de cobertura da norma diante das contingências inserida no contexto da sociedade de risco.
1. – O Regime Geral da Previdência Social
O artigo 194 da Carta Constitucional prescreve que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Trata-se de um conjunto de normas, princípios e institutos que visam estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos em face de contingências que impeçam de prover suas necessidades básicas e a de seus dependentes.
Destarte, a seguridade social brasileira atua em três frentes: a saúde, a assistência e a previdência social. Esta é constituída pela previdência básica e a previdência complementar.
A previdência básica é formada pelo regime geral e pelo regime próprio de previdência social. O Regime Geral de Previdência Social têm disciplinamento constitucional no artigo 201, e nas Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e 47/05, cuja regulamentação infraconstitucional se dá pelas leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991. O Regime Próprio de Previdência Social possui disciplinamento no artigo 40 da Constituição Federal, e também nas Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e 47/05, com regramento básico na Lei 8.112/90, 9.717/98[5] e 10.887/04[6].
O Regime Geral de Previdência Social visa fornecer cobertura das contingências sociais básicas[7] a toda população, de forma universal e igualitária, de caráter contributivo e de filiação compulsória, nos termos do artigo 1º da Lei 8.213/91, in verbis:
“A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.”
Com efeito:
“la cobertura de los riesgos no puede dejarse a la acción desigual de la benefivencia, por lo que se produce la participación del Estado em el estabelecimiento de um sistema de cobertura, naciendo el derecho a la protección, por cual el ciudadanbo puede exigir uma prestación para hacer frente a las necesidades juridicamente reguladas, exigiéndole como contrapartida el pago de cuotas o primas[8]”
Assim, a proteção social previdenciária, como forma de dar a cobertura ao indivíduo em face das contingências sociais é pautada por uma prestação de natureza contributiva. Sendo assim, a previdência social é, pela própria essência, estruturada por dois alicerces: o plano de custeio e o de benefícios.
1.1 – Plano de Custeio do RGPS
Para alcançar o bem-estar social com vistas à erradicação da pobreza nos ditames da justiça social, o Poder Público tem que buscar meios legítimos e indispensáveis para dar ao necessitado a devida proteção social.
Nesta esteira, o plano de custeio do regime é observado como fonte de receita econômico-financeira, para que de forma atuarial e equilibrada, angarie os recursos mínimos e necessários para o funcionamento sustentável da Previdência Social.
Destarte, para a concessão dos benefícios previstos no regime é indispensável a obtenção de recursos.
A regra da contrapartida vem claramente de encontro com tal valor jurídico: a partir do momento em que se concede, crie ou majore o benefício em consonância com a respectiva fonte de custeio, o sistema estará apto a garantir proteção social. A regra da contrapartida possui previsão constitucional no artigo 195, § 5.º, que estabelece:
“§ 5.º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
Como se vê, a criação, majoração ou extensão de um benefício está condicionada à existência da correspondente fonte, que concorra para o custeio total. Com isso, quer o constituinte proteger o equilíbrio financeiro de proteção social, com o qual se poderá cumprir as finalidades da Seguridade Social. Torna-se necessária uma ampla avaliação técnica e atuarial do sistema.
Evidente: o sistema de seguridade social tem como finalidade fazer frente às situações de necessidades por meios de prestações técnicas e economicamente suficientes. Assim, para levar a cabo tal finalidade é necessário ter recursos suficientes para a cobertura das despesas e a ordenação racional dos ingressos financeiros, o que tem sido a maior dificuldade da seguridade social em todos os tempos[9].
Apesar de não ter caráter financeiro, econômico e atuarial, este “plano de custeio” possui regulamentação infraconstitucional pela Lei 8.212/91, referindo-se basicamente a um conjunto de contribuições de naturezas tributárias para o financiamento da previdência social.
Na república federativa do Brasil, o regime financeiro da Seguridade Social é o da repartição simples, onde as contribuições dos segurados atuais financiam as aposentadorias em curso, enquanto as futuras gerações financiarão as aposentadorias dos segurados atuais, ou seja, fundamenta-se no axioma da solidariedade entre os protegidos por gerações[10].
Este sistema, porém, tem como finalidade conseguir um equilíbrio financeiro entre ingressos e gastos ano a ano, de tal forma que a arrecadação a cada período anual se distribua aos beneficiários de prestações ao mesmo período. No Brasil este equilíbrio financeiro atuarial não possui aplicabilidade plena, já que não existe uma norma que aponte de forma regionalizada e tem contribuição definida (é fixa e não pode ser alterada pela lei) e se baseia no regime financeiro de contas virtuais[11].
1.2 – Plano de Benefício do RGPS
Nos termos do artigo 18 da Lei 8.213/91, os benefícios, ao lado dos serviços, são espécies de prestação da Previdência social, podendo ser conceituada como uma determinada vantagem econômica, externada por meio de pagamento em dinheiro, de forma continuada[12], oferecida aos segurados e aos seus dependentes, uma vez atendidos determinados requisitos previstos em lei[13]. Esta por sua vez, a lei 8.213/91, ao anunciar quais os benefícios, classifica-os os seus destinatários, descrevendo em primeiro lugar os benefícios aos segurados e, após, aos dependentes[14].
Os benefícios, destarte, são medidas técnicas de ordem econômica que possui o condão de prevenir, reparar ou superar as contingências sociais decorrentes de certos riscos sociais. Portanto, conforme a natureza dos riscos sociais a serem cobertos, atualmente os benefícios pode ser pagos por um determinado período de tempo[15] ou em caráter vitalício[16].
Assim, para que a pessoa possa se utilizar dos benefícios da previdência social é indispensável a satisfação de determinados requisitos, genéricos (destinados a qualquer tipo de benefício) e específicos (a deflagração da contingência social a ser amparada pelo Estado). Como o presente estudo visa de forma científica declinar acerca da estrutura da norma jurídica previdenciária, analisando inclusive a cobertura dos riscos sociais, é imperioso informar quais são estes requisitos[17]:
O primeiro requisito a ser exigido por lei é que o indivíduo goze da qualidade de beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, onde será estudado detidamente no item sobre consequente normativo, ao tratar-se sobre o critério pessoal. Desta forma, para que o indivíduo possa fruir da previdência social é necessário que esteja filiado e abrangido pela mesma.
Outro requisito se traduz na previsão de certos acontecimentos cobertos pelo regime. Isto é: para que se possa dar a proteção estatal, a contingência social tem que estar previamente estabelecida em lei. Este requisito terá o estudo aprofundado na estrutura da endonorma, destinado ao critério material da regra jurídica.
O terceiro requisito é a demonstração da ocorrência da contingência social apta a deflagrar a concessão do benefício inerente a cada espécie, tais como: incapacidade para o trabalho, faixa etária, tempo de contribuição, morte, maternidade, família, desemprego involuntário e reclusão.
Por fim, o último requisito que se vislumbra é a necessidade da iniciativa do beneficiário em requerer a prestação desejada, uma vez que não há que se falar em pagamento de benefício de ofício pelo instituto previdenciário.
Nota-se, porém, que este requisito em nada se confunde com o princípio da automaticidade dos benefícios previdenciários. Este princípio consiste na obrigação do órgão previdenciário em pagar as prestações previdenciárias ao segurados empregados e trabalhadores avulsos, bem como seus dependentes, independente do empregador ter recolhido a respectiva contribuição. É direito subjetivo do segurado. Assim, a nossa orientação é de que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador são consideradas como prova plena do tempo de contribuição.
Segunda as lições de Wladimir Novaes Martinez[18]:
“os documentos a seguir arrolados dispensam justificação administrativa. Per se comprovam o tempo de serviço, bem como o valor do salário e outros de interesse do beneficiário da Previdência social” (...) 28.2 – Carteira de Trabalho e Previdência Social”
Para Floriceno Paixão[19], a prova da contribuição pelo segurado empregado ou trabalhador avulso ocorre pela:
(...) simples anotação pelo empregador na CTPS vale como prova de filiação à Previdência Social, inclusive relação de emprego e de salário de contribuição. Para o segurado obrigatório a filiação decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada. Para a filiação do segurado facultativo basta a prova do pagamento da 1.ª contribuição.”
Portanto, as informações trazidas pelo C.N.I.S. pouco importa em que pese não trazer todos os registros em CTPS que o segurado vier a possuir. Assim, o vínculo empregatício provado através do registro em CTPS é prova suficiente da contribuição, ainda que não conste do C.N.I.S., apesar da previsão regulamentar do artigo 19 Decreto 3.048/99[20], nos termos da uniforme jurisprudência[21].
Isto porque o artigo 30 da Lei 8.212/91 determina que a responsabilidade tributária para os recolhimentos de Contribuição Previdenciária dos empregados em folhas de salários é do empregador, sendo inviável atribuir ao segurado a torpeza pela falta patronal. Na mesma esteira, salienta-se que a Súmula 12 do T.S.T.[22] implica presunção juris tantum, nas anotações feitas em CTPS, cabendo prova em contrário nas hipóteses em que houver rasura, alterações que maculem a idoneidade do documento.
1.2.1 – Características dos Benefícios Previdenciários.
Outra vertente de grande importância sobre o estudo dos benefícios previdenciários, o que não se pode olvidar, é sobre as características inerentes aos benefícios previdenciários.
A primeira característica que se nota é a intangibilidade dos benefícios perante terceiros e ao próprio Estado, ou seja, os benefícios previdenciários não podem sofrer quaisquer tipos de descontos, salvos aqueles autorizados por lei[23]. Discute-se no judiciário a incidência ou não de arbitrariedade do INSS ao realizar descontos em benefícios decorrentes das parcelas pagos a maior por equívoco do próprio instituto ou por determinação judicial[24].
Como desdobramento desta característica, note-se que o benefício previdenciário destina-se a garantir a subsistência daquele que se encontra diante de uma contingência social, adquirindo, assim, uma característica de irrepetibilidade dos valores de benefícios. Com base nisto, não se vislumbra a existência de algum permissivo legal e doutrinário que permita a cobrança destes valores nas hipóteses em que o segurado recebeu benefício previdenciário decorrente de decisão em sede de tutela de urgência que posteriormente fora revogada por decisão de instância superior. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos, ademais se estes foram recebidos de boa-fé[25].
A próxima característica se refere à regra da inacumulabilidade de benefícios, ou seja, salvas as hipóteses previstas em lei[26], não é possível o segurado receber mais de um benefício decorrente do regime geral de previdência social. Os descontos decorrentes de cumulação indevida também são objeto de questionamento perante o Poder Judiciário[27].
Impera atualmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma acirrada discussão sobre a natureza jurídica do benefício previdenciário sob a perspectiva de sua (ir)renunciabilidade[28].
Com efeito: a possibilidade jurídica de lançar mão de um benefício previdenciário legítimo, abdicando-o de um direito, está umbilicalmente ligada à essência do instituto jurídico. Assim, antes de se perguntar se é possível a renúncia de um benefício, há que se estabelecerem determinadas premissas jurídicas aptas a propiciar parâmetros para que nos dê condições de oferecer uma resposta cientificamente válida.
Com base no conceito de benefício previdenciário apontado no início deste item, qual seja: determinada vantagem econômica, externada por meio de pagamento em dinheiro, de forma continuada, não se vislumbra qualquer óbice para deixar de exercer tal prerrogativa: a aposentadoria é um direito do segurado e não uma obrigação que lhe foi imposta pela Previdência Social. Assim, a aposentação, em um sentido técnico, é um ato constitutivo positivo, sendo que na desaposentação temos um ato desconstitutivo negativo. O titular do direito pode, portanto, a qualquer tempo, solicitar a cessação do ato concessório de seu benefício.
Por outro lado, a previsão regulamentar contida no artigo 181-B do Decreto 3048/99[29] expressamente impede a realização de tal ato desconstitutivo de direito. Ocorre, porém, que o Decreto ultrapassa os limites legais delimitados pela Lei 8213/91, indo além do que se permite, infringindo em flagrante ilegalidade, isto porque a Constituição Federal, no caput do seu artigo 201 reserva à lei a garantia da proteção social pelo Estado[30].
Outra característica que se observa nos benefícios previdenciários é a imprescritibilidade do direito subjetivo que legitima a sua concessão. Passe o tempo que for, poderão ser postulados na esfera administrativa, assim como na esfera judicial, pois não se aplica a prescrição como doutrinariamente é conhecida como de “fundo de direito”[31]. Evidente que as prestações previdenciárias devidas há mais de cinco anos não serão cobradas em respeito à prescrição quinquenal preconizada no p. único do artigo 103 da Lei 8.213/91[32].