2. Deslegalização e leis delegadas
O modelo de Estado normativo e regulador da atividade econômica, previsto no art. 174 da Constituição, fez aumentar o número de normas editadas para cumprir as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Essa exacerbação normativa trouxe à baila a discussão sobre a natureza das normas regulatórias editadas pelas Agências.
Segundo CARVALHO FILHO[41], o Estado Regulador atua basicamente elaborando normas, reprimindo o abuso do poder econômico, interferindo na iniciativa privada, regulando preços e controlando o abastecimento.
A resposta a essa indagação passa pelo exame da questão se a Constituição admite a deslegalização explícita ou implícita ou delegação legislativa em favor das Agências Reguladoras para editar normas nas respectivas matérias da ordem econômica, em face da necessidade de aperfeiçoamento da estrutura regulatória.
2.1. O instituto da deslegalização
Deslegalizar consiste na possibilidade de o Poder Legislativo transferir, por meio de lei, competência sua para que outro órgão do Executivo ou do Judiciário possa tratar da matéria que seria de sua atribuição, de forma inovadora, por meio de ato administrativo normativo.
CANOTILHO[42] ensina que, tendo como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei, existe um fenômeno denominado de deslegalização ou delegificação, que acontece quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento.”
Para JUSTEN FILHO[43], a deslegalização consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não seja reserva absoluta de lei, porém já disposta em lei formal. E, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuir competência delimitada à Administração Pública para editar regulamento, o qual acabaria por ab-rogar a lei formal que estava vigente.
Por seu turno, ARAGÃO[44] assevera que o instituto da deslegalização constitui fenômeno inteiramente distinto das manifestações de poder regulamentar. Nestas (poder regulamentar), o legislador, no uso da sua liberdade para dispor sobre determinada matéria, atribui um largo campo de atuação normativa à Administração, que permanece, em todo caso, subordinada às leis formais.
Quanto ao fenômeno da deslegalização, ARAGÃO escreve, citando MOREIRA NETO, que se trata da retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei passando-as ao domínio do regulamento.
Já ENTERRÍA[45] leciona que a norma que deslegaliza determinada matéria não é uma lei de regulação material, pois não é uma norma diretamente aplicável como norma agendi([XXXV]). Portanto, não está sujeita a ter seu conteúdo explicitado por meio de regulamentação. Na opinião de ENTERRÍA, a norma deslegalizadora limita-se a admitir que os regulamentos tratem de matéria antes reservada à lei. Em outras palavras, permite-se que inovem, criem ou suprimam direitos.
Nessa mesma linha, BARROSO[46] esclarece que, no caso da deslegalização, o ato normativo expedido pela Administração cria direitos e obrigações em caráter primário, isto é: sem subordinação à lei, revogando inclusive legislação anterior por acaso existente e que dispusesse de forma diversa.
2.2. O instituto da delegação legislativa
CLÉVE[47] escreve que o termo “delegação” pode ser compreendido como o deslocamento de uma função pertencente a um centro emanador de atos para outro que, a partir daí, exercerá, concomitantemente, a mesma tarefa, mas com certas limitações. Na delegação legislativa ocorre o seguinte fenômeno: “a Lei Fundamental confere ao ato normativo do Executivo natureza de ato legislativo”.
Concernentemente ao limite da delegação, CANOTILHO[48] observa ser necessário “especificar o objecto da autorização, e não indicar apenas, de um modo vago, genérico ou flutuante, as matérias que irão ser objecto de decretos-leis delegados (princípio da especialidade das autorizações legislativas).”
Para BARROSO[49], a fronteira entre o exercício tradicional do poder regulamentar e o que mais modernamente se passou a denominar de delegação legislativa é bastante tênue. Conforme o Autor, a expressão delegação legislativa é empregada, em geral, para descrever hipóteses nas quais o legislador fixa determinados parâmetros – mais ou menos gerais – e autoriza o Poder Executivo a disciplinar de forma mais detalhada um tema. Assim, alega BARROSO que, embora o ato expedido com fundamento na “delegação legislativa” seja inferior à lei e a ela vinculado, o espaço de criação outorgado ao Executivo pode ser substancialmente mais amplo aqui do que no exercício tradicional do poder regulamentar.
Em resumo, o mecanismo da delegação consiste na concessão feita pelo Poder Legislativo, como Poder delegante, em favor do Executivo, Poder delegado, dentro de limitações previamente especificadas pelo Parlamento, para que o delegado possa expedir normas que inovem na ordem legal, sem a necessidade de participação do Congresso Nacional.
2.3. A deslegalização no Brasil
A Constituição de 1988 não admite a deslegalização na forma explicitada pelos autores anteriormente mencionados. A Constituição[XXXVI] atribuiu ao Congresso Nacional o poder/dever de zelar pela preservação de sua competência legislativa decorrente da atribuição normativa dos outros Poderes. Coerente com esse dispositivo, o art. 25 da ADCT revogou todos os dispositivos legais que atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, em especial, no que se refere à ação normativa.
Alguns, no entanto, defendem que ocorre no Brasil um fenômeno que chamam de deslegalização implícita, que acontece quando o legislador utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados que exigem a discricionariedade do Poder Executivo para sua complementação.
FERRAZ JUNIOR[XXXVII] reconhece a existência, de fato e não de direito, de outro tipo de delegação chamada por ele de delegação inominada, com diferentes formas de atribuição de competência normativa delegada, caracterizando-se, em geral, por ser fundada unicamente na legislação infraconstitucional, que parece amoldar-se ao sentido da deslegalização implícita acima descrito.
ARAGÃO[50], um dos que admite a possibilidade de deslegalização implícita, afirma que o princípio da legalidade é atendido “pela lei que qualifica a atividade como serviço público, titularizando-a com exclusividade ao Estado, reconhecendo, de forma mais ou menos explícita, os poderes regulatórios sobre a atividade”.
Os defensores dessa tese citam o voto do Ministro EROS GRAU, no julgamento do HC 85060/PR[51], como exemplo do reconhecimento da deslegalização implícita pelo STF. Naquela assentada, o Ministro afirmou que há clara distinção entre as matérias alcançadas pela reserva da lei em sentido estrito, daquelas alcançadas apenas pelo princípio da legalidade previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição, ou seja, pela reserva da norma. Arremata o Ministro EROS GRAU afirmando que no “enunciado do preceito - ninguém será obrigado a fazer ou senão deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei - há visível distinção entre as seguintes situações: [i] vinculação às definições da lei e [ii] vinculação às definições decorrentes - isto é, fixadas em virtude dela - de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma [norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental].”
Segundo o Ministro EROS GRAU, na hipótese de reserva da norma, quando as definições se operam em atos normativos decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei, o princípio estará sendo devidamente acatado. Em sua opinião, o princípio da legalidade do inciso II do art. 5º da Constituição expressa reserva de lei em termos relativos e não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Poder Executivo para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares e os vincule. “Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei - v.g.: não haverá crime ou pena, nem tributo, nem exigência de órgão público para o exercício de atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de ato legislativo, que os estabeleça - das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos.”
O Ministro EROS GRAU escreve ainda em seu voto que, na hipótese de reserva da norma, não há delegação de competência legislativa e, pois, inconstitucionalidade. Quando o Executivo expede atos normativos de caráter não legislativo (regulamentos), não o faz no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de função normativa. O exercício da função regulamentar não decorre de delegação de função legislativa e não envolve, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes.
Quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei, matérias estas às quais não cabe regulamento, o Ministro EROS GRAU escreve que devem ser colhidas diretamente no texto constitucional.
Data vênia das opiniões dissonantes, entende-se que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados não implica a deslegalização implícita e que a decisão do STF no HC 85060/PR não a reconheceu.
A existência de uma margem de indeterminação relativa é inerente à positivação de normas jurídicas. O legislador não consegue determinar no texto da norma, de forma completa e exaustiva, todo o conteúdo correspondente à aplicação individual de sua vontade normatizada. Por isso, o legislador lança mão de vocábulos e conceitos jurídicos indeterminados ou imprecisos para que estes sejam complementados, pela via da interpretação, pelo operador do direito encarregado de aplicá-los. Não se trata de deslegalizar, mas de permitir ao intérprete buscar a mens legis e adaptar a norma ao caso concreto.
O Ministro Carlos VELLOSO[52] escreve que as leis devem, segundo a melhor técnica, ser redigidas em termos gerais, não só para abranger a totalidade das relações que nela incidem, senão, também, para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, às mutações de fato das quais estas relações resultam. Por isso, escreve o Ministro Carlos VELOSO, as leis não devem descer a detalhes. Os regulamentos é que deverão ser detalhistas e conter prescrições práticas com a finalidade de completar a lei em seus detalhes, sem les alterar nem o texto e nem o espírito.
Quando o legislador utiliza conceitos eminentemente abertos, dotados de uma pluralidade de significações, como segurança jurídica ou excepcional interesse público, não está deslegalizando a matéria e autorizando o Poder Executivo a enclausurar estes conceitos de forma definitiva em uma norma administrativa.
Os conceitos jurídicos indeterminados exprimem muitas vezes princípios jurídicos. E os princípios, nas palavras de BONAVIDES[53], são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever/ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.
Diferentemente das regras, que são aplicáveis a uma situação jurídica determinada, os princípios abrangem uma série de situações jurídicas. A regra é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada. Já os princípios, ao contrário, são genéricos, porque comportam uma série indefinida de aplicações. ALEXY[XXXVIII] escreve que um princípio determina que algo deve ser realizado, tanto quanto possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fáticas. Portanto, princípios não contêm mandamentos definitivos, mas apenas prima facie. Por isso mesmo, segundo o Autor, os princípios apresentam razões que podem ser deslocadas por outras razões contrapostas.
A Constituição Federal de 1988 é dotada de grande quantidade de conceitos jurídicos indeterminados. São cláusulas abertas que adquirem densidade normativa a partir da atividade do intérprete o qual se utiliza de conceitos políticos, sociais, e outros, e de sua percepção da realidade para delinear a configuração da norma ao caso concreto.
Unes PEREIRA[54], citando ENTERRÍA, escreve que a técnica dos conceitos jurídicos indeterminados é comum em todas as esferas do direito, porém a matéria ganha complexidade quando se trata de normas do direito administrativo, já que a aplicação inicial desses conceitos é feita pela Administração. No entanto, não se deve confundir essa aplicação prévia com o uso de poder discricionário.
Prosseguindo, Unes PEREIRA[55] afirma que a interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pela Administração constituem uma atividade estritamente vinculada à lei, podendo ter várias intenções, menos a de atribuir ipso facto um monopólio de interpretação e aplicação à Administração. “Admitir qualquer margem de apreciação a favor da Administração significaria alargar o campo da discricionariedade ao Tatbestand[XXXIX] legal e com isso se estaria a aplicar um grave golpe nas garantias do cidadão que o Estado de Direito não admite”.
O fato de o legislador valer-se em diversas situações de conceitos jurídicos indeterminados implica que não era conveniente ou possível estabelecer outro tipo de determinação mais precisa. Isso, contudo, não significa que o legislador transferiu implicitamente competência constitucional sua para o Poder Executivo tratar da matéria de forma inovadora, por meio de ato administrativo normativo.
Há uma imbricação necessária entre a utilização de conceitos jurídicos indeterminados e o que se convencionou denominar de discricionariedade técnica ou discricionariedade imprópria.
Inicialmente cumpre destacar que não se confundem os conceitos de discricionariedade administrativa e discricionariedade técnica. A discricionariedade administrativa se apresenta quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito, segundo critérios de oportunidade e conveniência. Já a discricionariedade técnica implica a delimitação do conceito indeterminado utilizado pela lei com base em critérios técnicos extraídos da ciência.
Por isso, alguns entendem que, na discricionariedade técnica, não existe propriamente discricionariedade, pois a solução de questões técnicas deve realizar-se conforme as regras e os conhecimentos técnicos, estando, portanto, fundada em critérios extrajurídicos[XL].
DI PIETRO ensina que no direito brasileiro, a questão da discricionariedade técnica pode ser analisada em relação aos atos administrativos propriamente ditos e em relação aos atos normativos de órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta.
Especificamente em relação à atividade normativa das Agências Reguladoras, DI PIETRO[56] assinala que a “sistemática norte-americana, de deixar os conceitos indeterminados para definição pela Administração Pública, já vem sendo adotada, no Brasil, desde longa data, por inúmeros entes da Administração Pública, que exercem função normativa, como o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central, a Secretaria da Receita Federal, a Comissão de Valores Mobiliários, dentre inúmeros outros.”
Nessa linha de raciocínio, a discricionariedade técnica não envolve decisão política, porque não há liberdade de escolha para a Administração que se limita a definir um conceito técnico que já está contido na lei e cujo conteúdo vai ser apenas explicitado no regulamento.
Para a Professora DI PIETRO[57], na discricionariedade técnica existe uma solução única a ser adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência. Segundo a Jurista, quando um ente administrativo edita atos normativos definindo conceitos indeterminados, especialmente os conceitos técnicos e os conceitos de experiência, não está exercendo poder regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa propriamente dita, a qual, na sua opinião, não existe. “Se a lei fala, por exemplo, em produtos perigosos para a saúde, a agência pode baixar ato normativo definindo esses produtos ou mesmo elaborando uma lista dos mesmos; isto não se insere no poder regulamentar, porque se trata de conceito técnico cujo conteúdo é dado por conhecimentos científicos de que a agência dispõe para fazê-lo.”
Por definição, a lei é impregnada de abstração e generalidade, cabendo ao aplicador do direito adaptar sua hipótese de incidência ao caso concreto, ou seja, interpretá-la e, segundo BEVILAQUA, “interpretar a lei é revelar o pensamento que anima suas palavras”.
FERRAZ JUNIOR[XLI], tratando da possibilidade constitucional da delegação inominada acima referida, escreve que se esta pudesse ser admitida, suscitaria ademais um problema de delimitação entre lei e regulamento, problema já conhecido no que se refere aos regulamentos de execução, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo.
Assim, no direito constitucional brasileiro não se admite a deslegalização explicita ou implícita. A atividade normativa do Poder Executivo que complementa conceitos jurídicos indefinidos não inova na ordem jurídica. Limita-se a interpretar e explicitar a mens legis que pode variar no tempo, de acordo com a evolução da sociedade.
JUSTEN FILHO[58] escreve que a “impossibilidade material” e a inconveniência social” de exaustiva regulação legislativa da atividade regulatória fundamentam a concessão de um poder normativo específico às Agências para regular essas atividades. Esse conjunto normativo dá origem a um regime denominado de estatutário, caracterizado por uma “menor densidade normativa” das leis aplicáveis, porque maior o campo reservado à avaliação discricionária do administrador.
Os regulamentos das Agências Reguladoras integram sem duvida o direito positivo, mas não possuem força de lei. São expressão do principio da reserva de norma, pois são atos normativos terciários subordinados a lei e ao regulamento de execução do Chefe do Poder Executivo.
2.4. Delegação legislativa
A Constituição prevê a possibilidade de o Congresso Nacional delegar as atribuições previstas no art. 48, pelo uso do instrumento da lei delegada[XLII]. Trata-se de norma equiparada à lei ordinária, elaborada pelo Presidente da República e votada pelo Congresso Nacional. A norma delega competência constitucional do Poder Legislativo, mediante Resolução[XLIII], que especifica o conteúdo e os termos do exercício desta delegação. Por comando expresso da Constituição[XLIV], a lei delegada não pode versar sobre atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, dentre outros.
Cabe ao Congresso Nacional estabelecer o limite material dos atos legiferantes do Poder Executivo e o prazo do exercício da delegação. O limite temporal é essencial para evitar que a competência constitucional do Poder Legislativo seja usurpada, em flagrante ofensa ao princípio da separação e independência dos poderes do Estado.
No julgamento da ADI 425[59], o STF considerou inconstitucional a medida provisória que delegara competência do Poder Legislativo ao Chefe do Poder Executivo, por meio de norma genérica, em razão da violação a princípios constitucionais sensíveis. Também no julgamento do RE nº 264.289/CE[60], de que foi Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, a Corte considerou inválida determinada delegação exatamente porque não acompanhada de qualquer parâmetro.
De acordo com o texto constitucional, não se admite a delegação legislativa diretamente do Poder Legislativo às Agências Reguladoras.