4 DA UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA:
Conforme mencionado, o Código Civil de 2002 tratou do casamento putativo com os mesmos contornos que lhe era conferido pelo Diploma de 1916. Acontece que a mudança de preceitos trazidos pela Constituição Federal trouxe consigo novas formas de família dentre as quais a União Estável. Sendo assim, questiona-se: é possível haver união estável putativa?
Acredita-se que esta hipótese é ainda mais fácil de ser configurada do que aquela atinente ao casamento. Por ser a união estável uma situação factual, em inúmeros casos nem mesmo os supostos companheiros têm consciência nesta situação. Para ambos, ou para um deles a convivência não estaria no âmbito da União Estável, apesar da lei assim o reconhecer. Seguindo esta linha de pensamento, verifica-se que é muito mais simples a convivência com mais de uma pessoa sem que houvesse a identificação da segunda quanto à existência da primeira união estável.
Assim, fazendo-se um paralelo com o casamento putativo, não se vislumbra óbice à existência entre duas uniões estáveis, nem mesmo há que se falar em bigamia, vez que esta somente estará caracterizada existindo, ao mesmo tempo, duas relações casamentárias.
5 DO POLIAMORISMO:
A abertura quanto ao conceito de família e o questionamento acerca da necessidade de manutenção da monogamia faz com que os juristas passem a abrir os olhos para uma situação factual comumente observado no âmbito da sociedade brasileira. Denominado de poliamorismo, esta “modalidade de família” é uma realidade que não pode ser deixada de lado.
O magistrado e professor Pablo Stolze dedicou um artigo científico para analisar o que foi intitulado como “direito da(o) amante”. Neste ensaio, o referido autor inicia sua linha de pensamento com o seguinte questionamento: “Você seria capaz de amar duas pessoas ao mesmo tempo?[12]” Trata-se, sem sombra de dúvidas de um questionamento que cada um deve ser fazer internamente, antes de adentrar numa convivência que diverge da exigência monogâmica da sociedade atual. Porém, acredita-se que na realidade, a pergunta a ser feita deve delinear-se por outro caminho, pois deveria ser feita assim: Seria justo que aquela pessoa que se dedicou durante toda a sua vida a uma convivência paralela e consentida não seja beneficiada pelo benefício previdenciário decorrente do falecimento, apenas por não se enquadrar numa relação monogâmica?
A evolução bate às portas do Poder Judiciário. Negar a sua existência, sem sombra de dúvidas é dar um passo para o passado e manter os mesmo preceitos anteriormente existentes e já identificado como incompatível com os aspectos filosóficos assumidos pela sociedade atual. No que se refere ao âmbito jurisprudencial, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando da análise do recurso de apelação nº 70015693476 manteve o reconhecimento de uniões estáveis paralelas.
Este caso é bastante adequado para o que se propõe no presente trabalho, haja vista que se trata, efetivamente, de união estável paralela. Analisando a decisão em questão, verifica-se que no curso do feito restou comprovado que a união paralela era reconhecida pela esposa, conforme se depreende do trecho em destaque:
Os réus, por sua vez, não negam a existência do relacionamento. Contudo, sustentam que não passou de um concubinato adulterino, já que ANTÔNIO, até a sua morte, jamais se separou ou se afastou definitivamente da esposa, com quem teve dois filhos.
Inicialmente, salienta-se que o relacionamento amoroso entre NEIVA e ANTÔNIO iniciou, conforme se depreende da prova dos autos – testemunhal e nascimento da primeira filha – em julho de 1980 (conforme reconhecido na sentença), findando com o falecimento dele, ocorrido em 20 de junho de 1996 (fl. 13).
[…]
O relacionamento havido entre NEIVA e ANTÔNIO preenche os requisitos para a identificação de uma união estável, inclusive com os efeitos patrimoniais reconhecidos na sentença, ainda que tenha sido paralelo ao casamento de ANTÔNIO com MARIA.[13]
Verifica-se, desta forma, que diante da relação duradoura, estável, pública e contínua, reconheceu-se a existência de relações paralelas, tendo em vista que o julgador tem o dever de analisar a situação fática posta, sem as amarras das interpretações legais eivadas de preconceitos e visões antiquadas que desprezam as situações vividas pelas minorias no seio social, tudo em prol de uma visão retrógrada e tradicionalista. Outro não é o posicionamento da sempre visionária Maria Berenice Dias:
O concubinato acabou alçado à órbita constitucional como entidade familiar, por obra e graça da justiça. Quando a jurisprudência se cristaliza, impõe ao legislador que assuma seu encargo de criar regras jurídicas para regular as situações consolidadas pelo Poder Judiciário. Por isso o juiz necessita estar à frente de seu tempo. Deve apreender os fatos sociais e apreciá-los dentro do contexto em que ocorrem. De todo descabido, até por vedação legal, que deixe de julgar alegando falta de previsão da lei[14]
Agora, para a configuração da união estável basta identificar os pressupostos da lei, entre os quais não se encontra nem o direito à exclusividade e nem o dever de fidelidade. Assim, imperioso que se cumpra a legislação, que se reconheça a união estável quando presentes os requisitos legais a sua identificação, ainda que se constate multiplicidade de relacionamentos concomitantes.
De todo descabido afastar do âmbito da juridicidade relação que atendeu a todos os requisitos legais, sob o fundamento de que mantinha o varão relacionamento simultâneo com outra pessoa. Esta tentativa de, singelamente, não ver a realidade, tentar apagá-la do âmbito do direito é atitude conservadora e preconceituosa, além de gerar injustiças e enriquecimento sem causa.
Negar tais relacionamentos tem um efeito injusto: beneficia o parceiro que foi infiel. Acaba a Justiça ferindo o mais comezinho princípio ético, pois permite o locupletamento do adúltero. O Poder Judiciário não pode ser conivente com quem descumpriu o dever de fidelidade e de lealdade. Ao condenar à invisibilidade uma situação que existe, acoberta um ilícito beneficiando exatamente quem afrontou a moral e os bons costumes.
6 A INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NO DIREITO DE FAMÍLIA:
De tudo o que se analisou até o presente momento, tem-se que dentro desta nova estrutura social, há uma nova visão da família, passando de instituição para uma concepção instrumental de família. Falar dela, significa dizer que a família não é um fim em si mesma, é apenas o meio; o meio, portanto, o instrumento, para que o ser humano desenvolva a sua personalidade. Ninguém nasceu para ter a família, ela, sim, nasceu para proteger as pessoas. A família não é obrigatória. As pessoas nascem na família para desenvolver a sua personalidade, o que assegura à família a condição de meio para o desenvolvimento da personalidade.
Com isso surge, a concepção eudemonista de família, que significa que a família é o instrumento para a felicidade das pessoas. Portanto, somente se pode falar numa concepção eudemonista de família dentro de um caráter instrumental de família, o que realça o garantismo.
Nesta nova sistemática, os elementos contemporâneos da família estão baseados no afeto, na ética, na dignidade e na solidariedade.
Historicamente, a família foi institucional. Enquanto ela foi assim observada, havia uma excessiva intervenção do Estado, pois se esta era institucional, um fim em si mesma, a intervenção estatal se justificaria. O Estado centralizava as relações de família, portanto, havia pouco espaço para a autonomia da vontade, ou seja, a vontade das partes, de certo modo era irrelevante, pois o Estado centralizador, totalitarista determinava os fundamentos e os moldes da família.
Por sua vez, o art. 1.513 do Código Civil, ao dispor que “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”, consagra a função social da família, que significa a ideia de intervenção mínima nesta instituição. Trata-se de uma cláusula geral de intervenção mínima.
Ademais, “família” remete a um conceito extremamente aberto, suscetível a novos parâmetros a cada evolução e aceitação social das formas de relacionamentos estabelecidas cotidianamente.
7 A PENSÃO POR MORTE E O RECONHECIMENTO DAS FAMÍLIAS PARALELAS:
7.1 O Julgamento do Recurso Extraordinário 397.962/BA:
Em 03 de junho de 2008, a Primeira Turma do STF julgou o Recurso Extraordinário nº 397.962, oriundo do Estado da Bahia, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja publicação no Diário Oficial da União ocorreu em 12 de setembro de 2008[15]. Este julgamento foi um marco no que diz respeito ao quanto se discute no presente trabalho, pois se tratou do caso de um cidadão que à época do óbito era casado e, vivendo maritalmente com sua esposa, teve onze filhos; mas, paralelamente, mantinha uma relação com uma segunda mulher (autora da ação e recorrida no recurso extraordinário), com a qual teve nove filhos.
O juízo de piso julgou improcedente a pretensão da autora de ratear a pensão por morte do falecido, cuja acionante possuía relação de dependência, duradoura, estável, pública e contínua, considerando, o MM. Magistrado, como concubinato o vínculo havido na relação paralela, motivo pelo qual razão não assistia à companheira paralela pelo argumento de que o direito não reconhece esta forma de relação. O Tribunal de Justiça da Bahia, por sua vez, modificou in totum a decisão do juízo a quo, para considerar que o direito tem o dever de reconhecer esta união, pois possuidora das características de uma relação estável, haja vista que não se caracterizou bigamia, devendo a cônjuge e a companheira paralela ratearem a pensão por morte.
Inconformado, o Estado da Bahia recorreu, haja vista que o falecido era seu servidor, buscando a reforma do acórdão prolatado pelo TJ/BA, argumentando, em suma, que a manutenção da decisão infringiria a ordem constitucional, visto que a união estável somente ampara aqueles conviventes que não possuem impedimentos que tornem inviáveis o casamento.
7.1.1 O voto do Ministro Relator Marco Aurélio:
O Ministro Relator, por sua vez, acolheu as razões do recorrente, dando provimento ao recurso, sob o fundamento de que:
Realmente, para ter-se como configurada a união estável, não há a imposição da monogamia, muito embora ela seja aconselhável, objetivando a paz entre o casal. Todavia, a união estável protegida pela Constituição pressupõe prática harmônica com o ordenamento jurídico em vigor. Tanto é assim que, no artigo 226 da Carta da República, tem-se como objetivo maior da proteção do casamento. (...) A manutenção da relação com a autora se fez à margem e diria mesmo diante da discrepância do casamento existente e da ordem jurídico-constitucional. À época, em vigor se encontrava, inclusive, o artigo 240 do Código Penal, que tipificava o adultério. A tipologia restou expungida pela Lei nº 11.106/05.
Então, em detrimento do casamento havido até a data da morte do servidor, veio o Estado, na dicção do Tribunal de Justiça da Bahia, a placitar, com consequências jurídicas, certa relação que, iniludivelmente, não pode ser considerada como merecedora da proteção do Estado, porque a conflitar, a mais não poder, com o direito posto. É certo que o atual Código Civil versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável, realidade a consubstanciar núcleo familiar. Entretanto, na previsão está excepcionada a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casão, esse estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. A regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da família oficial, vivendo com a mulher. Percebe-se que houve um envolvimento forte – de Valdemar do Amor Divino dos Santos e Joana da Paixão Luz -, projetado no tempo – 37 anos -, dele surgindo prole numerosa – nove filhos -, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de haver sido mantido casamento com quem Valdemar contraíra núpcias e tivera onze filhos. (...) No caso, vislumbrou-se união estável, quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil. (...)
O concubinato não se iguala à união estável referida no texto constitucional, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de consequências, do casamento. Gera, quando muito, a denominada sociedade de fato.[16]
Do trecho destacado, verifica-se que o Relator reconhece o envolvimento profundo entre a companheira paralela e o falecido, mas cinge-se a considerar que uma relação, caracteriza com todos os requisitos da união estável, de 37 (trinta e sete anos) de duração, não opera nenhum efeito jurídico.
Data máxima vênia, acredita-se ter o Ministro Relator do caso em questão adunado-se, tão somente, em uma visão não contemporânea, ainda enraizada nos ditames estabelecidos pelo Código Civil de 1916, pois no caso em tela, negou-se a própria realidade, em detrimento de uma interpretação legal engessada.
7.1.2 O voto-vista do Ministro Carlos Ayres de Brito:
No mesmo julgamento, o Ministro Carlos Ayres de Brito prolatou voto vista, cujo entendimento adota-se no presente trabalho, merecendo destaque alguns trechos, também sobre o aspecto constitucional, conforme se falou longamente no Capítulo 4 da presente obra:
[...] o hermeneuta não tem como fugir do imperativo de que ao capítulo constitucional em causa é de ser conferido o máximo de congruente unidade. Sem o que um dado instituto pode resultar sobrevalorado, enquanto outro, bem ao contrário, subdimensionado em sua ontologia e funcionalidade. Tratamento hermenêutico dissociado que, já se percebe, importa um caminhar a contrapasso da Constituição, pois o certo é que, se ela própria, Constituição, confere “especial proteção ao Estado” à família (caput do art. 226), por outro lado impõe à família mesma, À sociedade e ao Estado o “dever” de:
I – “assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade” um expresso e alongado catálogo de direitos subjetivos: “direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à liberdade e à convivência familiar e comuntária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (art. 227, cabeça, revelador de que “absoluta prioridade” é postura de ação estatal ainda mais expressiva que “especial proteção”; isto é, saltando aos olhos que o dever do Estado para com as crianças e os adolescentes é ainda mais forte que a tutela por ele devida à própria família”;
II – “amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. [...]
Se é assim, quero dizer, se estamos a lidar com temas ora enfeixados em autonomizado capítulo constitucional ora esparramados por segmentos outros do Magno Texto, mas todos eles sob cláusula constitucional de proteção, é de rigos metodológico a busca da compreensão interligada de cada um deles. Compreensão que há de se ter a partir daquele primeiramente versado pelo art. 226, que é a família, assim literalmente posto pela nossa Constituição: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Mas a família, aqui, é versada numa acepção que me parece nitidamente binária, a saber:
I – como “entidade” (§ 3º desse mesmo art. 226), que outra coisa não é senão instituição ou aparelho que se estrutura factual e juridicamente para atuar como ideia-força. Locomotiva social, na medida em que voltada para a formação de personalidades individuais que se destinam a uma vida relacional ainda mais ampla, porque desenvolvida no seio de toda a sociedade humana (o aristotélico agir do ser humano enquanto membro da polis ou “animal político”): “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205, sem destaque no original).
II – a família com espaço usual da mais próxima, topograficamente, e da mais íntima, afetivamente, convivência humana. Depurada expressão de gregarismo doméstivo. Com a força, portanto, de transformar anídinas casas em personalizados “lares” (§ 1º do art. 230). Vale dizer, a família como ambiente de proteção física e aconchego amoroso, a se revelar como a primeira das comunidades humanas. O necessário e particularizado pedaço do chão do mundo. O templo secular de cada pessoa física ou natural, a que a Magna Lei opõe o rótulo de “asilo inviolável do indivíduo” (inciso XI do art. 5º).
Logo, a mais elementar “comunidade” (§ 4º do art. 226) ou o mais apropriado lócus de desfrute dos direitos fundamentais à “intimidade” e à “privacidade” (art. 5º, inciso X), porquanto significativo de vida em comunhão (comunidade vem de comum unidade, é sempre bom remarcar). [...]
Atento aos limites materiais da controvérsia, pergunto: qual o sentido do fraseado “união estável”, ali no peregrino texto da Lei Republicana? Convivência duradoura do homem e da mulher, expressiva de uma identidade de propósitos afetivo-ético-espirituais que resiste às intempéries do humor e da vida? Um perdurável tempo de vida em comum, então, a comparecer como elemento objetivo do tipo, bastando, por si mesmo, para deflagrar a incidência do comando constitucional? Esse tempo ou alongado período de coalescência que amalgama caracteres e comprova a firmeza dos originários laços de personalíssima atração do casal? Tempo que cimenta ou consolida a mais delicada e difícil relação de alteridade por parte de quem se dispôs ao sempre arriscado, sempre corajoso projeto de uma busca de felicidade amorosa (coragem, em Frances, é courage, termo que se compõe do substantivo coeur e do sufixo age, para significar, exatamente, ó agir do coração”)? Sabido que, nos insondáveis domínios do amos, ou a gente se entrega a ele de vista fechada ou já não tem olhos abertos para mais nada? Pouco importando se os protagonistas desse incomparável projeto de felicidade-a-dois sejam ou não concretamente desimpedidos para o casamento civil? Tenham ou não uma vida sentimental paralela, inclusive sob a roupagem de um casamento de papel passado? (vida sentimental paralela que, tal como a preferência sexual, somente diz respeito aos respectivos agentes)? Pois que, se desimpedidos forem, a lei facilitará a conversão do seu companheirismo em casamento civil, mas, ainda que não haja tal desimpedimento, nem por isso o par de amantes deixa constituir essa por si mesma valiosa comunidade familiar? Uma comunidade que, além de complementadora dos sexos e viabilizadora do amor, o mais das vezes se faz acompanhar de toda uma prole? E que se caracteriza pelo financiamento material do lar com receitas e despesas em comunhão? Quando não a formação de um patrimônio igualmente comum, por menor ou por maior que ele seja? Comunidade, enfim, que, por modo quase invariável, se consolida por obra e graça de um investimento físico-sentimental tão sem fronteiras, tão sem limites que a eventual perda do parceiro sobrevém como vital desfalque econômico e a mais pesada carga de viuvez? Para não dizer a mais dolorosa das sensações de que a melhor parte de si mesmo já foi arrancada com o óbito do companheiro? Um sentimento de perda que não guarda a menor proporcionalidade com o modo formal, ou não, de constituição do vínculo familiar?
Minha resposta é afirmativa para todas as perguntas. Francamente afirmativa, acrescendo, porque a união estável se define por exclusão do casamento civil e da formação da família monoparental. [...] Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso País, porém casais em situação de companheirismo. Até porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de “filhos concubinários”. [...]
Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposiação do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração “é terra que ninguém nunca pisou”. Ele, coração humano, a se integrar num contexto empírico da mais estranhada privacidade, perante a qual o ordenamento jurídico somente pode atuar como instancia protetiva. Não censora ou por qualquer modo embaraçante.
[...]
Em síntese, esse é mais um campo de regulação em que a Constituição brasileira dá mostras de respirar os depurados ares de uma nova quadra histórica. Um tempo do mais decidido prestígio para o direito à liberdade amorosa e, por consequência, ao princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º). A implicar trato conceitual mais dilatado para a figura jurídica da família, portanto. (grifos no original)
A atual Constituição Federal não é perfeita e exata, mas é possível afirmar que sua edição revolucionou o contexto jurídico brasileiro, pois, apesar de não ser a ideal, foi a Carta das circunstâncias vividas, das aspirações conquistadas, marcando o fim de um período de Ditadura.
Ademais, o constitucionalismo, solitariamente, não é capaz de inaugurar uma era de democratização num país, mas representa a ânsia de um povo, dando-lhe um norte. É a primeira Constituição verdadeiramente normativa e, não obstante os movimentos reformadores, inexoravelmente, ela vem introduzindo um sentimento constitucional no país. Deste modo, apontam Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:
A efetividade da Constituição, rito de passagem para o início da maturidade institucional brasileira, tornou-se uma ideia vitoriosa e incontestada. As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. Mais do que isso, a Constituição passa a ser a lente através da qual se lêem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais. A Lei Fundamental e seus princípios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim, a todos os demais ramos jurídicos. A efetividade da Constituição é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional.[17] (grifo do autor)
O fato inconteste de se imputar à Constituição Federal a capacidade de ser efetiva não desmerece a aplicação da norma. Não fulmina o método de subsunção, a partir do qual se aplica a regra jurídica ao caso concreto, operando a incidência normativa. Os métodos de solução de conflitos continuam sendo importantes, entretanto, não suficientes. Isto porque “as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar[18].”
A nova interpretação constitucional não objetiva sucumbir a aplicação das regras, ao contrário, “é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, os quais, todavia, agrega ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas[19]”. Assim, verificam os referidos autores que:
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. (grifo do autor)
Nos ditames apresentados pelo Ministro prolator do voto-vista, o que se observa atualmente é a valorização da norma maior, que é a Constituição Federal, no sentido de empregar mais valor aos princípios, aos direitos fundamentais e à ética. Trata-se, pois, de avançar o discurso e dar efetividade ao pós-positivismo. Após este período, ratifica Paulo Bonavides, “as constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais[20]”.
Aponta Felipe Derbli que não basta que a Constituição seja pródiga na previsão de direitos fundamentais de cunho econômico, social e cultural; é igualmente importante que, em estrito cumprimento das disposições constitucionais, tais direitos sejam concretizados”[21].
Os princípios e as garantias passaram a ter uma relevância indescritível para conduzir a interpretação e orientar o operador do direito na busca de uma solução que proteja e efetive os direitos previstos constitucionalmente.
Desta forma, ratifica-se o voto-vista do Ministro Carlos Ayres de Brito que adotou o posicionamento no sentido de o direito reconhecer as relações humanas, assim como propôs a CF/88 em seu art. 226.
Assim, diante das aspirações constitucionais trazidas pela CF/88 e, mais especialmente, diante da equiparação trazida pela Lei entre união estável e casamento, é de se reconhecer juridicamente relações que existam paralelamente, inclusive no aspecto previdenciário. Este também é o posicionamento de diversos julgados de TRF´s brasileiros, veja:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DIVISÃO. CONCUBINA E VIÚVA. 1. O fato da companheira manter atividade comercial própria não obsta seu direito à pensão. A dependência de que se cogita para fins previdenciários não necessita ser plena, bastando restar comprovada a sua existência. 2. Mantinha o falecido, ao mesmo tempo, a esposa e a concubina. O conjunto probatório nos autos demonstra que a autora viveu e dependeu do segurado até o falecimento deste. Restou demonstrado a situação de concubinato, que merece ser reconhecida para os pretendidos fins previdenciários, não sendo impedimento para tanto a existência simultânea de esposa. 3. Diante das novas orientações constitucionais, que fazem emergir a isonomia entre o casamento e a união estável, é de se reconhecer os efeitos que gera o concubinato, mesmo impuro, no âmbito previdenciário. 4. Concorrendo ao benefício a esposa e a concubina, a solução admitida de forma uníssona pela jurisprudência é a divisão da pensão. 5. Recurso improvido. (APC 2000.04.01.037649-5/RS. TRF4. Sexta Turma. Relator Néfi Cordeiro. Data do Julgamento: 20.08.2002)
Neste diapasão, ultrapassada os questionamentos provenientes do Direito de Família, passa-se ao estudo da legislação previdenciária relacionada à pensão por morte.
7.2 O aspecto previdenciário
“O direito previdenciário, ramo do direito público, tem por objetivo estudar, analisar e interpretar os princípios e as normas constitucionais, legais e regulamentares que se referem ao custeio da Previdência Social, bem como os princípios e normas que tratam das prestações previdenciárias devidas a seus beneficiários[22]”.
A Previdência Social, por sua vez, é o sistema contributivo, através do qual as pessoas que desenvolvem atividade laborativa, bem como os seus dependentes, resguardam-se de eventos futuros de risco (ex: morte, invalidez), ou outro que a lei estabelece como merecedor de amparo (ex: aposentadorias), mediante prestações pecuniárias.
Neste caminho, pode-se afirmar que a pensão por morte não se diferencia deste aspecto geral dos benefícios previdenciários, ou seja, a ela é destinado o caráter assecuratório. Portanto, pouco importa a questão da formação ou não de família conforme os ditames constitucionalmente estabelecidos. A condição de dependência do suposto beneficiário extrapola tais limites.
Aliás, a submissão, ainda que velada, ao reconhecimento legal do modelo de família mostra-se uma conduta equivocada e desarrazoada, pois se entende por dependentes aquelas pessoas que, por motivo econômico ou familiar, em decorrência do dever de solidariedade, estão subordinados ao segurado da Previdência Social e, por este motivo, fazem jus a benefícios previdenciários.
Não há espaço para a justificativa segundo a qual a norma, art. 16 da Lei 8.213/91, afirma expressamente a condição de dependente para o (a) companheiro(a) ou para o cônjuge. Neste dispositivo, o que buscou o legislador foi a presunção de necessidade destas duas modalidades de família. Isso implica dizer que, ainda não haja a subsunção a tais modalidades, aqueles que se encontram e estado de dependência não terão qualquer justificativa para permanecerem desamparados diante do sistema previdenciário brasileiro.
Acontece que a matéria não é das mais fáceis a serem analisadas. A conclusão a que se chega neste momento, na realidade, vai de encontro à boa parte da doutrina. Ousa-se a defender posicionamento minoritário, já que a jurisprudência pátria opta por inerte aos entendimento anteriormente mantidos incólumes. Em assim sendo, prefere-se assegurar a higidez do princípio da monogamia – que, aliás, alguns julgadores de forma equivocada utilizam como sinonímia a lealdade – ante a vida real que brota do seio social[23]. Com isso, fortes reflexos são sentidos no âmbito do direito previdenciário.
A instabilidade diante da postura a ser adotada para a questão em comento é evidente quando se observa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No âmbito do STJ, o reconhecimento da convivência paralela consentida e, inclusive, da possibilidade de concessão do benefício previdenciário nestes casos é bastante tortuosa. A 3ª Turma possui posicionamento no sentido de impossibilitar o reconhecimento de união estável àquela relação concomitante com o casamento válido, conforme se observa do Resp. Nº 931.155/RS[24]. Tal linha de raciocínio também foi adotada pela quarta turma quando da prolação do voto no Edcl no Arg. 830.525/RS[25] de relatoria do Ministro Carlos Fernando Mathias.
Falando-se em direito sucessório, a 3ª Turma fixou entendimento no sentido de não se aceitar a partilha entre as companheiras. Ainda estando o de cujus vinculado a uma relação matrimonial hígida ao tempo da sua morte, a(o) amante estaria afastada a percepção da herança, conforme restou demonstrado no voto do Resp. Nº 789.293/RJ.
Por sua vez, focalizando mais detalhadamente o âmbito do direito previdenciário há um interessante voto construído pela 5ª Turma do STJ que assegurou a possibilidade de ratear a pensão por morte entre a ex-mulher e a companheira, sem que fosse possível sustentar qualquer ordem de preferência entre elas, pois segundo o relator do Resp. 628.140/RS[26], nestes casos não se faz necessário adentrar na questão do paralelismo afetivo, permanecendo a análise, apenas na questão da necessidade daquele que se prontifica a receber o referido benefício.
Sem sombra de dúvidas, o posicionamento trazido pela 5ª Turma do STJ mostra-se muito mais condizente com os preceitos existentes no sistema jurídico pátrio. Como se sabe a boa-fé deve ser o condutor guia também no que se refere às relações afetivas. Em outras palavras, significa dizer que assumindo para si a repulsa a comportamentos eivados de má-fé aqueles que decidem convivem em poliamorismo não estão a causar nenhuma ofensa ao sistema jurídico, razão pela qual não justifica a “punição” que lhe seria conferida com a exclusão da percepção do benefício da pensão por morte.
Este pensamento, diga-se de passagem, é por demais interessante, pois inaugura uma restrição à aplicabilidade do art. 1272 do Código Civil de 2012. Isso porque, o dispositivo retromencionado ficaria vinculado apenas a situações que estivessem dissociadas do afeto com evidente má-fé caracterizada entre os companheiros. Cumprido os requisitos legais para o reconhecimento da união estável torna-se abusiva a limitação a incidência das normas de direito de família no âmbito da convivência paralela consentida.
Muito mais abusivo, aliás, será afastar o benefício previdenciário por morte, pois este é destinado apenas a dependentes, desvinculando-se, completamente, de normas de direito de família que, insistentemente são erigidas como baluarte de norte quando se trata da matéria. Assim, também é o posicionamento de Carlos Alberto Pereira de Castro e de João Batista Lazzari:
Nos casos em que o cônjuge falecido mantinha, ao mesmo tempo, a(o) esposa(o) e a(o) concubina(o), deve ser avaliado o conjunto probatório para verificar se a(o) requerente viveu e dependeu do(a) segurado(a) até o falecimento deste(a). Restando demonstrada a situação de concubinato, a mesma deve ser reconhecida para fins previdenciários, não sendo impedimento para tanto a existência de esposa(o).[27]
É interessante notar que a jurisprudência do STF, apesar de todos os preceitos relatados, desenha-se, ainda, no sentido de não conceder a pensão por morte no caso de convivências paralelas consentidas. Isso pode ser comprovado a partir da leitura do informativo nº 535 daquele E. Tribunal que assim dispôs:
A Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual esposa questionava decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitória-ES, que determinara o rateio, com concubina, da pensão por morte do cônjuge, tendo em conta a estabilidade, publicidade e continuidade da união entre a recorrida e o falecido. Reiterou-se o entendimento firmado no RE 397762/BA (DJE de 12.9.2008) no sentido da impossibilidade de configuração de união estável quando um dos seus componentes é casado e vive matrimonialmente com o cônjuge, como na espécie. Ressaltou-se que, apesar de o Código Civil versar a união estável como núcleo familiar, excepciona a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. Concluiu-se, dessa forma, estar-se diante de concubinato (CC, art. 1.727) e não de união estável. Vencido o Min. Carlos Britto que, conferindo trato conceitual mais dilatado para a figura jurídica da família, desprovia o recurso ao fundamento de que, para a Constituição, não existe concubinato, mas companheirismo. RE 590779/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 10.2.2009. (RE-590779)
A pensão por morte não se diferencia deste aspecto geral dos benefícios previdenciários. A existência de dependentes é requisito específico do benéfico estudado. E, no âmbito previdenciário, por dependentes entende-se aquelas pessoas que, por motivo econômico ou familiar, em decorrência do dever de solidariedade, estão subordinados ao segurado da Previdência Social e, por este motivo, fazem jus a benefícios previdenciários.
Deste modo, da análise da norma que prevê tal requisito, verifica-se que não existe norma limitadora do ser dependente. Muito pelo contrário! A norma (art. art. 16 da Lei 8213/91) estabelece que a companheira(o) e a esposa(o) são dependentes presumidos.
Assim, o que se conclui é que a discussão acerca do que é família e da legitimidade de uma companheira paralela de ter a sua expectativa de direito amparada pelo sistema jurídico é desnecessária. Estes questionamentos têm lugar no Direito de Família, mas não no aspecto previdenciário, vez que a norma é clara e objetiva.
Deste modo, neste trabalho chega-se à conclusão da possibilidade de concessão da pensão por morte para o(a) companheira da união estável paralela consentida