Resumo: O sistema jurídico brasileiro pós Constituição Federal de 1988 vive um momento peculiar no que diz respeito às liberdades individuais. Recentemente, assistiu-se o reconhecimento jurídico das uniões estáveis homoafetivas, através do julgamento da ADI 4277. Assim, paralelamente, este trabalho traz à baila a situação das pessoas que convivem em relações estáveis múltiplas consentidas em detrimento da (im)possibilidade de expansão da concessão do benefício da pensão por morte para os companheiros conviventes nestes núcleos. A trajetória de estudo é feita diante da necessidade de o legislador e o julgador identificarem as modificações sociais que pugnam por reconhecimento jurídico, bem como estabelece crítica no que tange à rigidez do ordenamento jurídico em face das relações sociais modernas caracterizadas pelo dinamismo. A velocidade da mudança imprime uma constante defasagem para as normas que compõe o sistema jurídico. Tortuosa é a missão de prever todos os fatos e acontecimentos humanos face à atividade mutante dos mais diversos ramos da sociedade, como, por exemplo, os efeitos que as relações familiares opõem ao direito previdenciário, especialmente no que tange ao benefício da pensão por morte.
Palavras-chave: Pensão por morte; Expansão da concessão do benefício; Dignidade da pessoa humana; Relações estáveis múltiplas consentidas.
Sumário: 1 Aspectos introdutórios; 2 Da convivência paralela; 2.1 Da família mosaico; 3 Do casamento putativo: os primeiros reflexos do sistema jurídico brasileiro. 4 Da união estável putativa; 5 Do poliamorismo; 6 Da intervenção mínima do Estado no direito de família; 7 A pensão por morte e o reconhecimento das famílias paralelas; 7.1 O julgamento do recurso extraordinário 397.962 BA; 7.1.1 O voto do Ministro relator Marco Aurélio; 7.1.2 O voto-vista do Ministro Carlos Ayres de Brito; 7.2 O aspecto previdenciário; Referências.
1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Dentre as mais infinitas hipóteses que poderiam ser utilizadas para iniciar este trabalho, optou-se por transcrever um trecho da palestra, intitulada Sobre Peixes e Afetos, proferida pela Doutora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e registrada nos anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família:
Acabamos por aprender que as verdades inteiras são perigosas exatamente porque querem fechar suas muralhas sobre o construído de mole a não permitir re-organizações, re-modelações, re-arranjos. É mais seguro, por certo, não mexer muito nas coisas ou nas ideias, pois tudo o que contém dentro de um formato imutável, tende a parecer mais seguro.
Na percepção de justiça, por exemplo, aquilo que se apresentar de modo repetitivo, encaixado em formulações preestabelecidas, aquilo que se multiplicar tantas vezes quanto seja desejável fazê-lo, tende a parecer mais seguro e, daí então, deve decorrer a ideia de segurança jurídica, este padrão aprisionador de concepções, este denominador comum de repetição, este paradigma inacreditavelmente inamovível. Numa ideia assim – restrita e fechada, e por isso mesmo segura – não há lugar para se pensar o novo, para se adequar o tempo, para fazer fluir apenas o justo. Parece que, neste tipo de concepção mais restritiva de justiça, tenha sido preferível a justiça segura à justiça justa... (destaques no original)[1]
A mencionada escolha não se deu por qualquer motivo. Nas próximas páginas, o leitor deste ensaio será exposto a uma temática encoberta de inúmeros tabús e que, por conta disso, não passarão desapercebidos e sem qualquer tipo de comentário.
Apesar da nuvem acinzentada que paira sobre o conteúdo da matéria, uma análise científica e desprovida de quaisquer preconceitos apontará para uma realidade inquestionável. A pouca coragem em colocar sobre a mesa o tema da convivência paralela contrasta com uma vivência marginalizada, na qual é possível encontrar, facilmente, situações em que a convivência entre as pessoas – já que, tecnicamente, não é possível se chamar de família – é formada por mais de um casal em similitude temporal.
Viver e experimentar o quotidiano com mais de uma pessoa, sem sombra de dúvidas, é uma realidade que se apresenta inconteste na sociedade brasileira. Ainda que por baixo do velho manto da moralidade familiar, a ideia de monogamia reina senhora de si mesma, sem querer abrir os olhos para uma realidade que atormenta seus pilares numa intensidade cada vez maior.
Os antigos ditames religiosos que fortemente influenciavam as regras de direito de família passam a perder força com a mudança de pensamento da sociedade brasileira e principalmente, diante do reconhecimento de um incremento ainda maior dos direitos atinentes ao sexo feminino. A independência da mulher lança ao solo pilares antes considerados como sólidos e imutáveis, fazendo erigir na mente dos novos e velhos juristas pensamentos e teorias dantes inimagináveis.
Agora, família não se escreve mais a partir da assinatura do registro de casamento. Não se adentra no seio familiar apenas com a confecção da certidão de casamento. Falar em família é trazer, e desnudar, a intimidade do princípio do afeto que mesmo ausente do mundo jurídico em tempos pretéritos não muito longínquos, aparece, atualmente, como o baluarte do direito de família; pedra de toque e foco principal para condução dos traços artísticos do modelo familiar moderno.
Num primeiro momento pode até parecer vanguardista a pergunta que move toda a engrenagem do pensamento em desenvolvimento, mas, como já mencionado, não se trata de nenhuma novidade social, mas apenas da possibilidade de se reconhecer o atraso temporal das normas e preceitos jurídicos quando confrontados com a realidade crua. Diante disso, questiona-se: seria possível a concessão pelo Previdência Social de pensão por morte para duas mulheres ou dois homens que conviveram em uniões estáveis simultâneas com seus companheiros, ou companheiras?
Antes, porém, de iniciar o desenvolvimento argumentativo que conduzirá à resposta desta inquietude, deve-se ressaltar que, em momento algum se busca fulminar a opção de vida com apenas um parceiro.
Longe disso!
O que se deseja, aliás, é exatamente ao contrário: aumentar o leque de possibilidade de atender aos asseios sociais, reconhecendo situações quotidianas e reais que, rotineiramente, pousam sobre a mesa dos juristas através de petições iniciais construídas por advogados que recebem em seus escritórios clientes angustiados com a sua situação factual.
Essa laicização contribui fortemente para a concretização da Revolução Sexual. Temas como sexo livre, sexo antes do casamento, sexo como fonte de prazer, divórcio, união estável, homossexualismo e união de pessoas do mesmo sexo vão, paulatinamente, deixando de ser tabus. O preconceito ainda existe e é muito forte, quanto menos intelectualizado for o meio. A família modelo dos anos dourados ainda é cultivada; mas cada vez menos. Cada vez mais se abrem as perspectivas para uma sociedade plural, em que as pessoas convivem bem com o diferente.[2]
É exatamente por conta desta necessidade de questionar o mastro de sustentação que é o princípio da monogamia, que debruça sobre o direito brasileiro seus preceitos que se trouxe, à título de ilustração, o trecho da palestra da citada Doutora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[3], pois,
na verdade (ou, em verdade), se pensarmos no específico campo do direito de família, esse terreno do direito civil, no qual nada pode ser mais lógico do que instalar a discussão – filosófica, ética, psicológica e seja lá mais o que for – em torno do afetos, veremos que esse terreno só perde enquanto prosseguir temendo conhecer esse tema de perto e reconhecê-lo sob as dobras de um viés não jurídico...
É neste caminhar que se busca construir este artigo. Para tanto, o passo inicial a ser dado é analisar, exatamente, a questão da convivência paralela, requisito este que será cumprido no próximo tópico.
2 DA CONVIVÊNCIA PARALELA
Inicialmente, deve-se alertar que o tratamento da matéria a partir da utilização da expressão famílias paralelas neste momento se mostrará por demais prematuro. Isso porque, como se sabe, o sistema atual brasileiro ainda apresenta sérias resistências quanto à possibilidade de considerar a convivência com mais de uma pessoa, ao mesmo tempo, como família. Pelo menos uma dessas duas formações será desconfigurada e passará a ser visualizada pelo direito como uma sociedade de fato.
Ao analisar o tema, Carlos Eduardo Pianoviski afirma que:
A identificação da simultaneidade principia por dois pressupostos: a) a noção de família de que se está a tratar diz respeito à comunidade ou entidade familiar, e não ao sentido amplo do parentesco jurídico ou da consanguinidade; e b) o olhar que busca a aferição da existência ou não da situação de simultaneidade parte do sujeito que constitui elemento comum entre as entidades familiares examinadas.[4]
Não é por outro motivo que, diante destas dúvidas iniciais, se adotará a expressão “convivência paralela” para referir ao caso em que há a formação de mais de duas pessoas na relação amorosa abraçadas pelo princípio da afetividade.
O cotidiano estampa hipóteses de convivências simultâneas que vão desde a bigamia – situação esta observada pelo sistema jurídico como crime[5] – até a convivência pública e estável de mais de uma pessoa numa relação similar à união estável. Dentro destes dois agrupamentos, pode-se bifurcá-los em duas novas espécies que abrangerão aqueles nos quais há pleno desconhecimento da situação de paralelismo, ou seja, quando existente a boa-fé e, em outro plano, a situação em que estarão as pessoas que reconhecem a sua situação de viver “dividindo” a mesma pessoa com um terceiro.
O que não se pode confundir, ressalte-se, é a convivência simultânea unicamente dos filhos de uma relação anterior com a nova família formada por seu genitor/genitora e a sua família original. Nestes casos, o vínculo paterno foi dilacerado em razão do término da afetividade antiga, o que acabou por desaguar no divórcio, rompendo-se, assim, os enlaces matrimoniais anteriormente existentes. Esta típica situação não se encaixa, sob o ângulo ora proposto, no conceito de convivência simultânea, pois, como relatado, o que se busca estudar neste trabalho é a simultaneidade de conjugalidades.
A convivência do filho, ao mesmo tempo, entre a sua família de origem e aquela formada pelos seus genitores após o término do casamento ou a dissolução da união estável de ambos é conhecida pela doutrina como família mosaico e já possui aceitabilidade no âmbito das decisões dos Tribunais Brasileiros, inclusive em âmbito do STJ.
2.1 Da família mosaico:
Apesar de não ser o foco do presente trabalho científico, deve-se tecer alguns comentários acerca da família mosaico a fim de deixar evidente a sua diferenciação frente à temática ora proposta, razão esta que justifica a indicação deste tópico para tratamento do assunto em questão.
Como relatado anteriormente, o reconhecimento da família mosaico não possui resistência no âmbito da doutrina e da jurisprudência pátrias. Aliás, não é apenas o direito brasileiro que experimenta esta situação factual. Outros sistemas jurídicos convivem com a formação de novas famílias a partir da dissolução de um núcleo específico, debruçando sobre tal situação regras próprias que buscam sistematizar uma situação detentora, inclusive, de rotulação própria, conforme ressaltam Jussara Ferreira e Konstanze Rörhmann: “as famílias pluriparentais, também conhecidas como famílias mosaicos, famílias patchwork (Alemanha), famílias ensambladas (Argentina), step-families (Estados Unidos), familles recomposées (França), representam o mais novo e desafiante modelo familiar já conhecido pelo Direito de Família."[6]
Nestes casos, a multiplicidade de vínculos está diretamente relacionada com os filhos, sem que haja qualquer inovação no âmbito casamentário ou mesmo no aspecto do companheirismo. Pais casam-se e divorciam-se ou unem-se em união estável e depois a dissolvem. A partir de então formam novos vínculos matrimoniais ou de união factual. A ideia de família nuclear desenvolvida atualmente resulta no reconhecimento da família mosaico, pois, a partir de então, sob o prisma da visão do filho, ele passará a ser membro de dois novos vínculos familiares, quais sejam: a nova união materna/paterna e o vínculo paterno/materno distinto.
O elo saliente, neste caso, não está, necessariamente, na relação biológica, mas sim regida pela festejada afetividade. “O elemento afetivo é indispensável à subsistência da família mosaico, exigindo de seus membros extraordinária capacidade de adaptação, considerando o fato de serem egressos de famílias anteriores, (des)construídas, e, portanto, guardando o conjunto de valores da experiência familiar como vivida.”[7]
Esta desvalorização da relação consanguínea resultou no reconhecimento mais facilitado da família mosaico pela jurisprudência brasileira. Os Tribunais Estaduais aplaudem a sua existência, comportamento este também acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça. Neste, somente a título de exemplo, a Ministra Nancy Andrigh quando da prolação do seu voto no Resp 1.106.637-SP[8], que analisou o pedido de destituição do Poder Familiar formulado pelo pai afetivo – rotulado no referido voto como “padrasto” - frente ao pai biológico, afirmou que a formação de famílias mosaicos atendem aos anseios existentes no art. 19 do ECA, pois:
O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança.
Dentro do contexto da multiplicidade de vínculos exibida pelas famílias intituladas "pluriparentais" ou "mosaicos", as crianças lucrarão em afetividade se os familiares envolvidos, sejam eles socioafetivos, sejam eles biológicos, alcançarem a consciência de que o melhor para todos é agregar muito amor e cuidado aos pequenos inseridos nessa nova realidade das famílias "recompostas", sem direito a exclusividades castradoras, ou, ainda, exclusão do amor de uns em detrimento de outros.
Portanto, diante das características ora apresentadas, percebe-se que a questão da família mosaico ou pluriparental não se encaixa no âmago da temática proposta, haja vista que não se inclina para um tratamento voltado para a relação da parentalidade entre filhos e pais.
Ultrapassado, então, este tópico, passa-se à análise mais detida do tema proposto.
3 DO CASAMENTO PUTATIVO: OS PRIMEIROS REFLEXOS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO:
Analisando com calma a história do direito de família, mais exatamente o desenvolvimento legislativo que atingiu o casamento – haja vista que esta era a única modalidade de família conhecida há pouco tempo – percebe-se que o legislador desde muito cedo encarou o problema da convivência simultânea de duas relações matrimoniais. Tal afirmativa pode até parecer estranha num primeiro momento, pois as normas do direito de família eram profundamente alimentadas a partir de anseios religiosos. Ora, se assim o era, como poderia aceitar a convivência paralela de dois liames justificadores de formação familiar?
Na realidade, não havia uma aceitação da convivência paralela. O que existia era a manutenção dos efeitos dela decorrentes em razão da existência de desconhecimento por um ou por ambos os cônjuges – destaca-se esta modalidade casamentária, por ser a única aceita como família antes da revolução trazida pela Constituição de 1988 – o que acabaria por resultar num casamento qualificado como putativo.
Casamento putativo (de putare, que significa imaginar, pensar) é o casamento reputado ser o que não é. A lei, por meio de uma ficção e tendo em vista a boa-fé dos contraentes ou de um deles, vai atribuir ao casamento anulável, ou mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou[9]
O vício no consentimento de, pelo menos uma das partes, no que se refere ao desconhecimento da existência de impedimentos matrimoniais resultaria no reconhecimento da validade do segundo matrimônio, obrigando apenas a rescisão deste outro casamento. Perceba-se que, na realidade, viabilidade dos efeitos do matrimônio posterior somente ocorre em razão do desconhecimento de um dos cônjuges ou de ambos. Buscou o legislador salvaguardar a declaração de vontade daquele que estava de boa-fé. Apesar da nulidade flagrante, o desconhecimento do vício resulta diretamente na destruição dos vínculos matrimoniais.
Não se trata de um instituto novo. Na realidade, a história do direito aponta que o mesmo já existia desde o Direito Romano, ganhando, porém, maior reflexo, no âmbito do direito canônico. Independentemente da sua origem, desde então, o que se buscou com o casamento putativo foi beneficiar aquele que agiu de boa-fé, assegurando, antigamente, benefícios à prole inocente. Hoje não se fala mais em prole inocente ante o reconhecimento de todos os direitos, independentemente da origem da filiação.
A sua importância se mostra tão evidente que o legislador de 2002 manteve praticamente intacto os preceitos existentes no Código Civil de 1916. Houve apenas o acréscimo de um novo parágrafo. Apesar disso, a noção do instituto continua o mesmo. Com isso, pode-se dizer que a prestação de alimentos, por exemplo, são mantidos como válidos, assim como a partilha dos bens decorrentes desta união, conforme afirma Cahali:
não se revela incompatível com os efeitos civis salvos pela putatividade, a concessão de ressarcimento de dano sob a forma de pensão alimentar; pois, se os danos forem causados, sujeitos à reparação, devidos à anulação do casamento e à má-fé de um dos cônjuges, aqueles terão sua causa no comportamento ilícito do culpado, já não, portanto, como obrigação alimentar devida em função do matrimônio que não mais existe; neste caso, a reparação dos danos poderá consistir na pensão alimentícia, que não se funda no já desaparecido dever de assistência mútua, mas tem como pressuposto a ilicitude do ato.[10]
No que se refere ao patrimônio dos cônjuges, os efeitos do casamento putativo serão válidos até o momento da data da anulação. Isso implica dizer que as doações pré-nupciais não precisam ser devolvidas. Estando ambos os cônjuges de boa-fé, a meação dos bens do casal será feito normalmente, como se aquele casamento fosse válido e tivesse ocorrido o divórcio.
Já na hipótese de haver má-fé de um dos cônjuges, este perderá todas as vantagens decorrentes desta celebração familiar, devendo cumprir com tudo o quanto avençado no pacto antenupcial, conforme prevê o art. 1564 do Código Civil. Neste último caso, apenas o cônjuge de boa-fé será beneficiado pela meação do patrimônio daquele que estava de má-fé. Todo o complexo de bens do marido ou da esposa que foi enganado será preservado.
O mesmo ocorre no âmbito sucessório. Em havendo o reconhecimento da putatividade após a abertura da sucessão, o procedimento sucessório ocorrerá de forma normal já que permanecerá inalterado o direito sucessório dos genitores de boa-fé ante a herança dos filhos.
o supérstite inocente conserva os bens herdados que lhe competiram por sucessão do falecido cônjuge de má-fé; porém, o cônjuge culpado, não podendo auferir proveito algum do casamento anulado, privado da qualidade de esposo, e via de consequência, dos direitos que dela resultam, perde retroativamente todo direito sobre a sucessão do outro; se ele eventualmente tiver recolhido a herança, deverá restituí-la aos herdeiros imediatos.[11]
É interessante notar que os efeitos decorrentes do casamento putativo não se restringem apenas às normas de direito de família. A questão também ganha contornos quando se fala em direito previdenciário, conforme entendimento jurisprudencial:
CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CASAMENTO PUTATIVO. EFEITOS CIVIS VÁLIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE.
1. A PUTATIVIDADE, NO CASAMENTO ANULÁVEL OU MESMO NULO, CONSISTE EM ASSEGURAR AO CÔNJUGE DE BOA-FÉ OS EFEITOS DO CASAMENTO VÁLIDO, E ENTRE ESTES SE ENCONTRA O DIREITO A ALIMENTOS, SEM LIMITAÇÃO NO TEMPO (ART. 221, PARÁGRAFO ÚNICO DO CC), 2. IN CASU, IMPOSSÍVEL É IGNORAR A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA AUTORA COM O DE CUJUS E O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO CONCUBINÁRIA ESTÁVEL, TENDO EM VISTA A SITUAÇÃO ESPECÍFICA DOS AUTOS, ONDE A AUTORA COMPROVA O TEMPO DE CONVIVÊNCIA E O DESCONHECIMENTOO DO ESTADO CIVIL DO MESMO. 3. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. (REOAC 243625 RN. TRF 5. Segunda Turma. Desembargador Federal Relator Petrucio. Data de Publicação 27/01/2003)
O caso em apreço tratou do reconhecimento de união estável de uma senhora que vivia com um homem, com quem teve dois filhos, desconhecendo, porém, o seu estado civil. Na instrução processual, ficou comprovada a relação estável existente entre os dois, motivo pelo qual foi garantido à companheira dependente direito à pensão por morte.
Assim, verifica-se que, de maneira ou de outra, o direito, na sua atual fase evolutiva, reconhece a situação fática existente nas relações simultâneas ocorridas entre mais de duas pessoas.